LAG Mün­chen, Ur­teil vom 06.08.2009, 4 Sa 375/09

4 Sa 375/09

3 Ca 16593/07
(ArbG München)

 

Verkündet am: 06.08.2009

Hömberg
Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt München
Im Na­men des Vol­kes
UR­TEIL
In dem Rechts­streit

A.

- Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und An­schluss­be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte B. & Part­ner

ge­gen

Fir­ma W. GmbH

- Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:
Rechts­an­walt F.

hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. Au­gust 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur­ger und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hu­ber und Rie­den

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für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 26. März 2009 - 3 Ca 16593/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

II. Auf die An­schluss­be­ru­fung des Klägers wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 26. März 2009 in Zf. 13. ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger ei­nen wei­te­ren Be¬trag von 1.738,07 € brut­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.01.2008 zu be­zah­len.

III. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat die Be­klag­te zu tra­gen

IV. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne or­dent­li­che Ar­beit­ge­berkündi­gung der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger und hier­von abhängi­ge Vergütungs­ansprüche so­wie, mit­tels An­schluss­be­ru­fung wei­ter gel­tend ge­mach­te, rückständi­ge Vergütungs­ansprüche des Klägers.

Der am 00.00.1966 ge­bo­re­ne und für ein Kind un­ter­halts­pflich­ti­ge Kläger war auf der Grund­la­ge ei­nes münd­li­chen Ar­beits­ver­trags ab 01.08.2004 bei der Be­klag­ten als Recht­sträge­rin des Re­stau­rants „N.“ in M. als Ser­vice­lei­ter mit ei­ner Vergütung von zu­letzt 0.000,00 € brut­to/Mo­nat beschäftigt. Während/nach ei­ner Ar­beits­unfähig­keit des Klägers fand am 12.11.2007 ein Gespräch zwi­schen dem Kläger und dem Geschäftsfüh-

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rer W. der Be­klag­ten in des­sen Büro statt, zu dem der an­walt­li­che Ver­tre­ter der Be­klag­ten und de­ren - erst­in­stanz­lich hier­zu als Zeu­ge ver­nom­me­ner - Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren te­le­fo­nisch und mit­tels Lauthörtas­te hin­zu­ge­schal­tet wur­de und in dem es um die Fra­ge ei­nes Aus­schei­dens des Klägers ging. Mit vom 12.11.2007 da­tie­ren­dem und dem Kläger am 13.11.2007 aus­gehändig­tem Kündi­gungs­schrei­ben (Anl. K2, Bl. 6 d. A.) kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis „aus be­triebs­be­ding­ten Gründen frist­ge­recht zum 31.12.2007“, wo­bei dem Kläger dort ei­ne Wie­der­ein­stel­lung zum 01.05.2008 in Aus­sicht ge­stellt wur­de.

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge macht der Kläger die feh­len­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung die­ser Kündi­gung und die Wei­ter­zah­lung der ver­trags­gemäßen Ar­beits­vergütung bis ein­sch­ließlich Ok­to­ber 2008 so­wie – hier im We­ge der An­schluss­be­ru­fung - die Zah­lung von Rest­vergütung für De­zem­ber 2007 gel­tend, während die Be­klag­te sich im We­sent­li­chen dar­auf be­ruft, dass die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge treu­wid­rig sei, da die Kündi­gung in Ab­spra­che mit und auch auf Initia­ti­ve des Klägers aus­ge­spro­chen wor­den sei; dem Rest­vergütungs­an­spruch für De­zem­ber 2007 ste­he ent­ge­gen, dass dem Kläger hier zulässig ei­ne Beschäfti­gung im Ho­tel L. in E. zu­ge­wie­sen wor­den sei.

