Säch­si­sches LAG, Ur­teil vom 10.01.2008, 8 Sa 181/07

Säch­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Az.: 8 Sa 181/07
17 Ca 4381/06 ArbG Leip­zig

Verkündet am 10. Ja­nu­ar 2008

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

...

hat das Säch­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt – Kam­mer 8 – durch Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn ... und Herrn ... auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 10.01.2008

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Leip­zig vom 24.01.2007 – 17 Ca 4381/06 – wird auf Kos­ten der Be­klag­ten

zurück­ge­wie­sen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Leip­zig wird in Zif­fern 1. bis 4. wie folgt klar­stel­lend neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht auf die ... GmbH über­ge­gan­gen ist, son­dern über den 01.08.2006 hin­aus je­den­falls bis zum 30.09.2007 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen mit der Be­klag­ten fort­be­stan­den hat.

2. ist er­le­digt

3. ist er­le­digt

4. Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Be­klag­te zu tra­gen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.
 

– Sei­te 2 –

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten noch darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der Be­klag­ten nach ei­nem Teil­be­triebsüber­gang je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ei­ner dem Kläger un­ter dem 29.03.2007 aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung mit der Be­klag­ten fort­be­stan­den hat.

Der am ...1962 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten, die im Großraum ... ein öffent­lich-recht­li­ches Kre­dit­in­sti­tut mit ca. 1.800 Mit­ar­bei­tern be­treibt, seit dem 01.09.1991 als voll­beschäftig­ter An­ge­stell­ter beschäftigt. Er ist schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 % und Mit­glied des bei der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Per­so­nal­ra­tes. In dem mit der Be­klag­ten un­ter dem 01.09.1991 ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag ha­ben die Par­tei­en un­ter § 2 die An­wen­dung der Be­stim­mun­gen des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­tra­ges (BAT) für ost­deut­sche Spar­kas­sen vom 21. Ja­nu­ar 1991 und der die­sen Ta­rif­ver­trag ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträge in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung ver­ein­bart. Die Vergütung des Klägers gem. Vergütungs­grup­pe E 9 TVöD be­trug zu­letzt 2.849,56 € brut­to.

Für das Im­mo­bi­li­en­geschäft bei der Be­klag­ten (Ver­mitt­lung und Fi­nan­zie­rung) wa­ren vier sog. Im­mo­bi­li­en­cen­ter zuständig, in de­nen Fach­be­ra­ter für die Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung und –fi­nan­zie­rung so­wie As­sis­ten­ten und Se­kretärin­nen tätig wa­ren. Mit Vor­stands­be­schluss vom 13.04.2006 be­schloss die Be­klag­te die Ein­stel­lung al­ler ei­ge­nen Ak­ti­vitäten im Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lungs­geschäft. Die­ses soll­te aus den Im­mo­bi­li­en­cen­tern her­aus­gelöst und auf die ... mbH – ei­ne 100%ige Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten – über­tra­gen wer­den. Der Kläger war als Fach­be­ra­ter für Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung im Ser­vice­cen­ter ... ein­ge­setzt. Mit Schrei­ben vom 11.07.2006 (An­la­ge K 2, Bl. 29/30 d. A). un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den Kläger da­von, dass zum 01.08.2006 das Im­mo­bi­li­en­mak­ler­geschäft in die ... mbH aus­ge­la­gert wer­de und sein Ar­beits­verhält­nis gemäß § 613 a BGB mit der ... mbH fort­be­ste­he. Mit Schrei­ben vom 26.07.2006 (An­la­ge B 3, Bl. 94 d. A.) wi­der­sprach der Kläger dem Be­triebsüber­gang und teil­te gleich­zei­tig sei­ne Be­reit­schaft mit, im We­ge der Per­so­nal-
 

– Sei­te 3 –

ge­stel­lung sei­ne Tätig­kei­ten auch beim Be­triebsüber­neh­mer zu er­brin­gen. Die Be­klag­te teil­te mit Schrei­ben vom 01.08.2006 (An­la­ge K 3, Bl. 31 d. A.) mit, dass sie den Wi­der­spruch des Klägers zur Kennt­nis neh­me, die Tätig­keit im We­ge ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung sei nicht möglich, auch ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit be­ste­he nicht, so dass ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vor­be­rei­tet wer­de. Mit ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 01.08.2006 (An­la­ge K 4, Bl. 32 d. A.) stell­te die Be­klag­te den Kläger un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei. Die ... mbH über­nahm von der Be­klag­ten zum 01.08.2006 das klas­si­sche Mak­ler­geschäft (Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung) aus den Im­mo­bi­li­en­cen­tern so-wie den Ver­trieb aus der Grup­pe Im­mo­bi­li­en De­ve­lop­ment, ne­ben den zu ver­kau­fen­den Im­mo­bi­li­en wur­den die Kun­den­da­ten, Be­triebs­mit­tel so­wie die als Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en täti­gen Ar­beit­neh­mer und de­ren As­sis­ten­ten über­nom­men. An­fang Au­gust 2006 ver­han­del­te der Kläger mit der ... mbH über den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, der Kläger teil­te mit E-Mail vom 03.08.2006 (An­la­ge B 4, Bl. 95 d. A.) sei­ne Ge­halts­vor­stel­lun­gen mit, ei­ne Ei­ni­gung kam nicht zu­stan­de. Am 11.08.2006 fand ein Gespräch mit der Be­klag­ten statt, in dem der Kläger erläuter­te, zu wel­chen Kon­di­tio­nen er be­reit wäre, zur ... mbH zu wech­seln. Die Be­klag­te teil­te dem Kläger dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 11.08.2006 (An­la­ge K 5, Bl. 33 d. A.) mit, dass sie sei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang als rechts­miss­bräuch­lich zurück­wei­se, das Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließlich mit der ... mbH be­ste­he und des­halb selbst­verständ­lich da­von aus­ge­gan­gen wer­de, dass der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung sei­nem Ar­beit­ge­ber un­verzüglich an­bie­ten und er­brin­gen wer­de. Die ... GmbH teil­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 14.08.2006 (An­la­ge K 6, Bl. 34 d. A.) mit, er wer­de auf­grund der für die ... mbH un­geklärten Rechts­la­ge bis auf wei­te­res un­ter Fort­zah­lung des Ge­halts von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Der Kläger wur­de zu ei­nem Ab­stim­mungs­gespräch für den 17.08.2006, 13.00 Uhr ein­be­stellt, ab dem 18.08.2006 er­brach­te er für die ... mbH Ar­beits­leis­tun­gen an sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz. Die Be­klag­te teil­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 21.08.2006 (An­la­ge K 8, Bl. 36 d. A.) mit, dass die be­reits er­teil­te Ge­halts­ab­re­chung für den Mo­nat Au­gust 2006 kor­ri­giert wer­den müsse, da der Kläger auf­grund des Wirk­sam­wer­dens des Be­triebsüber­gangs seit dem 01.08.2006 nicht mehr Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten sei. Mit Schrei­ben vom 07.09.2006 (An­la­ge K 9, Bl. 37 d. A.) teil­te der Kläger der Be-
 

