LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 18.12.2009, 6 Sa 1239/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 18.12.09

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

6 Sa 1239/09

5 Ca 2535/08
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

St., VA
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 6,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 13. No­vem­ber 2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt C. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter B. und Dr. D.

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 12.05.2009 - 5 Ca 2535/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.
2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

C. B. Dr. D.

 

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T a t b e s t a n d

Die am …… 1957 ge­bo­re­ne Kläge­rin trat am 21. Au­gust 1991 in die Diens­te der Be­klag­ten. Sie wur­de zu­letzt in der Post­stel­le ge­gen ei­ne Vergütung von mo­nat­lich 2.357,68 € brut­to ein­ge­setzt. Auf ihr Ar­beits­verhält­nis fan­den kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der BAT-O und die in ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträge An­wen­dung.

We­gen häufi­ger Fehl­zei­ten wur­de die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 29. März 2006 (Ab­lich­tung Bl. 35 d. A.) auf­ge­for­dert, künf­tig ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung vor­zu­le­gen. Da sie dies für den 23. April 2007 un­ter­ließ, sprach ihr die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 2. Mai 2007 (Ab­lich­tung Bl. 34 d. A.) ei­ne Ver­war­nung aus.

Am Mon­tag, dem 3. Sep­tem­ber 2007, teil­te die Kläge­rin ge­gen 08:00 Uhr te­le­fo­nisch mit, dass sie zum Arzt ge­hen müsse. Auf te­le­fo­ni­sche Er­kun­di­gung gab sie am frühen Nach­mit­tag an, für die­sen und den nächs­ten Tag krank­ge­schrie­ben zu sein, ob­wohl ihr in­zwi­schen ei­ne Krank­schrei­bung für die gan­ze Wo­che vor­lag. Hier­von mach­te sie der Be­klag­ten erst am späten Nach­mit­tag des fol­gen­den Ta­ges Mit­tei­lung. Nach Anhörung der Kläge­rin über­sand­te die Be­klag­te ihr per Bo­ten ein Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007, des­sen Zu­gang die Kläge­rin eben­so wie den Zu­gang der vor­an­ge­gan­ge­nen Er­mah­nung be­strei­tet. In dem Schrei­ben heißt es:

„Ab­mah­nung

Sehr ge­ehr­te Frau S. K.,

Sie ha­ben am Mon­tag, dem 03.09.2007 ge­genüber dem Per­so­nal­amt – Frau B. te­le­fo­nisch auf An­fra­ge an­ge­ge­ben nur für den 03.09.2007 und 04.09.2007 krank zu sein. Ih­nen lag aber zu die­sem Zeit­punkt be­reits ei­ne Krank­schrei­bung für die gan­ze Wo­che bis ein­sch­ließlich zum 07.09.2009 vor. Durch An­ruf vom 04.09.2007 ha­ben Sie mit­ge­teilt, dass Sie ge­ra­de vom Arzt kämen und ei­ne Krank­schrei­bung bis zum 07.09.2007 vor­liegt.

Die zum Sach­ver­halt ge­mach­ten An­ga­ben in Ih­rem Schrei­ben vom 07.09.2007 und die vor­her te­le­fo­nisch ge­mach­ten An­ga­ben stim­men nicht übe­rein. Dies ha­ben Sie auch mit dem vor­ge­nann­ten Schrei­ben ein­geräumt.

Sie ha­ben Frau B., die im Auf­trag des Ar­beit­ge­bers ent­spre­chen­de Auskünf­te ein­ho­len soll­te, be­lo­gen. Das Ver­trau­ens­verhält­nis wur­de er­heb­lich gestört.

(kron­kre­te Be­schrei­bung des Sach­ver­halts, der ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Haupt /Ne­ben­pflicht ver­letzt)

Da­mit ha­ben Sie Ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt.

Wir sind nicht be­reit, der­ar­ti­ge Pflicht­ver­let­zun­gen in Zu­kunft hin­zu­neh­men und wei­sen Sie aus­drück­lich dar­auf hin, dass wir von Ih­nen er­war­ten, dass Sie den Ih­nen ob­lie­gen­den ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ord­nungs­gemäß nach­kom­men.

 

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Soll­ten Sie er­neut in der gerügten Art und Wei­se Ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­let­zen, se­hen wir uns zu un­se­rem Be­dau­ern ver­an­lasst, Ihr Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen.