We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts im Übri­gen und des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im Ers­ten Rechts­zug wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen En­dur­teils des Ar­beits­ge­richts München vom 26.03.2009, das dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 03.04.2009 zu­ge­stellt wur­de, Be­zug ge­nom­men, mit dem die­ses der Fest­stel­lungs­kla­ge und des­halb auch der Leis­tungs­kla­ge auf Wei­ter­zah­lung der Vergütung über den 31.12.2007 hin­aus mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben hat, dass die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch den Kläger nicht treu­wid­rig sei, da die Würdi­gung der Ein­ver­nah­me des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten als Zeu­gen zum Te­le­fon­gespräch am 12.11.2007 un­ter Berück­sich­ti­gung der Grundsätze des § 286 Abs. 1 ZPO nicht die er­for­der­li­che not­wen­di­ge und ge­wis­se Si­cher­heit er­bracht ha­be, dass dort mit dem Kläger ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ab­ge­spro­chen wor­den sei. Der an­walt­li­che Ver­tre­ter der Be­klag­ten ha­be als Zeu­ge nicht si­cher ausführen können, ob in die­sem (Te­le­fon)Gespräch ei­ne aus­drück­li­che Zu­stim­mung hier­zu vom Kläger persönlich oder dem Geschäftsführer der Be­klag­ten als un­mit­tel­ba­rem Gesprächs­part­ner des Zeu­gen er­folgt und der Kläger während die­ses Gesprächs­teils über­haupt noch im Raum an­we­send ge­we­sen sei. Da die Be­klag­te kei­ne Gründe für die so­zia­le Recht­fer­ti-

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gung die­ser Kündi­gung vor­ge­tra­gen ha­be, sei­en die Fest­stel­lungs­kla­ge und da­mit oh­ne Wei­te­res auch die Leis­tungs­kla­ge auf Wei­ter­zah­lung der Vergütung über den Kündi­gungs­ter­min am 31.12.2007 hin­aus be­gründet. Hin­sicht­lich der wei­ter gel­tend ge­mach­ten Ar­beits­vergütung für De­zem­ber 2007 ha­be der Kläger kei­nen An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für den Zeit­raum vom 12.12. bis 31.12.2007, da er dort nicht in der not­wen­di­gen Wei­se leis­tungs­be­reit ge­we­sen sei, weil die Be­klag­te dem Kläger mit An­walts­schrei­ben vom 11.12.2007 ei­nen Ar­beits­platz im Ho­tel L. im E. an­ge­wie­sen ha­be, wo­zu die Be­klag­te in Ausübung ih­res ört­li­chen Wei­sungs­rechts be­rech­tigt ge­we­sen sei, zu­mal der Kläger nach ei­ge­nem Sach­vor­trag be­reits drei­mal dort tätig ge­we­sen sei - was der Kläger ab­ge­lehnt ha­be.

Hier­ge­gen rich­ten sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit Schrift­satz ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 30.04.2009, am sel­ben Tag zunächst per Te­le­fax beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, die nach auf ih­ren An­trag er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 03.07.2009 mit Schrift­satz vom 29.06.2009, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München am 01.07.2009 ein­ge­gan­gen und dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers am 02.07.2009 zu­ge­stellt, be­gründet wur­de, und die, gleich­zei­tig be­gründe­te, An­schluss­be­ru­fung des Klägers mit Schrift­satz sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 27.07.2009, am 28.07.2009 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen.

Zur Be­gründung ih­rer Be­ru­fung hat die Be­klag­te ausführen las­sen, dass das Ar­beits­ge­richt zu Un­recht an­ge­nom­men ha­be, dass es ihr durch die Aus­sa­ge ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten als Zeu­gen nicht ge­lun­gen sei zu be­wei­sen, dass im Te­le­fo­nat vom 12.11.2007 ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung mit dem Kläger ver­ein­bart wor­den sei. Der Zeu­ge ha­be bei sei­ner Ein­ver­nah­me vor dem Ar­beits­ge­richt aus­ge­sagt, dass er im Hin­ter­grund gehört ha­be, dass sei­nen Vor­schlag ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ent­we­der der Kläger oder der Geschäftsführer der Be­klag­ten mit „o.k.“ be­jaht hätten und für al­le da­mit klar ge­we­sen sei, dass ei­ne sol­che aus­ge­spro­chen hätte wer­den sol­len. Die­se Aus­sa­ge sei ein­deu­tig und las­se die recht­li­che Wer­tung da­hin­ge­hend zu, dass mit dem Kläger ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung zum 31.12.2007 ver­ein­bart wor­den sei, zu­mal dem Kläger zunächst ein Auf­he­bungs­ver­trag vor­ge­schla­gen und von die­sem ab­ge­lehnt ge­we­sen sei. Auch ha­be die Zeu­gen­aus­sa­ge bestätigt, dass der Kläger sich noch im Raum be­fun­den ha­be, als mit ihm die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ver­ein­bart wor­den sei. Der Kläger selbst sei un­auf­ge­for­dert bei der Be­klag­ten er­schie­nen ge­we­sen,

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weil er das Beschäfti­gungs­verhält­nis be­en­di­gen ha­be wol­len, wie er be­reits im Vor­feld ver­laut­ba­ren ha­be las­sen.