– Sei­te 4 –

klag­ten mit, dass er nach sei­ner Auf­fas­sung noch Mit­ar­bei­ter der Be­kla­gen sei, er ha­be sei­nen Wi­der­spruch nicht zurück­ge­nom­men und sei mit ei­ner ver­trag­li­chen Über­lei­tung nicht ein­ver­stan­den. Die Be­klag­te erklärte dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 11.09.2006 (An­la­ge K 20, Bl. 38 d. A.) noch­mals, dass sie nicht mehr Ar­beit­ge­be­rin des Klägers sei, der Kläger ha­be erklärt, dass er bei der ... mbH un­ein­ge­schränkt tätig sei und dies so ak­zep­tie­re. Mit sei­ner am 19.09.2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, der Be­klag­ten am 05.10.2006 zu­ge­stell­ten Kla­ge be­gehr­te der Kläger die Fest­stel­lung, dass sein Ar­beits­verhält­nis nicht auf die ... mbH über­g­an­gen ist so­wie die Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens. Die Be­klag­te hat mit Wi­der­kla­ge vom 17.01.2007 die Fest­stel­lung be­gehrt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf­grund der als Kündi­gung zu wer­ten­den Schrei­ben vom 11.08. bzw. 21.08.2006 ge­en­det hat.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he über den 01.08.2006 hin­aus mit der Be­klag­ten fort. Auf­grund sei­nes zulässi­gen Wi­der­spruchs vom 26.07.2006, den er we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent zurück­ge­nom­men ha­be, sei sein Ar­beits­verhält­nis nicht auf die ... mbH über­ge­gan­gen. Am 11.08.2006 sei ihm erklärt wor­den, dass er sei­ne Ar­beits­kraft der ... mbH an­bie­ten müsse, de­ren Geschäftsführer Herr ... ha­be ihn erst nicht beschäfti­gen wol­len und zunächst noch Klärun­gen vor­ge­nom­men, ab 18.08.2006 sei er dann – zunächst an sei­nem al­ten Ar­beits­platz am al­ten Büro­stand­ort – wei­ter­beschäftigt wor­den. Er sei auch nicht als Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung beschäftigt wor­den, zum 01.06.2000 ei­ne ihm (höher­wer­ti­ge) Stel­le als Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en­geschäft über­tra­gen wor­den. Im Ge­gen­satz zu ei­nem Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung gehöre zu sei­ner Tätig­keit die Ver­mitt­lung, Fi­nan­zie­rung und Ver­si­che­rung von Im­mo­bi­li­en, die dar­aus fol­gen­de höhe­re Ein­grup­pie­rung wer­de se­pa­rat gel­tend ge­macht. Die Schrei­ben vom 11.08. und 21.08.2005 sei­en nicht als Kündi­gun­gen an­zu­se­hen, die Wi­der­kla­ge sei zu­dem un­zulässig.

Der Kläger hat be­an­tragt:

– Sei­te 5 –

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auf­grund des Wi­der­spruchs des Klägers vom 26.07.2006 nicht auf die ... mbH über­ge­gan­gen ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.09.1991 als Spar­kas­sen­an­ge­stell­ten bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt:

1. Die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.08.2006 be­en­det wur­de.

Hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 21.08.2006 be­en­det wur­de.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers sei auf­grund ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs zum 01.08.2006 auf die ... mbH über­ge­gan­gen. Der Kläger sei nicht als Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en­geschäft tätig ge­we­sen, je­den-falls seit dem 01.02.2003 sei­en die ent­spre­chen­den Funk­tio­nen (Ver­mitt­lung und Fi­nan­zie­rung) wie­der ge­trennt ge­we­sen, der Kläger se­he sich auch sel­ber als Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung. Bei den ein­zel­nen Im­mo­bi­li­en­cen­tern so­wie dem Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lungs­geschäft han­de­le es sich um ab­grenz­ba­re Be­triebs­tei­le, die Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung sei ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Un­ter­glie­de­rung des ge­sam­ten Im­mo­bi­li­en­geschäfts. Der Wi­der­spruch des Klägers ste­he dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ent­ge­gen, die­ser sei rechts­miss­bräuch­lich und da­mit un­wirk­sam. Der Kläger ha­be zum Aus­druck ge­bracht, dass er grundsätz­lich be­reit sei, für die ... mbH tätig zu wer­den und sei­ne Tätig­keit dort seit dem 18.08.2006 auch aus­geübt. Dem Wi­der­spruch lie­ge da­mit kein schutzwürdi­ges Ei­gen­in­ter­es­se des Klägers zu­grun­de, er die­ne le­dig­lich als Vor­wand für die Er­rei­chung persönli­cher Vergüns­ti­gun­gen in Form ei­ner Ge­halts­erhöhung oder ei­ner Ab­fin­dung. Je­den­falls sei es ein­ver­nehm­lich zur Über­lei­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die ... mbH ge-
 

