LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.02.2008, 12 Sa 1719/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 12.02.2008

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

12 Sa 1719/07

30 Ca 19158/06
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H.
JAng
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 12. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22. Ja­nu­ar 2008
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H.-U. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sch. und St.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 25.04.2007 – 30 Ca 19158/06 – ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Dr. H.-U. Dr. Sch. St.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten zu 1) erklärten und auf Be­triebs­still­le­gung gestütz­ten Kündi­gung, über das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 2) auf­grund Be­triebsüber­g­an­ges und über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu 2.) zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin.

Bei­de Be­klag­ten sind 100 %-ige Töch­ter des K.-Q.-Kon­zerns. Die Be­klag­te zu 1.) be­trieb ein Call-Cen­ter. Sie er­brach­te für die Kon­zern­un­ter­neh­men Dienst­leis­tun­gen im Be­reich Cust­o­m­er Ca­re, un­ter an­de­rem te­le­fo­ni­sche Auf­trags­an­nah­me, te­le­fo­ni­sche Kun­den­be­ra­tung und Ser­vice-Be­schwer­de-Ma­nage­ment. Die zum Zeit­punkt der Kündi­gung 45 Jah­re al­te Kläge­rin war dort seit dem 5. Ju­li 1993, zu­letzt als Su­per­vi­sor-As­sis­ten­tin/Trai­ne­ras­sis­ten­tin, mit ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 30 St­un­den beschäftigt.

Die Be­ra­tungs­leis­tun­gen wur­den bei der Be­klag­ten zu 1.) un­ter­teilt in sog. „First-Le­vel“- und sog. „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tun­gen. Bei der Be­klag­ten zu 1.) wur­den je­den­falls ganz über­wie­gend Be­ra­tun­gen im „First-Le­vel“ durch­geführt, das heißt Be­stel­l­an­nah­me und Be­ra­tungs­leis­tun­gen auf ein­fa­che­rem Ni­veau. Bei wei­ter­ge­hen­dem Be­ra­tungs­be­darf auf dem sog. „Se­cond-Le­vel“, wel­ches wei­ter­ge­hen­de Pro­dukt­kennt­nis­se und Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se er­for­der­te, er­folg­te ei­ne Ver­mitt­lung und Wei­ter­lei­tung an die für die „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tung zuständi­gen Mit­ar­bei­ter von an­de­ren Kon­zerntöchtern mit Sitz in N. und L.. Der Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) war auf ei­ner Fläche von 1.869 qm un­ter­ge­bracht und verfügte über 213 Ar­beits­sta­tio­nen. Am 31. März 2006 wa­ren dort 484 Ar­beit­neh­mer/in­nen und am 31. März 2007 noch 88 Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Das Auf­ga­ben­ge­biet der Kläge­rin be­stand über­wie­gend in der Schu­lung der Te­le­fon­be­ra­ter für das „First Le­vel“).

Am 30. Ju­ni 2006 be­schloss die Be­klag­te zu 1.) im Hin­blick auf die ge­plan­te Gründung der Be­klag­ten zu 2.) die Still­le­gung ih­res Be­trie­bes zum 31. März 2007. Sie ver­ein­bar­te am 26. Ju­li 2006 mit dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und die Eck­punk­te für ei­nen So­zi­al­plan, kündig­te in der Fol­ge­zeit ih­re lau­fen­den Ver­trags­verhält­nis­se wie bei­spiels­wei­se den Miet­ver­trag über die Ge­wer­beräume, den Call-Cen­ter-Ver­trag mit der Fa. S. und ih­re Bank­kon­ten und mel­de­te das Ge­wer­be zum 31. März 2007 ab. Be­triebs­mit­tel wur­den veräußert oder ent­sorgt, so auch die bis­lang ge­nutz­te Te­le­fon­an­la­ge. Am 30. Au­gust 2006 wur­de die Be­klag­te zu 2.) ge­gründet. Be­triebs­zweck der Be­klag­ten zu 2.) ist un­ter an­de­rem die Fortführung der bis­lang von der Be­klag­ten zu 1.) er­brach­ten Dienst­leis­tun­gen.

 

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Da­ne­ben wer­den bei der Be­klag­ten zu 2.) nun­mehr auch die sog. „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tun­gen durch­geführt. Die Be­klag­te zu 2.) er­bringt ih­re be­trieb­li­chen Leis­tun­gen auf ei­ner Fläche von 5.600 qm mit 549 Ar­beits­sta­tio­nen.