Der Kläger trägt hier­zu und zur Be­gründung sei­ner An­schluss­be­ru­fung ge­gen die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung zu sei­nen Vergütungs­ansprüchen für den Zeit­raum vom 12.12. bis 31.12.2007 vor, dass er im Zeit­punkt des Gesprächs/Te­le­fon­gesprächs am 12.11.2007 ge­sund­heit­lich stark an­ge­schla­gen ge­we­sen sei und sei­ne et­wai­gen Äußerun­gen da­her zu hin­ter­fra­gen ge­we­sen wären, wes­halb das Ar­beits­ge­richt den an­walt­li­chen Ver­tre­ter der Be­klag­ten als Zeu­gen sorgfältig be­fragt und die­ser am En­de sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge un­miss­verständ­lich erklärt ha­be, mit dem Kläger bei die­sem (Te­le­fon)Gespräch nicht persönlich ge­spro­chen zu ha­ben. Das Ge­richt ha­be dem Zeu-gen/Be­klag­ten­ver­tre­ter durch drei­ma­li­ges Nach­fra­gen deut­lich ge­macht, dass es ihm nicht auf sei­ne, des Zeu­gen, Schluss­fol­ge­run­gen, son­dern viel­mehr auf sei­ne Wahr­neh­mung der kon­kre­ten Äußerun­gen des Klägers, des­sen un­miss­verständ­li­chen Wil­len, an­kom­me. Des­halb ha­be das Ar­beits­ge­richt zu Recht und oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze ge­fol­gert, dass es der Be­klag­ten nicht in hin­rei­chen­der Wei­se ge­lun­gen sei, den Nach­weis ei­ner Ein­wil­li­gung des Klägers in den Aus­spruch ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung zu führen. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts ha­be der Kläger auch An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für den Zeit­raum ab 12.12.2007, da die Zu­wei­sung ei­nes Ein­sat­zes des Klägers in E. in die­sem Zeit­raum nicht mehr vom Wei­sungs­recht der Be­klag­ten ge­deckt ge­we­sen sei - es gel­te der Grund­satz, dass der Ar­beit­neh­mer sich im all­ge­mei­nen nicht an ei­nen an­de­ren Ort als den sei­nes Be­trie­bes ver­set­zen zu las­sen brau­che, der Kläger na­he­zu aus­sch­ließlich im Re­stau­rant „N.“ in M. tätig und dies so­mit sein al­lei­ni­ger Ein­satz­ort ge­we­sen sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 26.03.2009 wird auf­ge­ho­ben.

2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

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Der Kläger be­an­tragt im We­ge der An­schluss­be­ru­fung:

I. Un­ter Abände­rung von Ziff. 2 des Ur­teils wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, über die zu­ge­spro­che­nen € 948,06 brut­to hin­aus an den Kläger wei­te­re € 1.738,07 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.01.2008 zu be­zah­len.

II. Die Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Zwei­ten Rechts­zug im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 29.06.2009 und vom 27.07.2009 so­wie auf ih­re Ein­las­sun­gen im Rah­men ih­rer Par­tei­anhörung in der münd­li­chen Ver­hand­lung gemäß der Fest­stel­lun­gen in der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 06.08.2009 Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg; die An­schluss­be­ru­fung des Klägers ist be­gründet.

I.

1. Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

2. Auch die An­schluss­be­ru­fung des Klägers ist statt­haft und form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit zulässig (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 ZPO).

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II.