– Sei­te 6 –

kom­men. Es sei auch rechts­miss­bräuch­lich, sich auf den Wi­der­spruch zu be­ru­fen, da der Kläger sei­ne Tätig­keit be­reits auf­ge­nom­men ha­be. Das Fort­be­stands­be­geh­ren ge­genüber der Be­klag­ten sei zu­dem ver­spätet gel­tend ge­macht wor­den. Der Kläger sei ana­log § 4 KSchG ver­pflich­tet ge­we­sen, bin­nen drei Wo­chen nach Zu-gang der ab­leh­nen­den Schrei­ben der Be­klag­ten vom 11.08. bzw. 21.08.2006 den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten im Kla­ge­we­ge gel­tend zu ma­chen. Durch die wi­der­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit bei der ... mbH sei auch ein Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen wor­den, es sei zu­min­dest Ver­wir­kung ein­ge­tre­ten. Die Schrei­ben vom 11.08. und 21.08.2006 sei­en als Kündi­gun­gen aus­zu­le­gen, so dass – da der Kläger die­se nicht frist­ge­recht gemäß § 4 KSchG an­ge­grif­fen ha­be – das Ar­beits­verhält­nis des Klägers je­den­falls auf­grund die­ser Kündi­gun­gen be­en­det wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt Leip­zig hat mit Ur­teil vom 24.01.2007, auf das Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 166 bis 177 d. A.), fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen-de Ar­beits­verhält­nis nicht auf die ... mbH über­ge­gan­gen ist und die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, die von an­de­ren Bank­dienst­leis­tun­gen ab­grenz­ba­re Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung sei im We­ge des Be­triebs­teilüber­gangs auf die ... mbH über­tra­gen wor­den, der hier­von be­trof­fe­ne Kläger ha­be dem Be­triebsüber­gang je­doch wi­der­spro­chen. Der Wi­der­spruch sei we­der rechts­miss­bräuch­lich noch sei des­sen Wir­kung durch drei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung be­sei­tigt wor­den. Das Fort­be­stands­be­geh­ren sei auch nicht rechts­miss­bräuch­lich oder ver­spätet. Die Schrei­ben der Be­klag­ten vom 11.08. und 21.08.2006 könn­ten man­gels aus­rei­chen­der Be­stimmt­heit nicht als Kündi­gun­gen an­ge­se­hen wer­den.

Ge­gen das ihr am 16.02.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil wen­det sich die Be­klag­te mit ih­rer am 15.03.2007 beim Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und – nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Frist­verlänge­rung bis zum 16.05.2007 – am 16.05.2007 be­gründe­ten Be­ru­fung. Mit Schrei­ben vom 29.03.2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 30.09.2007, der Kläger hat die Un­wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung ge­richt­lich gel­tend ge­macht, die Ver­hand­lung in dem beim Ar­beits-

– Sei­te 7 –

ge­richt Leip­zig anhängi­gen Rechts­streits wur­de auf­grund der Vor­greif­lich­keit des vor­lie­gen­den Rechts­streits aus­ge­setzt.

Die Be­klag­te hält un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens an ih­rer Auf­fas­sung fest, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs ge­en­det ha­be und das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf die ... mbH über­ge­gan­gen sei. Ein Be­triebs­teilüber­gang lie­ge vor, da die Ab­tei­lun­gen Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung bzw. die vier Ab­tei­lun­gen in den Im­mo­bi­li­en­cen­tern räum­lich und or­ga­ni­sa­to­risch von den übri­gen Ab­tei­lun­gen ab­ge­grenzt sei­en, es ha­be in­so­weit ei­ne ei­ge­ne Lei­tungs­struk­tur ge­ge­ben. Die Vor­schrif­ten des Sächs­Pers­VG sei­en nicht ge­eig­net, den Be­griff ei­nes Be­triebs- bzw. Dienst­stel­len­teils im Sin­ne des § 613 a BGB zu be­stimm­ten.

In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 10.01.2008 wur­de der Kla­ge­an­trag zu 1) neu ge­fasst, die­ser lau­tet nun­mehr:

Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf die ... mbH über­ge­gan­gen ist, son­dern über den 01.08.2006 hin­aus je­den­falls bis zum 30.09.2007 mit der Be­klag­ten fort­be­stan­den hat.

Hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trags ha­ben die Par­tei­en übe­rein­stim­mend Er­le­di­gung in der Haupt­sa­che erklärt, die Wi­der­kla­ge wur­de zurück­ge­nom­men.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Leip­zig vom 24.01.2007, Az.: 17 Ca 4381/06, wird ab­geändert.

2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
 

– Sei­te 8 –

Der Kläger ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens. Er ist der Auf­fas­sung, der Be­reich Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung sei nicht als ei­genständi­ger Be­trieb bzw. als Be­triebs­ab­tei­lung an­zu­se­hen, der im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs über­ge­hen könne, es könne al­len­falls ei­ne Funk­ti­ons­nach­fol­ge vor­lie­gen. We­der der Be­reich Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung noch die Im­mo­bi­li­en­cen­ter verfügten über ei­nen ei­ge­nen Be­triebs­lei­ter, ei­ge­ne Be­triebs­mit­tel oder ei­ne in­halt­lich ab­grenz­ba­re Struk­tur, die Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung sei nur ei­ne von ver­schie­de­nen im­mo­bi­li­en­be­zo­ge­nen Dienst­leis­tun­gen der Be­klag­ten. Der – auch für die Vor­schrift des § 613 a BGB maßgeb­li­che – Be­griff des Dienst­stel­len­teils gemäß § 6 Abs. 3 Sächs­Pers­VG set­ze ei­nen Ver­selbständi­gungs­be­schluss vor­aus, wel­cher nur bei ei­ner Beschäftig­ten­zahl von mehr als 60 bzw. räum­lich wei­ter Ent­fer­nung von der Haupt­dienst­stel­le möglich sei.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­rechts­zug wird auf die Schriftsätze nebst An­la­gen, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren, so­wie auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 10.01.2008 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist un­be­gründet.