Wir be­ab­sich­ti­gen, die­se Ab­mah­nung zu Ih­rer Per­so­nal­ak­te zu neh­men.“

Am Mon­tag, dem 8. De­zem­ber 2008, er­schien die Kläge­rin wie­der nicht zum Dienst, son­dern rief erst kurz nach 09:00 Uhr an. Strei­tig ist, ob sie mit­teil­te, dass sie zum Arzt ge­he, um sich Me­di­ka­men­te ver­schrei­ben zu las­sen, da sie krank sei, oder ob sie an­gab, dass dies be­reits ge­sche­hen sei. Je­den­falls be­gab sich die Kläge­rin am nächs­ten Tag um die Mit­tags­zeit zu ih­rer Ar­beits­stel­le, um ih­re an die­sem Tag rück­wir­kend aus­ge­stell­te Krank­schrei­bung zu über­brin­gen und der für Per­so­nal­fra­gen zuständi­gen Mit­ar­bei­te­rin te­le­fo­nisch mit­zu­tei­len, bis En­de der Wo­che krank ge­schrie­ben zu sein. Dar­auf­hin be­an­trag­te die Be­klag­te noch am sel­ben Tag beim Per­so­nal­rat die Zu­stim­mung zur or­dent­li­chen Kündi­gung mit fol­gen­der Be­gründung:

„Grund: wie­der­hol­ter Ver­s­toß ge­gen § 5 Abs. 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz­tes (EFZG)

Frau S. K. ist am 08.12.2008 nicht um 07:00 Uhr (re­gelmäßiger Be­ginn) zur Ar­beit er­schie­nen. Erst ge­gen 09:30 Uhr rief sie an und teil­te mit, dass sie beim Arzt war und sich Me­di­ka­men­te ver­schrei­ben lies. Nach dem An­ruf war da­von aus­zu­ge­hen, dass sie am Fol­ge­tag, Diens­tag, 09.12.2008 die Ar­beit wie­der auf­neh­men wird.

Frau K. ist je­doch nicht er­schie­nen und hat sich auch nicht ge­mel­det.

Gemäß § 5 Abs. 1 EFZG ist der Ar­beits­neh­mer ver­pflich­tet, dem Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er un­verzüglich mit­zu­tei­len.

Frau K. wur­de be­reits we­gen ge­nau die­sen Ver­s­toßes ab­ge­mahnt (17.09.2007) und ein ent­spre­chen­des Ver­hal­ten aus­ge­wer­tet.“

Frau K. war be­kannt, dass be­reits durch den Aus­fall von Frau F. (Krank­heit) die Ar­beits­si­tua­ti­on im­mens an­ge­spannt war. Die Be­set­zung der Post­stel­le/Zen­tra­le ist we­gen der Be­lie­fe­rung der Zu­stell­diens­te und Ab­si­che­rung Post­ein­gang/Post¬aus­gang zwin­gend not­wen­dig.

Ge­ra­de hier wäre es wich­tig ge­we­sen, mor­gens Be­scheid zu sa­gen, da­mit die Or­ga­ni­sa­ti­on ei­ner Not­be­set­zung er­fol­gen kann.

Der Ver­s­toß ge­gen § 5 Abs. 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz­tes (EFZG) ist wei­ter­hin ein Ver­s­toß ge­gen die ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten im Sin­ne des § 41 TVöD-BT-V.

Das Ver­hal­ten der Ar­beit­neh­me­rin ist nicht länger hin­zu­neh­men, des­halb soll das Ar­beits­verhält­nis un­ter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist or­dent­lich zum 30.06.2009 gekündigt wer­den.“

Nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2008 un­ter Ein­hal­tung der ta­rif­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist zum 30. Ju­ni 2009.

Das Ar­beits­ge­richt Pots­dam hat, so­weit in der Be­ru­fungs­in­stanz noch von In­ter­es­se, auf die frist­ge­recht er­ho­be­ne Kla­ge fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en

 

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durch die­se Kündi­gung nicht am 30. Ju­ni 2009 sein En­de fin­den wer­de, und die Be­klag­te ver­ur­teilt, die Kläge­rin in der Post­stel­le ih­res Am­tes wei­ter zu beschäfti­gen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, es feh­le an ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung als Vor­aus­set­zung für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung. Mit ih­rem Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007 ha­be die Be­klag­te aus­sch­ließlich das Lügen der Kläge­rin ab­ge­mahnt und auf ei­ne Störung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses hin­ge­wie­sen, nicht je­doch ei­ne Ver­let­zung der ge­setz­li­chen Pflicht, die Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er un­verzüglich mit­zu­tei­len. Aus die­sem Grund stel­le sich auch die Anhörung des Per­so­nal­rats als feh­ler­haft dar.