In der Zeit von Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2006 stell­te die Be­klag­te zu 1.) ca. 200 Mit­ar­bei­ter neu ein und ließ die­se für ei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2.) schu­len. Trai­ner der Be­klag­ten zu 1.) wur­den im Sep­tem­ber 2006 zur Kon­zern­toch­ter nach N. ent­sandt, um dort Schu­lun­gen im „Se­cond Le­vel“ zu ab­sol­vie­ren. Bei der Be­klag­ten zu 1.) wa­ren bei Be­triebs­auf­nah­me der Be­klag­ten zu 2.) 256 Mit­ar­bei­ter un­be­fris­tet und ca. 172 Mit­ar­bei­ter be­fris­tet beschäftigt. Die be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se en­de­ten bis auf ei­nes spätes­tens zum 31. März 2007. Die Be­klag­te zu 2.) bot den un­be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter/in­nen der Be­klag­ten zu 1.) den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges zu ge­rin­ge­rer Vergütung bei erhöhter Ar­beits­zeit so­wie ei­ne einjähri­ge Aus­gleichs­zah­lung an, 161 Mit­ar­bei­ter/in­nen nah­men die­ses An­ge­bot an, die Kläge­rin lehn­te das An­ge­bot ab. Die bei der Be­klag­ten zu 1.) be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter/in­nen er­hiel­ten kein Ver­trags­an­ge­bot der Be­klag­ten zu 2.), wur­den nach ent­spre­chen­den Be­wer­bun­gen je­doch weit­ge­hend von ihr ein­ge­stellt. Zwi­schen dem 1. Ok­to­ber 2006 und dem 1. März 2007 beschäftig­te die Be­klag­te zu 2.) ins­ge­samt 230 Ar­beit­neh­mer/in­nen, wo­von 220 zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1.) tätig wa­ren, zum 1. April 2007 stell­te sie wei­te­re 9 Mit­ar­bei­ter/in­nen ein, von de­nen sich acht in El­tern­zeit be­fan­den. In der Zeit vom 1. März bis 30. April 2007 stell­te sie 145 neue Mit­ar­bei­ter ein, die zu­vor noch nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 1.) ge­stan­den hat­ten. Von den 220 zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1.) beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter wa­ren am 1. März 2007 173 Mit­ar­bei­ter als Kun­den­be­ra­ter beschäftigt, die anläss­lich ih­res Wech­sels zur Be­klag­ten zu 2.) Schu­lun­gen für den Be­reich des „Se­cond Le­vel“ er­hiel­ten und so­dann ent­spre­chend ein­ge­setzt wur­den. 27 Mit­ar­bei­ter gehörten zum Schu­lungs­team, 14 zum Ver­wal­tungs­be­reich. Bei 16 Mit­ar­bei­tern han­del­te es sich um sog. Führungs­kräfte, un­ter an­de­rem um Team­lei­ter.

Das bis­lang bei der Be­klag­ten zu 1.) beschäftig­te Schu­lungs­per­so­nal wech­sel­te mit ei­nem An­teil von ca. 80 % zur Be­klag­ten zu 2.). Die Schu­lun­gen im Be­reich des „First Le­vel“ wer­den bei der Be­klag­ten zu 2.) nach den be­reits bei der Be­klag­ten zu 1.) ver­wand­ten Trai­nings­kon­zep­ten durch­geführt.

Am 8. Au­gust 2006 zeig­te die Be­klag­te zu 1.) bei der zuständi­gen Ar­beits­agen­tur die ge­plan­te Ent­las­sung von 253 Ar­beit­neh­mer/in­nen an. Mit Schrei­ben vom 9. Au­gust 2006 bestätig­te die Bun­des­agen­tur für Ar­beit – Agen­tur für Ar­beit Ber­lin-Mit­te – den „rechts­wirk­sa­men“ Ein­gang der Ent­las­sungs­an­zei­ge und teil­te der Be­klag­ten zu 1.) mit, dass in der Zeit vom 9. Au­gust bis 8. Sep­tem­ber 2006 Ent­las­sun­gen nur mit Zu­stim­mung der

 

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Bun­des­agen­tur wirk­sam wer­den könn­ten. Mit Schrei­ben vom 20. Sep­tem­ber 2006 hörte die Be­klag­te zu 1.) den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an. Der Be­triebs­rat hat ei­ne Stel­lung­nah­me nicht ab­ge­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 29. Sep­tem­ber 2006, der Kläge­rin am sel­ben Ta­ge zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te zu 1.) das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31. März 2007. Ge­gen die­se Kündi­gung hat sich die Kläge­rin mit ih­rer am 19. Ok­to­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen und ge­gen die Be­klag­te zu 1.) ge­rich­te­ten Kla­ge ge­wen­det. Sie hat das Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen be­strit­ten so­wie die Feh­ler­haf­tig­keit von Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und Be­triebs­rats­anhörung gerügt. Mit ih­rer später auf die Be­klag­te zu 2.) er­wei­ter­ten Kla­ge hat sie die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen ei­nes suk­zes­si­ven Be­triebsüber­g­an­ges gel­tend ge­macht und die Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten zu 2.) ver­langt. Sie hat ge­meint, die Be­klag­te zu 2.) ha­be den Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) iden­titäts­wah­rend suk­zes­si­ve über­nom­men. So nut­ze die Be­klag­te zu 2.) die glei­che Soft­ware wie zu­vor die Be­klag­te zu 1.), ha­be den iden­ti­schen Auf­trag­ge­ber, ar­bei­te mit der­sel­ben Kun­den­kar­tei und er­le­di­ge ne­ben den hin­zu­ge­kom­me­nen „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tun­gen wei­ter­hin eben­falls rei­ne „First-Le­vel“-Auf­ga­ben. Durch die Über­nah­me auch der „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tun­gen ha­be le­dig­lich ei­ne Er­wei­te­rung des Auf­ga­ben­krei­ses statt­ge­fun­den, die vollständig auf den bis­he­ri­gen Tätig­kei­ten bei der Be­klag­ten zu 1.) auf­baue. Im Übri­gen sei­en auch be­reits bei der Be­klag­ten zu 1.) Be­ra­tun­gen im „Se­cond Le­vel“ aus­geführt wor­den. Ei­ne Ände­rung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur sei nur bezüglich der Erhöhung der Mit­ar­bei­ter­zahl und der Mit­ar­bei­ter­be­zeich­nun­gen er­folgt. Sie hat wei­ter be­haup­tet, die Be­klag­te zu 2.) ha­be ei­nen we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals, ins­be­son­de­re die „Know-how“-Träger über­nom­men. Sie hat ge­meint, die Be­klag­te zu 2.) nut­ze das Wis­sen der Trai­ner und ha­be dar­auf auf­bau­end die Schu­lun­gen im „Se­cond Le­vel“ durch­geführt. Auf die­ses Wis­sen sei sie drin­gend an­ge­wie­sen ge­we­sen, was ihr An­ge­bot auf Aus­gleichs­zah­lun­gen zei­ge. Die nun­mehr ver­wen­de­ten Schu­lungs­un­ter­la­gen sei­en mit de­nen der Be­klag­ten zu 1.) iden­tisch.