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung wur­de form-und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG; 519, 520 ZPO). Die Be­klag­te hat ge­gen das ihr am 16.02.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil am 15.03.2007 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se – nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Frist­verlänge­rung bis zum 16.05.2007 – am 16.05.2007 be­gründet.
 

– Sei­te 9 –

II.

In der Sa­che hat die Be­ru­fung kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben, das Vor­brin­gen der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­rechts­zug recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung.

1. Die Kla­ge ist zulässig.

a) Die Ände­rung des Kla­ge­an­tra­ges zu Zif­fer 1 dürf­te nach Auf­fas­sung der Kam­mer le­dig­lich als Klar­stel­lung hin­sicht­lich des im We­ge der Aus­le­gung die­ses An­tra­ges ein­deu­tig zu er­mit­teln­den Be­geh­rens des Klägers an­zu­se­hen sein. Aus der Kla­ge­be­gründung so­wie der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts er­gibt sich, dass der Kläger die Fest­stel­lung des Fort­be­stands sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten und nicht nur das Nicht­be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der ... mbH be­geh­ren woll­te. Dem Wort­laut des An­tra­ges war dies je­doch nicht zu ent­neh­men. Selbst wenn ei­ne Kla­geände­rung im Sin­ne des § 263 ZPO an­zu­neh­men wäre, be­geg­net die­se – auch in der Be­ru­fungs­in­stanz – kei­nen recht­li­chen Be­den­ken. Die Ände­rung ist als sach­dien­lich an­zu­se­hen, der Streitstoff ist iden­tisch, zu­dem hat die Be­klag­te je­den­falls durch rüge­lo­se Ein­las­sung ein­ge­wil­ligt.

b) Der Kläger hat ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, dass der Fort­be­stand sei­nes seit 1991 mit der Be­klag­ten be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses durch ge­richt­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Be­klag­te be­ruft sich auf ei­ne Be­en­di­gung die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses zum 01.08.2006 im Zu­sam­men-hang mit der Über­tra­gung ih­res Im­mo­bi­li­en­mak­ler­geschäfts auf die ... mbH – ei­ne 100%ige Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten – im We­ge ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs. Die Ein­schränkung des Kla­ge­an­tra­ges da­hin­ge­hend, dass nur noch das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 30.09.2007 be­gehrt wird, führt nicht da­zu, dass der er­for­der­li­che Ge­gen­warts­be­zug und da­mit das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ent­fal­len. Die Ein­schränkung des Kla­ge­an­tra­ges be­ruht nicht dar­auf, dass ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt fest­steht, son­dern viel­mehr dar­auf, dass ein späte­rer – vor der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der
 

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Be­ru­fungs­in­stanz lie­gen­der und im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht streit­ge­genständ­li­cher – Be­en­di­gungs­tat­be­stand zwi­schen den Par­tei­en im Streit. Die Be­klag­te hat dem Kläger zwi­schen­zeit­lich mit Schrei­ben vom 29.03.2007 zum 30.09.2007 gekündigt, die Wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung ist Ge­gen­stand ei­nes beim Ar­beits­ge­richt Leip­zig anhängi­gen, we­gen Vor­greif­lich­keit des vor­lie­gen­den Rechts­streits aus­ge­setz­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens.

2. Die Kla­ge ist be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers be­steht auch nach der Über­tra­gung der Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung auf die ... mbH zum 01.08.2006 mit der Be­klag­ten fort.

a) Es ist be­reits zwei­fel­haft, ob der Be­reich der Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung als Be­triebs­teil an­ge­se­hen wer­den kann, wel­cher im We­ge des Be­triebs­teilüber­gangs gemäß § 613 a BGB auf ei­nen Drit­ten über­g­an­gen sein kann. Im Er­geb­nis kann je­doch zu­guns­ten der Be­klag­ten an­ge­nom­men wer­den, dass die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Be­triebs­teilüber­gang vor­lie­gen.

aa) Für den Teil­be­triebsüber­gang setzt § 613 a BGB vor­aus, dass bei dem frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber ein or­ga­ni­sa­to­risch selbständi­ger Be­triebs­teil be­stand und bei dem Be­triebs­er­wer­ber er­hal­ten ge­blie­ben ist, es reicht nicht aus, wenn der Er­wer­ber mit ein­zel­nen bis­lang nicht teil­be­trieb­lich or­ga­ni­sier­ten Be­triebs­mit­teln erst ei­nen Be­trieb oder Be­triebs­teil gründet (vgl. BAG 16.02.2006 – 8 AZR 211/05 – AP BGB § 613a Nr. 301; 26.08.1999 – 8 AZR 718/98 – NZA 2000, 144 bis 146 m. w. N.).

bb) Dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten kann ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbstständig­keit der Be­rei­che Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung nicht aus­rei­chend deut­lich ent­nom­men wer­den. Die Be­klag­te hat in­so­weit zwar be­haup­tet, die Ab­tei­lun­gen Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung bzw. die vier Ab­tei­lun­gen in den Im­mo­bi­li­en­cen­tern sei­en räum­lich und or­ga­ni­sa­to­risch von den übri­gen Ab­tei­lun­gen ab­ge­grenzt, es ha­be in­so­weit ei­ne ei­ge­ne Lei­tungs­struk­tur ge­ge­ben, dies hätte je­doch an­ge­sichts des Be­strei­tens des Klägers nähe­rer Ausführun­gen be­durft.