Ge­gen die­ses hier am 4. Ju­ni 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 22. Ju­ni 2009 ein­ge­leg­te und am 24. Au­gust 2009 nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 4. Sep­tem­ber 2009 be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie meint, mit ih­rem Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007 auch den Um­stand ab­ge­mahnt zu ha­ben, dass die Kläge­rin ei­ne feh­ler­haf­te Mit­tei­lung über die Dau­er ih­rer Er­kran­kung ge­macht ha­be. Bei ih­rem An­ruf am 8. De­zem­ber 2008 ha­be die Kläge­rin von ei­ner Krank­schrei­bung und der Fort­dau­er ih­rer Er­kran­kung für die Fol­ge­ta­ge nicht erwähnt. In ei­ner Per­so­nal­ratsit­zung vom 12. De­zem­ber 2008 sei dem Per­so­nal­rat mit­ge­teilt wor­den, dass die Kündi­gung auch we­gen wie­der­hol­ter Un­wahr­hei­ten der Kläge­rin be­zo­gen auf die Dau­er ih­rer Er­kran­kung und die tatsächlich er­folg­ten Arzt­be­su­che aus­ge­spro­chen wer­den sol­le.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge un­ter Ände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ge­gen die An­grif­fe der Be­ru­fung.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und die in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die in­ner­halb der verlänger­ten Be­gründungs­frist ord­nungs­gemäß be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist in der Sa­che un­be­gründet.

 

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1.1 Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16. De­zem­ber 2008 nicht auf­gelöst wor­den.

1.1.1 Die Kündi­gung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG un­wirk­sam, weil sie nicht durch Gründe im Ver­hal­ten der Kläge­rin i. S. d. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG be­dingt und des­halb nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist.

1.1.1.1 So­weit die Be­klag­te der Kläge­rin vor­ge­wor­fen hat, am 8. De­zem­ber 2008 wie schon am 3. Sep­tem­ber 2007 fal­sche An­ga­ben über die Dau­er ih­rer Ar­beits­unfähig­keit ge­macht zu ha­ben, traf dies be­reits nicht zu. Zwar soll die Kläge­rin nicht bloß ih­ren Arzt­be­such an­gekündigt, son­dern erklärt ha­ben, dass sie beim Arzt ge­we­sen sei und sich Me­di­ka­men­te ha­be ver­schrei­ben las­sen. Dass die Kläge­rin da­bei kei­ne An­ga­be über die wei­te­re Dau­er ih­rer Er­kran­kung ge­macht hat, stell­te je­doch kei­ne Ver­let­zung ih­rer Mit­tei­lungs­pflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG dar, weil sie erst am fol­gen­den Tag rück­wir­kend bis zum En­de der Wo­che krank­ge­schrie­ben wor­den ist. Dass die Kläge­rin be­reits am 8. De­zem­ber 2008 wuss­te, krank­heits­be­dingt auch am nächs­ten Tag ih­re Ar­beit nicht wie­der auf­neh­men zu können, und in­so­weit die Be­klag­te bei ih­rem An­ruf er­neut be­log, hat die­se selbst nicht be­haup­tet. Viel­mehr stell­te es ei­ne bloße Schluss­fol­ge­rung dar, dass die Kläge­rin am nächs­ten Tag wie­der zur Ar­beit kom­men wer­de, wenn sich ihr Arzt auf das Ver­schrei­ben von Me­di­ka­men­ten be­schränkt hat­te.

1.1.1.2 Im Wie­der­ho­lungs­fall ver­letzt hat die Kläge­rin al­ler­dings ih­re Pflicht zur un­verzügli­chen Krank­mel­dung aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Da sie, wie im Ver­hand­lungs-ter­min zu­letzt wie­der un­strei­tig ge­wor­den, ih­ren Dienst um 07:00 Uhr an­zu­tre­ten hat­te, war die te­le­fo­ni­sche Krank­mel­dung vom 8. De­zem­ber 2008 um kurz nach 09:00 Uhr zu spät, oh­ne dass die Kläge­rin dafür et­was zu ih­rer Ent­schul­di­gung vor­ge­bracht hat. Die­se Pflicht hat­te die Kläge­rin auch be­reits in glei­cher Wei­se am 3. Sep­tem­ber 2007 ver­letzt, als sie sich erst ge­gen 08:00 Uhr krank ge­mel­det hat­te.

Ob­wohl nun die Be­klag­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007 ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen und an­ge­sichts der do­ku­men­tier­ten Über­brin­gung durch ei­nen Bo­ten gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch von de­ren Zu­gang bei der Kläge­rin aus­zu­ge­hen war, genügte dies nicht, um ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se als Vor­aus­set­zung für die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung stel­len zu können (zu die­ser Funk­ti­on ei­ner Ab­mah­nung BAG, Ur­teil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 54 R 56). Da­bei war der Be­klag­ten durch­aus zu­zu­ge­ben, dass sich ih­re Ab­mah­nung nicht dar­auf be­schränkt hat­te, die Lüge der Kläge­rin und ei­ne da­durch ver­ur­sach­te er­heb­li­che Störung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses zu

 

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be­an­stan­den. Viel­mehr hat­te die Be­klag­te ge­ra­de auch den Ge­gen­stand die­ser Lüge, nämlich die Pflicht der Kläge­rin zur Mit­tei­lung der ihr be­reits be­kann­ten Ge­samt­dau­er ih­rer Krank­schrei­bung, er­kenn­bar the­ma­ti­siert und im Plu­ral von der Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten und da­von ge­spro­chen, der­ar­ti­ge Pflicht­ver­let­zun­gen nicht mehr hin­zu­neh­men.