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Be­ru­fungs­ge­richt nimmt zunächst Be­zug auf die, nach sorgfältig durch­geführ­ter Be­weis­auf­nah­me durch Ein­ver­nah­me des an­walt­li­chen Ver­tre­ters und Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten in die­sem Ver­fah­ren als Zeu­gen, ausführ­lich und über­zeu­gend be­gründe­ten Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und weist im Hin­blick auf die Be­ru­fungs­an­grif­fe ergänzend auf Fol­gen­des hin.

a) Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben, da nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me durch Ein­ver­nah­me des an­walt­li­chen Ver­tre­ters und hie­si­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten, Rechts­an­walt F., als Zeu­gen nicht mit der er­for­der­li­chen Höhe der rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO da­von aus­ge­gan­gen wer­den konn­te, dass die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) - als wi­dersprüchli­ches, da­mit rechts­miss­bräuch­li­ches (auch: ve­ni­re con­tra fac­tum pro­pri­um), Ver­hal­ten und da­mit un­zulässi­ge Rechts­ausübung des Klägers - ver­s­toßend an­ge­se­hen wer­den könn­te.

Ein sol­cher Tat­be­stand rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­hal­tens des Klägers, ei­ne Treu­wid­rig­keit sei­ner Kla­ge­er­he­bung, könn­te nur dann an­ge­nom­men wer­den, wenn ins­be­son­de­re nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me mit großer Si­cher­heit – die Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie gänz­lich aus­sch­ließen zu können, so die in ständi­ger Recht­spre­chung des BAG und des BGH ver­wen­de­te For­mel zur not­wen­di­gen Höhe der er­for­der­li­chen rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung nach § 286 Abs. 1 ZPO - da­von aus­ge­gan­gen wer­den müss­te, dass die Par­tei­en sich über ein Aus­schei­den des Klägers tatsächlich un­miss­verständ­lich ei­nig ge­we­sen wären - was im Er­geb­nis ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag oder ein Ein­verständ­nis des Klägers mit ei­ner for­ma­len Be­en­di­gung durch, be­triebs­be­ding­te, Ar­beit­ge­berkündi­gung der Be­klag­ten – im Er­geb­nis ggf., ma­te­ri­ell­recht­lich oder pro­zess­recht­lich, als Ver­gleich oder als Kla­ge­ver­zicht(sver­trag – pac­tum de non pe-ten­do) - dar­stel­len würde.

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b) Ein Auf­he­bungs­ver­trag der Par­tei­en qua Ein­ver­neh­men über ein Aus­schei­den des Klägers zum 31.12.2007 würde be­reits an der feh­len­den Ein­hal­tung der hier gel­ten¬den zwin­gen­den Schrift­form des § 623 BGB schei­tern (§ 125 Satz 1 BGB).

Ei­ne Be­ru­fung des Klägers auf das Feh­len der Schrift­form könn­te sich nur un­ter be­son­de­ren Umständen, de­ren Vor­lie­gen hier aus nach­ste­hen­den Gründen aus­schei­den müss­te, als Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) dar­stel­len - et­wa bei Vor­lie­gen ei­nes be­son­de­ren Ver­trau­en­stat­be­stan­des der Be­klag­ten oder im Fall de­fi­ni­tiv, un­miss­verständ­lich, zum Aus­druck ge­brach­ten münd­li­chen (Erklärungs)Ver­hal­tens des Klägers (vgl. näher et­wa BAG, U. v. 16.09.2004, 2 AZR 659/03, AP Nr. 1 zu § 623 BGB - B. I. 2. der Gründe -, und U. v. 04.12.1997, 2 AZR 799/96, AP Nr. 141 zu § 626 BGB - II. 1. der Gründe -, je­weils m. w. N.; sie­he auch LAG Hamm, U. v. 17.08.2007, 10 Sa 512/07 (ju­ris) - Rz. 68 f der Gründe -; KR-Fried­rich, 9. Aufl. 2009, § 4 KSchG Rz. 296 f, und KR-Spil­ger, aaO, § 623 BGB Rz. 200 f).