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cc) Im Er­geb­nis kommt es dar­auf je­doch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an, so dass zu­guns­ten der Be­klag­ten von ei­nem Be­triebs­teilüber­gang aus­ge­gan­gen wer­den kann. Auch die Fra­ge, ob be­reits die Vor­schrift des § 6 Abs. 3 Sächs­Pers­VG der An­nah­me ei­nes Be­triebs­teils im Sin­ne des § 613 a BGB ent­ge­gen­steht, be­durf­te kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung.

b) So­weit ein Be­trieb­teilüber­gang vor­liegt, wäre der Kläger auf­grund der von ihm aus­geübten Tätig­keit von die­sem be­trof­fen. Zwar hat der Kläger be­haup­tet, ihm sei nicht ei­ne Tätig­keit als Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung, son­dern die­je­ni­ge ei­nes Fach­be­ra­ters Im­mo­bi­li­en­geschäft über­tra­gen wor­den. Er hat sich in­so­weit auf ei­ne Anhörung des Per­so­nal­ra­tes aus dem Jahr 2000 be­ru­fen. Die Be­klag­te hat in­so­weit be­haup­tet, dass ei­ne Ände­rung der Tätig­keit nicht er­folgt ist und je­den­falls ab dem Jahr 2003 ei­ne Tren­nung der Tätig­kei­ten vor­lie­ge. Der Kläger hat nicht kon­kret be­haup­tet, dass er an­de­re Tätig­kei­ten als die­je­ni­gen der Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung auch tatsächlich aus­geübt hat. Es spricht da­mit al­les dafür, dass der Kläger – wie vom Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt – die Tätig­keit ei­nes Fach­be­ra­ters Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung aus­geübt hat. Ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung be­durf­te die­se Fra­ge aber nicht, es kann je­den­falls zu­guns­ten der Be­klag­ten an­ge­nom­men wer­den, dass der Kläger dem Be­triebs­teil Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung an­gehörte.

c) Der Kläger hat ei­nem et­wai­gen Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a Abs. 6 BGB je­den­falls mit der Kon­se­quenz wi­der­spro­chen, dass sein Ar­beits­verhält­nis nicht gemäß § 613 a BGB auf die ... mbH über­ge­gan­gen ist.

aa) Das Wi­der­spruchs­recht ist nach ständi­ger Rechts­spre­chung ein Ge­stal­tungs­recht in Form ei­nes Rechts­ver­wei­ge­rungs­rechts, das durch ei­ne ein­sei­ti­ge emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung aus­geübt wird (vgl. BAG 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 – NZA 2007, 793 bis 798 m. w. N.; KR-Pfeif­fer, 8. Auf­la­ge, § 613 a BGB Rn. 111 m. w. N.). Der Kläger hat – nach­dem die Be­klag­te ihn mit Schrei­ben vom 11.07.2006 (An­la­ge K 2, Bl. 29/30 d. A). da­von un­ter­rich­tet hat­te, dass zum 01.08.2006 das Im­mo­bi­li­en­mak­ler­geschäft in die ... mbH aus­ge­la­gert wer­de und sein Ar­beits­verhält­nis gemäß § 613 a BGB mit der ... mbH fort­be­ste­he – mit Schrei-
 

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ben vom 26.07.2006 (An­la­ge B 3, Bl. 94 d. A.) dem Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen. Der Wi­der­spruch ist form- und frist­ge­recht – schrift­lich in­ner­halb von ei­nem Mo­nat nach Un­ter­rich­tung ge­genüber dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber – er­folgt. Der Um­stand, dass der Kläger gleich­zei­tig sei­ne Be­reit­schaft mit­teil­te, im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung sei­ne Tätig­kei­ten auch beim Be­triebsüber­neh­mer zu er­brin­gen, führt nicht da­zu, dass die Erklärung als wi­dersprüchlich oder miss­verständ­lich an-ge­se­hen wer­den könn­te, der Wi­der­spruch wur­de mit der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit erklärt.

bb) Wei­te­re An­for­de­run­gen sind an den Wi­der­spruch nicht zu stel­len, es be­darf ins­be­son­de­re kei­nes sach­li­chen Grun­des für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.). Es war be­reits vor der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in § 613 a Abs. 6 BGB grundsätz­lich un­er­heb­lich, aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer sich wei­ger­te, das Ar­beits­verhält­nis mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber fort­zu­set­zen, die An­ga­be ei­nes Grun­des war eben­so we­nig von Be­lang wie das zu­grun­de lie­gen­de Mo­tiv des Ar­beit­neh­mers. Dar­an hat sich durch die ge­setz­li­che Re­ge­lung des Wi­der­spruchs­rechts nichts geändert, das Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung lässt sich dem Wort­laut des § 613 a Abs. 6 BGB nicht ent­neh­men (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.).

cc) Die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts durch den Kläger verstößt auch nicht ge­gen den Grund­satz von Treu und Glau­ben mit der Fol­ge, dass er we­gen rechts­miss­bräuch­li­chen Han­delns aus­nahms­wei­se un­be­acht­lich wäre.