Selbst wenn nun ei­ne späte­re Ver­let­zung der Pflicht zur un­verzügli­chen Krank­mel­dung als gleich­ar­ti­ger Wie­der­ho­lungs­fall an­zu­se­hen ge­we­sen wäre, was für ei­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung aus­rei­chend ist (da­zu BAG, Ur­teil vom 27.02.1985 – 7 AZR 525/83 – RzK I 1 Nr. 5 zu 3 c bb der Gründe), hätte dies im vor­lie­gen­den Fall doch nicht genügt. Die­ser weist nämlich die Be­son­der­heit auf, dass sich die Kläge­rin auch schon am 3. Sep­tem­ber 2007 ver­spätet krank ge­mel­det hat­te. Wenn sich die Be­klag­te dann dar­auf be­schränk­te, Kon­se­quen­zen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin nur für den Fall ei­ner er­neu­ten un­zu­rei­chen­den Mit­tei­lung über die Dau­er der Krank­schrei­bung oder ei­ner Lüge im Zu­sam­men­hang mit Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis an­zu­dro­hen, durf­te die Kläge­rin da­von aus­ge­hen, dass ih­re erst deut­lich nach Dienst­be­ginn er­folg­te Krank­mel­dung kei­ne ent­spre­chend er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stell­te.

1.1.2 Die Kündi­gung vom 16. De­zem­ber 2008 ist auch we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung des Per­so­nal­rats un­wirk­sam.

1.1.2.1 Gemäß § 108 Abs. 2 BPers­VG ist ei­ne durch den Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Beschäftig­ten un­wirk­sam, wenn die Per­so­nal-ver­tre­tung nicht be­tei­ligt wor­den ist. Dies gilt ent­spre­chend, wenn die Be­tei­li­gung nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den ist (BAG, Ur­teil vom 16.09.1993 – 2 AZR 267/93 – BA­GE 47,185 = AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 62 zu B II 2 b cc (1) der Gründe), wo­zu für die Be­klag­te gemäß §§ 61 Abs. 3 Satz 1 und 1, 63 Abs. 1 Nr. 17 LPVG Bran­den­burg gehörte, dem Per­so­nal­rat die Gründe für die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung mit­zu­tei­len und den Kündi­gungs­sach­ver­halt nicht zu verfälschen (vgl. BAG, Ur­teil vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 – BA­GE 78,39 = AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 68 zu II 3 b der Gründe).

1.1.2.2 Ei­ne Verfälschung des Kündi­gungs­sach­ver­halts war zunächst dar­in zu se­hen, dass die Be­klag­te im Anhörungs­schrei­ben an­ge­ge­ben hat, die Kläge­rin sei am Diens­tag, dem 9. De­zem­ber 2008, nicht er­schie­nen und ha­be sich auch nicht ge­mel­det. Selbst wenn für die Per­so­nal­lei­te­rin der Be­klag­ten nicht er­kenn­bar ge­we­sen sein soll­te, dass die Kläge­rin ih­ren An­ruf um die Mit­tags­zeit aus der Post­stel­le führ­te, hat­te sich die Kläge­rin doch da­mit je­den­falls, wenn auch er­neut ver­spätet, für den Rest der Wo­che wei­ter­hin krank ge­mel­det. Eben­falls traf nicht zu, dass die Kläge­rin mit dem Schrei­ben vom 17. Sep­tem­ber 2007

 

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ge­nau we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die Pflicht zur un­verzügli­chen Mit­tei­lung der Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er ab­ge­mahnt wor­den war, son­dern be­schränk­te sich die­se Ab­mah­nung ge­ra­de auf die An­ga­be der Kläge­rin über die Dau­er der er­folg­ten Krank­schrei­bung.

1.2 Ge­gen ih­re Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin hat die Be­klag­te nichts vor­ge­bracht. Die­se ist ent­spre­chend der schriftsätz­li­chen Be­gründung der Kläge­rin und der Be­zug­nah­me im an­ge­foch­te­nen Ur­teil auf die Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27.02.1985 (GS 1/84 – BA­GE 84, 122 = AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14) auf die Zeit bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits be­schränkt.

2. Die Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung zu tra­gen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on wa­ren nicht erfüllt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

 

C.

B.

Dr. D.