Das Vor­lie­gen sol­cher be­son­de­ren Umstände muss hier nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me - dem In­halt der Zeu­gen­aus­sa­ge des an­walt­li­chen Ver­tre­ters der Be­klag­ten vor dem Ar­beits­ge­richt - aus­schei­den (da­zu un­ten c).

c) Auch und ins­be­son­de­re die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.11.2007 - dem Tag des Gesprächs des Klägers mit dem Geschäftsführer W. der Be­klag­ten un­ter te­le­fo­ni­scher Zu­schal­tung de­ren an­walt­li­chen Ver­tre­ters und Zeu­gen Rechts­an­walt F., wie die Be­klag­te erst­in­stanz­lich des­sen Zeit­punkt präzi­siert/be­rich­tigt hat­te - er­weist sich nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me nicht mit der er­for­der­li­chen Ge­wiss­heit als Ver­s­toß ge­gen die Grundsätze von Treu und Glau­ben - wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten und da­mit un­zulässi­ge Rechts­ausübung des Klägers (§ 242 BGB) -, weil tatsächlich de­fi­ni­ti­ve Ei­nig­keit mit ei­ner (sol­chen Form der) Be­en­di­gung be­stan­den hätte, wie die Be­klag­te gel­tend macht.

Zwar ist un­strei­tig, dass der Kläger im (Spät)Herbst 2007 länge­re Zeit ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben war, we­gen be­haup­te­ter ge­sund­heit­li­cher Pro­ble­me und ei­nes Burn-Out-Syn­droms, was auch der Geschäftsführer der Be­klag­ten im Rah­men sei­ner Par­tei­anhörung durch die Be­ru­fungs­kam­mer - im Hin­blick auf die „stres­si­ge Si­tua­ti­on in

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der Gas­tro­no­mie und die vie­len Ar­beits­stun­den dort“ - nicht grundsätz­lich in Ab­re­de stel­len woll­te - wes­halb es, auf wes­sen Initia­ti­ve auch im­mer, zum persönli­chen Gespräch am 12.11.2007 kam.

Zum strei­ti­gen In­halt die­ses Gesprächs, zu dem sich der Kläger und der Geschäftsführer der Be­klag­ten im Rah­men ih­rer Par­tei­anhörung durch die Be­ru­fungs­kam­mer kon­tro­vers ein­ge­las­sen ha­ben, hat der an­walt­li­che Ver­tre­ter und Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten, der te­le­fo­nisch hin­zu­ge­schal­tet war, als (ein­zi­ger) Zeu­ge vor dem Ar­beits­ge­richt aus­ge­sagt, dass er hier­bei nicht selbst mit dem Kläger ge­spro­chen und der Kläger sich ihm ge­genüber nicht aus­drück­lich mit ei­ner Kündi­gung ein­ver­sta­den erklärt ha­be, der Kläger al­ler­dings aus sei­ner, des Zeu­gen, „Sicht“ - sei­nem „Ein­druck“ – (so­weit sol­che wahr­neh­mungs­psy­cho­lo­gi­schen Ka­te­go­ri­en via Te­le­fon­gespräch ma­te­ria­li­sier­bar sein können) mit ei­ner vor­ge­schla­ge­nen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, zum 31.12.2007, ein­ver­stan­den ge­we­sen sei, da dies dort (als Gesprächs­in­halt) „klar“ ge­we­sen sei und ent­we­der der Kläger oder der Geschäftsführer der Be­klag­ten die ent­spre­chen­de Fra­ge des Zeu­gen mit ei­nem für die­sen hörba­ren „o.k.“ be­jaht hätten.