(1) Nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung, der die er­ken­nen­de Kam­mer sich aus­drück­lich an­sch­ließt, un­ter­liegt das Wi­der­spruchs­rechts den all­ge­mei­nen Schan­ken der Rechts­ord­nung und da­mit der Kon­trol­le des Rechts­miss­brauchs gemäß § 242 BGB (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.). Die Vor­schrift des § 242 BGB er­legt dem Schuld­ner die Ver­pflich­tung auf, ei­ne Leis­tung so zu be­wir­ken, wie Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te es er­for­dern. Die Vor­schrift ist nicht auf die Er­brin­gung ei­ner Leis­tung be­schränkt, ihr ist der

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das ge­sam­te Rechts­le­ben be­herr­schen­de Grund­satz zu ent­neh­men, dass je­der­mann in Ausübung sei­ner Rech­te und Pflich­ten nach Treu und Glau­ben zu han­deln hat. Treu und Glau­ben bil­den da­her ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung. Die ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de Rechts­ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge ist als Rechtsüber­schrei­tung rechts­miss­bräuch­lich und un­zulässig. Wel­che An­for­de­run­gen sich aus Treu und Glau­ben er­ge­ben, lässt sich nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les ent­schei­den, bei ei­nem in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch be­stim­men sich die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen im We­sent­li­chen durch das be­trof­fe­ne Rechts­in­sti­tut (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.).

(2) Das Wi­der­spruchs­recht gemäß § 613 a Abs. 6 BGB dient da­zu, die in­di­vi­du­el­le Frei­heit des Ar­beit­neh­mers ab­zu­si­chern, sei­nen Ar­beit­ge­ber selbst wählen zu können und kei­nen an­de­ren Ver­trags­part­ner auf­ge­drängt zu be­kom­men. Er darf nach der Rechts­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich die er­ken­nen­de Kam­mer an­sch­ließt, nicht zur Er­rei­chung un­zulässi­ger Zie­le die­nen. Ei­ne Rechts­ausübung kann dann miss­bräuch­lich sein, wenn ihr kein schutzwürdi­ges Ei­gen­in­ter­es­se zu­grun­de liegt, sie als Vor­wand für die Er­rei­chung ver­trags­frem­der oder un­lau­te­rer Zwe­cke dient oder nur den Zweck hat, ei­nem an­de­ren Scha­den zu­zufügen.

(3) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist der Wi­der­spruch des Klägers nicht als rechts­miss­bräuch­lich an­zu­se­hen. Der Wi­der­spruch hat er­kenn­bar das Ziel, den Wech­sel des Ar­beit­ge­bers zu ver­hin­dern, der Kläger – schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 % und Mit­glied des bei der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Per­so­nal­ra­tes – hat deut­lich zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er mit ei­nem Wech­sel des Ar­beit­ge­bers nicht ein­ver­stan­den ist. Ab­ge­se­hen da­von, dass die­ses An­sin­nen an­ge­sichts sei­nes Be­stands­schut­zes und der Größe der Ar­beit­ge­be­rin je­den­falls nach­voll­zieh­bar er­scheint, ist ein Grund bzw. die An­ga­be ei­nes Grun­des nicht er­for­der­lich. Der Um­stand, dass der Kläger be­reits in sei­nem Wi­der­spruch zum Aus­druck ge­bracht hat, dass er im Rah­men ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung be­reit ist, auch für die ... mbH zu ar­bei­ten, be­gründet nicht die Treu­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens. Glei-
 

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ches gilt für den Um­stand, dass er ab dem 18.08.2006 – nach­dem ihn die Be­klag­te auf­ge­for­dert hat­te, sei­ne Ar­beits­kraft an­zu­bie­ten – sei­ne Ar­beits­leis­tun­gen an sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz für die ... mbH er­bracht hat. Es ist nicht er­for­der­lich, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung beim Be­triebsüber­neh­mer ab­lehnt, we­sent­lich ist der Wech­sel des Ar­beit­ge­bers. So­weit der Kläger – nach sei­nem Wi­der­spruch – zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, dass er sich auch ei­nen Ar­beit­ge­ber­wech­sel vor­stel­len könne, wenn mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber ein Ar­beits­verhält­nis zu ver­bes­ser­ten fi­nan­zi­el­len Be­din­gun­gen zu­stan­de kommt bzw. er von der Be­klag­ten ei­ne Ab­fin­dung erhält, be­gründet auch dies nicht die An­nah­me ei­nes treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens. Der Kläger hat das ihm zu­ste­hen­de Recht, ei­nem Ar­beit­ge­ber­wech­sel zu wi­der­spre­chen, wahr­ge­nom­men, und im Rah­men der Ver­trags­frei­heit ver­sucht, ei­ne Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten und den Ab­schluss ei­nes Ver­tra­ges mit der ... mbH aus­zu­han­deln, gleich­zei­tig ist er das Ri­si­ko ein­ge­gan­gen, dass ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung nicht ge­lingt und die Be­klag­te sein Ar­beits­verhält­nis – wie ge­sche­hen – aus be­triebs­be­ding­ten Gründen we­gen man­geln­der Beschäfti­gungsmöglich­keit kündigt. Der vor­ran­gi­ge Wil­le, sein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten fort­zu­set­zen, kann dem Kläger nicht ab­ge­spro­chen wer­den. An­ge­sichts des Um­stands, dass der Kläger als Spar­kas­sen­an­ge­stell­ter auch in an­de­ren Be­rei­chen der ein­ge­setzt wer­den könn­te, und er als Per­so­nal­rats­mit­glied so­wie auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung und sei­ner Beschäfti­gungs­zeit bei der Be­klag­ten von fast 14 Jah­ren (zum Zeit­punkt des be­haup­te­ten Be­triebsüber­gangs) ei­nen ganz er­heb­li­chen Be­stands­schutz er­wor­ben hat, er­scheint es je­den­falls nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Be­klag­te über ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger verfügt, die sie ihm als mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung an­bie­ten müss­te.

(4) Der Wi­der­spruch ver­hin­dert den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses des Wi­der­spre­chen­den auf den Be­triebs­er­wer­ber, es bleibt mit dem Be­triebs­veräußerer be­ste­hen.

d) Die Wir­kung des Wi­der­spruchs ist auch nicht durch drei­sei­ti­gen Ver­trag zwi­schen dem Kläger, der Be­klag­ten und der ... mbH be­sei­tigt wor­den.

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aa) Die Fol­gen ei­nes wirk­sam erklärten Wi­der­spruchs können nur durch ei­ne drei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung zwi­schen Ar­beit­neh­mer, Veräußerer und Er­wer­ber be­sei­tigt wer­den (vgl. LAG Hamm 15.01.2004 – 16 Sa 391/03 – zi­tiert nach JURIS). Ob ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung be­reits an der Nicht­ein­hal­tung des Schrift­for­mer­for­der­nis­ses gemäß § 623 BGB schei­tern würde, be­durf­te kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung, da die Be­klag­te das Vor­lie­gen ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung nicht dar­ge­legt hat.

bb) Dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten kann zunächst nicht ent­nom­men wer­den, dass die Par­tei­en aus­drück­lich ei­ne Ei­ni­gung da­hin­ge­hend er­zielt ha­ben, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der Be­klag­ten en­den und zum 01.08.2006 auf die ... mbH über­ge­hen soll. Auch ei­ne ent­spre­chen­de Ei­ni­gung durch kon­klu­den­tes Ver­hal­ten lässt sich dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Der Um­stand, dass der Kläger ab dem 18.08.2006 für die ... mbH tätig wur­de, kann un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände nicht oh­ne wei­te­res als Zu­stim­mung zu ei­nem Ar­beit­ge­ber­wech­sel ver­stan­den wer­den. Der Kläger hat­te mit sei­nem Wi­der­spruch vom 26.07.2006 aus­drück­lich sein man­geln­des Ein­verständ­nis mit dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit mit ei­nem Wech­sel sei­nes Ar­beit­ge­bers zum Aus­druck ge­bracht, je­doch sei­ne Be­reit­schaft erklärt, im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung sei­ne Tätig­keit für die ... mbH aus­zuüben, in der Fol­ge­zeit hat­te es Ver­hand­lun­gen darüber ge­ge­ben, ob der Kläger un­ter be­stimm­ten Be­din­gun­gen sein Ein­verständ­nis mit ei­nem Wech­sel erklärt, ei­ne Ei­ni­gung wur­de nicht er­zielt, der Kläger wur­de von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Die Be­klag­te hat so­dann ge­genüber dem Kläger zum Aus­druck ge­bracht, dass sie sei­nen Wi­der­spruch für un­wirk­sam hält und da­mit von ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bzw. ei­nem Über­gang auf die ... mbH zum 01.08.2006 aus­geht, der Kläger wur­de auf­ge­for­dert, sei­ne Ar­beits­leis­tung ge­genüber der ... mbH an­zu­bie­ten und zu er­brin­gen. Wel­che Erklärun­gen im Zu­sam­men­hang mit dem Gespräch bei der ... mbH und der Ar­beits­auf­nah­me des Klägers am 18.08.2006 ab­ge­ge­ben wur­den, ist dem Vor­brin­gen der Par­tei­en nicht zu ent­neh­men. An­ge­sichts des Um­stands, dass der Kläger ei­ne Wei­ter­ar­beit im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung an­ge­bo­ten hat­te und die Si­tua­ti­on recht­lich un­geklärt war, kann der Wei­ter­ar­beit je­den­falls oh­ne wei­te­re Umstände,

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ins­be­son­de­re oh­ne wei­te­re Erklärun­gen der Par­tei­en im Zu­sam­men­hang mit der Auf­nah­me der Tätig­keit bei der ... mbH, nicht der Erklärungs­in­halt bei­ge­mes­sen wer­den, dass ent­ge­gen der bis­he­ri­gen aus­drück­li­chen Erklärun­gen nun­mehr ein Ein­verständ­nis des Klägers mit dem Ar­beit­ge­ber­wech­sel be­steht. Da­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Ar­beit beim (ver­meint­li­chen) Er­wer­ber ei­ne ge­eig­ne­te Maßnah­me dar­stellt, den Vor­wurf des böswil­li­gen Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­gen Er­werbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu ver­mei­den.

e) Dem Kläger ist es auch nicht gemäß § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die Wir­kung sei­nes Wi­der­spruchs und da­mit auf den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten zu be­ru­fen.

aa) Der Vor­wurf ei­nes wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens kann dem Kläger an­ge­sichts der be­reits ausführ­lich dar­ge­stell­ten un­geklärten Si­tua­ti­on nicht ge­macht wer­den. In­so­weit kann sinn­gemäß auf die Ausführun­gen un­ter II. 2. d bb des Ur­teils ver­wie­sen wer­den.

bb) Das Recht des Klägers, sich auf den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­ru­fen, ist auch nicht ver­wirkt.

(1) Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung, sie dient dem Ver­trau­ens­schutz führt zum Aus­schluss ei­ner il­loy­al ver­späte­ten Gel­tend­ma­chung von Rech­ten. Sie und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat. Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Um-ständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes muss auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 - NZA 2007, 793). Da­bei müssen be­son­de­re Ver­hal­tens­wei­sen des Be­rech­tig­ten wie auch des Ver­pflich­te­ten vor­lie­gen, die es
 

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recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen.