Hier­nach mag zwar die mehr­fa­che Ein­las­sung des Klägers, sich zu letz­te­rem Zeit­punkt be­reits nicht mehr im Raum be­fun­den zu ha­ben, als wi­der­legt an­ge­se­hen wer­den. Auch ist, aus­ge­hend vom nähe­ren In­halt der, vom Ar­beits­ge­richt ausführ­lich und über­zeu­gend als glaub­haft gewürdig­ten, Zeu­gen­aus­sa­ge, da­von aus­zu­ge­hen, dass in die­sem (Te­le­fon)Gespräch wohl tatsächlich über ein Aus­schei­den des Klägers, durch Auf­he­bungs­ver­trag bzw. durch (be­triebs­be­ding­te) Kündi­gung der Be­klag­ten, ge­spro­chen wor­den ist. Ei­ne Übe­rein­stim­mung des Klägers hier­mit und zu­mal ein im Rah­men ei­ner Würdi­gung ei­nes et­wai­gen Ver­s­toßes der späte­ren Kla­ge­er­he­bung ge­gen Treu und Glau­ben al­ler­erst maßgeb­li­ches de­zi­dier­tes, ak­ti­ves - un­miss­verständ­li­ches und endgülti­ges - Ein­verständ­nis des Klägers vor al­lem mit ei­ner Be­en­di­gung im We­ge ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung kann nach der Aus­sa­ge des Zeu­gen Rechts­an­walt Fey nicht an­ge­nom­men wer­den. Das Ar­beits­ge­richt hat, nach­voll­zieh­bar be­gründet, der Aus­sa­ge des Zeu­gen nicht ein­mal ei­ne er­folg­te Ab­spra­che mit dem Kläger über ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung, des­sen Zu­stim­mung hier­zu, ent­nom­men. Da­mit schei­det erst recht ein Han­deln, ein (Äußerungs-)Ver­hal­ten des Klägers aus, er ha­be et­wa selbst ak­tiv und un­miss­verständ­lich ein Aus­schei­den durch be­triebs­be­ding­te Kündi­gung (zum 31.12.2007) in­iti­iert bzw. sei je­den­falls in of­fen­sicht­li­cher, ein­deu­ti­ger, Wei­se hier­mit ein­ver­stan­den

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ge­we­sen - was in die­ser Wei­se al­ler­erst ei­ne Kla­ge­er­he­bung ge­gen die dann form­wirk­sam mit Schrei­ben der Be­klag­ten noch vom sel­ben Tag aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung zum 31.12.2007 als Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben in obi­gem Sinn, et­wa auch im Sin­ne ei­nes Kla­ge­ver­zichts o. ä., er­schei­nen las­sen könn­te.

d) Die Be­klag­te hat Gründe für ei­ne so­zia­le Recht­fer­ti­gung der or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.11.2007 aus be­triebs­be­ding­ten oder an­de­ren Umständen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG (das un­strei­tig auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fand) un­verändert nicht, auch nicht hilfs­wei­se, vor­ge­tra­gen, so dass die­se sich als rechts­un­wirk­sam er­weist (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG).

2. Da­mit ist auch die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen die von der Ent­schei­dung zur Fest­stel­lungs­kla­ge abhängi­ge Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zur Leis­tungs­kla­ge über das Be­ste­hen der Vergütungs­ansprüche des Klägers über den Kündi­gungs­ter­min 31.12.2007 hin­aus bis 31.10.2008 nach den Grundsätzen des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten mit der Ar­beits­leis­tung des Klägers (§§ 615, 293 f BGB, 11 KSchG) un­be­gründet.

Die Be­klag­te hat wie­der­um nicht, auch nicht hilfs­wei­se, Einwände ge­gen das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen ih­res Gläubi­ger­ver­zugs mit der Ar­beits­leis­tung des Klägers in die­sem Zeit­raum dem Grun­de nach und/oder zur Höhe der vom Kläger je­weils gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­beträge, ein­sch­ließlich des gemäß nähe­rer Erläute­rung im Schrift­satz vom 10.12.2008 je­weils ge­zahl­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des (§§ 11 Ziff. 3 KSchG, 115 SGB X) und der Ne­ben­einkünf­te des Klägers in ein­zel­nen Mo­na­ten (§ 11 Ziff. 1 KSchG), vor­ge­bracht (§ 138 Abs. 3 ZPO).

3. Die An­schluss­be­ru­fung des Klägers ist be­gründet.
Auch im Zeit­raum des un­strei­ti­gen Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses während der Kündi­gungs­frist, nach Be­en­di­gung der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers - ab 12.12.2007 -, war ein An­spruch des Klägers auf Zah­lung der ver­trags­gemäßen Ar­beits­vergütung ge­ge­ben, da aus Rechts­gründen kei­ne Ver­pflich­tung des Klägers zur Er­brin-gung der Ar­beits­leis­tung im Ho­tel L. in E. be­stand.

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a) Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten mit der Ar­beits­leis­tung des Klägers dem Grun­de nach la­gen vor, da die­ser mit Schrei­ben sei­ner an­walt­li­chen Ver­tre­ter vom 04.12.2007 und vom 10.12.2007 (Anl. K5 und K6, Bl. 24 und 25 d. A.) sei­ne Ar­beits­leis­tung, bei der Be­klag­ten in de­ren Re­stau­rant in M. („N.“, aus­drück­lich an­bot (§§ 615 Satz 1, 295 BGB).