(2) Vor­lie­gend fehlt es be­reits an dem er­for­der­li­chen Zeit­mo­ment, es kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass der Kläger sein Recht, den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Be­klag­ten gel­tend zu ma­chen, länge­re Zeit nicht gel­tend ge­macht hat. Durch den Wi­der­spruch des Klägers war zunächst da­von aus­zu­ge­hen, dass sein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten über den 01.08.2006 hin­aus fort­be­ste­hen wird. In der Fol­ge­zeit war die Si­tua­ti­on je­den­falls in­so­fern un­geklärt, als Ver­hand­lun­gen über ei­nen Über­gang des Klägers zur ... mbH geführt wur­den, die Be­klag­te hat­te zwi­schen­zeit­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass sie den Wi­der­spruch für un­wirk­sam hält. Im Au­gust wur­de die Vergütung zunächst von der Be­klag­ten ab­ge­rech­net und ge­zahlt, mit Schrei­ben vom 21.08.2006 (An­la­ge K 8, Bl. 36 d. A.) wur­de dem Kläger mit­ge­teilt, dass die die Ge­halts­ab­re­chung für den Mo­nat Au­gust 2006 kor­ri­giert wer­den müsse, da der Kläger auf­grund des Wirk­sam­wer­dens des Be­triebsüber­gangs seit dem 01.08.2006 nicht mehr Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten sei. Mit Schrei­ben vom 07.09.2006 (An­la­ge K 9, Bl. 37 d. A.) teil­te der Kläger der Be­klag­ten mit, dass er nach sei­ner Auf­fas­sung noch Mit­ar­bei­ter der Be­kla­gen sei, er ha­be sei­nen Wi­der­spruch nicht zurück­ge­nom­men und sei mit ei­ner ver­trag­li­chen Über­lei­tung nicht ein­ver­stan­den. Die Be­klag­te erklärte dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 11.09.2006 (An­la­ge K 20, Bl. 38 d. A.) noch­mals, dass sie nicht mehr Ar­beit­ge­be­rin des Klägers sei, der Kläger ha­be erklärt, dass er bei der ... mbH un­ein­ge­schränkt tätig sei und dies so ak­zep­tie­re. Am 19.09.2006 er­hob der Kläger die vor­lie­gen­de Fest­stel­lungs­kla­ge, die der Be­klag­ten am 05.10.2006 zu­ge­stellt wur­de. In­so­weit könn­te al­len­falls für den Zeit­raum zwi­schen dem 18.08. und dem Zu­gang des Schrei­bens vom 07.09.2006 an­ge­nom­men wer­den, dass der Kläger den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten nicht gel­tend ge­macht hat. Die­se Zeit­span­ne von we­ni­ger als ei­nem Mo­nat ist nicht aus­rei­chend, um das Zeit­mo­ment für ei­ne Ver­wir­kung zu be­gründen, zu­mal es der Be­klag­ten je­der­zeit möglich ge­we­sen wäre, den Kläger zu ei­ner Erklärung auf­zu­for­dern und ggf. Kon­se­quen­zen dar­aus zu zie­hen.

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(3) Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass durch das Ver­hal­ten des Klägers ein Ver­trau­en­stat­be­stand ent­stan­den ist und die Be­klag­te im Hin­blick dar­auf be­stimm­te Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen hat. Die Be­klag­te hat ins­be­son­de­re nicht dar­ge­legt, dass sie dem Kläger noch im Au­gust 2006 gekündigt hätte, wenn die­ser sei­ne Tätig­keit bei der für die ... mbH nicht auf­ge­nom­men hätte bzw. dass sie je­den­falls die er­for­der­li­che Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes noch ein­ge­holt hätte. Tatsächlich hat die Be­klag­te erst im März 2007 (vor­sorg­lich) ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen, da sie trotz zahl­rei­cher recht­li­cher Pro­ble­me an ih­rer Auf­fas­sung fest­ge­hal­ten hat, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf­grund ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs auf die ... mbH über­ge­gan­gen ist.

f) Die Kla­ge­frist gemäß § 4 KSchG ist auf die Gel­tend­ma­chung des Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses nach ei­nem Wi­der­spruch gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht ana­log an­zu­wen­den. Die Re­ge­lung er­fasst aus­drück­lich die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung lie­gen nicht vor. Un­abhängig da­von, ob ei­ne Ver­gleich­bar­keit der In­ter­es­sen­la­ge an­ge­nom­men wer­den kann, fehlt es je­den­falls an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ge­setz­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit der ge­setz­li­chen Nor­mie­rung des Wi­der­spruchs­rechts in § 613 a Abs. 6 BGB ent­spre­chen­de Frist ge­re­gelt hätte, wenn er ei­ne sol­che für not­wen­dig und sinn­voll er­ach­tet hätte.

g) Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass die Schrei­ben der Be­klag­ten vom 11.08. bzw. 21.08.2006 nicht als Kündi­gungs­erklärun­gen an­ge­se­hen wer­den können. Die­sen Ausführun­gen schließt sich die Be­ru­fungs­kam­mer an.

III.

1. Die Kos­ten des Rechts­streits wa­ren der Be­klag­ten auf­zu­er­le­gen. Die­se war erst­in­stanz­lich in vol­lem Um­fang un­ter­le­gen (§ 91 Abs. 1 ZPO) und hat auch die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen. So­weit hin-

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sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trags Er­le­di­gung in der Haupt­sa­che erklärt wur­de, er­gibt sich die Kos­ten­fol­ge aus § 91 a Abs. 1 ZPO, die Wi­der­kla­ge wur­de zurück­ge­nom­men (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

2. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on wird

in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat

nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils durch Ein­rei­chung der Re­vi­si­ons­schrift beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-... -Platz 1, 99084 Er­furt
Te­le­fon: (03 61) 26 36 – 0
Te­le­fax: (03 61) 26 36 – 20 00.

Die Re­vi­si­on ist

in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten nach der Zu­stel­lung die­ses Ur­teils

schrift­lich zu be­gründen.

Die Re­vi­si­on kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf der Ver­let­zung ei­ner Rechts­norm be­ruht.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.