Die Be­klag­te konn­te den Kläger nicht qua An­nah­me sei­ner Ar­beits­leis­tung auf de­ren Er­brin­gung ab 12.12.2007 durch Ver-/Um­set­zung zum Ho­tel L. in E. im We­ge der Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts (§ 106 Ge­wO) ver­wei­sen. Recht­sträger des Ho­tels L. ist nach den Ein­las­sun­gen der Be­klag­ten zu­letzt ei­ne ei­genständi­ge ju­ris­ti­sche Per­son, die Fa. W. G. GmbH. Der (münd­li­che) Ar­beits­ver­trag des Klägers be­stand je­doch of­fen­sicht­lich al­lein mit der Be­klag­ten als selbstständi­ger Recht­sträge­rin des Lo­kals „N.“ in M., wo der Kläger auch na­he­zu aus­sch­ließlich ein­ge­setzt war. Der Kläger war da­mit grundsätz­lich nicht ver­pflich­tet, ge­genüber ei­nem recht­lich selbstständi­gen Ar­beit­ge­ber, ei­nem an­de­ren ei­genständi­gen Un­ter­neh­men, (eben­falls) sei­ne Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen bzw. die­sem sei­ne Ar­beits­kraft an­zu­bie­ten oder ei­ne Ver­set­zung - durch die Be­klag­te (!) - dort­hin zu ak­zep­tie­ren - un­abhängig von ei­nem erst dann maßgeb­li­chen Vor­lie­gen der nähe­ren Vor­aus­set­zun­gen der Ausübung des Wei­sungs­rechts - durch ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber (!) - nach den Grundsätzen des § 106 Ge­wO. Dar­an ändert auch die Teil­per­so­nen­iden­tität der Or­gan­geschäftsführer bei­der Gmb­Hs in Ge­stalt de­ren je­wei­li­gen Geschäftsführers W. grundsätz­lich nichts.

Dass auf­grund be­son­de­rer Umstände et­wa, kon­klu­dent, vom Vor­lie­gen ei­ner Art „kon­zern­be­zo­ge­nen“ Ar­beits­ver­tra­ges des Klägers mit bei­den Recht­strägern/Ge­sell­schaf­ten aus­zu­ge­hen ge­we­sen wäre - sol­ches auch nachträglich durch ge­le­gent­li­chen Ein­satz des Klägers, am Wo­chen­en­de, im Ho­tel L. als zu­stan­de ge­kom­men an­zu­se­hen sein soll­te (oder auch die Möglich­keit ei­ner Art Ar­beit­neh­merüber­las­sung an Drit­te be­stan­den hätte) - , ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich, ins­be­son­de­re nicht be­reits der bloßen Tat­sa­che ei­ner ge­le­gent­li­chen und of­fen­sicht­lich ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Dritttätig­keit dort zu ent­neh­men.

b) Da auch hier Einwände ge­gen die schlüssig und sub­stan­ti­iert gel­tend ge­mach­te Höhe der rest­li­chen Vergütungs­ansprüche des Klägers für den Zeit­raum vom 12.12.2007

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bis 31.12.2007 feh­len (§ 138 Abs. 3 ZPO), ist die An­schluss­be­ru­fung dem Grun­de und der Höhe nach be­gründet.

c) Die Ent­schei­dung zu den hier­zu gel­tend ge­mach­ten Ver­zugs­zin­sen be­ruht auf
§ 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Be­klag­te hat da­mit die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung, ein­sch­ließlich der Kos­ten der er­folg­rei­chen An­schluss­be­ru­fung des Klägers, zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV. 

Da dem Rechts­streit über die Klärung der kon­kre­ten Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en hin­aus kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­kommt, be­stand für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kei­ne Ver­an­las­sung.

Ge­gen die­ses Ur­teil ist des­halb die Re­vi­si­on nur ge­ge­ben, wenn sie das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf Grund ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, auf de­ren Möglich­keit und Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 72 a ArbGG die Be­klag­te hin­ge­wie­sen wird, zu­las­sen soll­te.

Bur­ger 

Hu­ber 

Rie­den