Die Be­klag­ten ha­ben ei­nen Be­triebsüber­gang in Ab­re­de ge­stellt und ge­meint, es hand­le sich um bloße Funk­ti­ons­nach­fol­ge, denn die Be­klag­te zu 2.) verfüge über ei­ne an­de­re be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on und ha­be auch kei­ne Be­triebs­mit­tel über­nom­men. Ins­be­son­de­re ha­be sie an­de­re Räume be­zo­gen und ei­ne neue Te­le­fon­an­la­ge als we­sent­li­ches Ele­ment für ih­re Tätig­keit an­ge­schafft. Da­mit ver­fol­ge sie ein völlig an­de­res Be­ra­tungs­kon­zept auf der Ba­sis des „One-Step-Call“, was mit den Be­triebs­mit­teln der Be­klag­ten zu 1.) nicht möglich ge­we­sen wäre. Außer­dem sei der Kun­den­kreis er­wei­tert wor­den. Die Be­klag­ten ha­ben wei­ter ge­meint, die Be­klag­te zu 2.) ha­be le­dig­lich 37 % der Ge­samt­be­leg­schaft der

 

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Be­klag­ten zu 1.) über­nom­men, die an­de­ren, zu­vor bei die­ser beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter/in­nen hätten sich frei be­wor­ben und sei­en neu ein­ge­stellt wor­den. Der bei der Be­klag­ten zu 1.) er­wor­be­ne Kennt­nis­stand der Mit­ar­bei­ter ha­be für die Be­klag­te zu 2.) kei­nen „Mehr­wert“ ge­habt.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 25. April 2007 – 30 Ca 19158/06 - der Kla­ge statt­ge­ge­ben und an­trags­gemäß fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin durch die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1.) vom 29. Sep­tem­ber 2006 nicht auf­gelöst wor­den ist so­wie die Be­klag­te zu 2.) zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin als Trai­ne­ras­sis­ten­tin ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Be­klag­te zu 2.) ha­be den Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) über­nom­men. Es ha­be sich um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men Be­trieb ge­han­delt, für die Wertschöpfung sei­en ei­ne Viel­zahl von Te­le­fon­ar­beitsplätzen, ei­ne leis­tungsfähi­ge Te­le­fon­an­la­ge und die Zu­griffsmöglich­kei­ten auf die bei den Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaf­ten vor­han­de­nen Da­ten­bestände we­sent­lich ge­we­sen. Zwar ha­be die Be­klag­te zu 2.) nicht sämt­li­che Be­triebs­mit­tel der Be­klag­ten zu 1.) über­nom­men, denn sie ha­be ei­ne vollständig neue und we­sent­lich leis­tungsfähi­ge­re Te­le­fon- und EDV-An­la­ge an­ge­schafft und bei dem Pro­gramm Q. KS 2000 hand­le es sich nicht um ein Be­triebs­mit­tel, denn die Beschäftig­ten hätten nicht mit ihm, son­dern an ihm ge­ar­bei­tet. Auch sei die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Struk­tur bei­der Be­trie­be un­ter­schied­lich, da kei­ne Wei­ter­ver­mitt­lung mehr an spe­zia­li­sier­te be­triebs­frem­de Kol­le­gen er­fol­ge. Es sei je­doch in si­gni­fi­kan­ter Wei­se zur Über­tra­gung ide­el­ler Be­triebs­mit­tel in Form des „Know-how“ der Mit­ar­bei­ter ge­kom­men. Die An­nah­me von ursprüng­lich 256 Ein­stel­lungs­an­ge­bo­ten durch 161 Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 1.) zei­ge die per­so­nel­le Kon­ti­nuität zwi­schen den Be­trie­ben der Be­klag­ten zu 1.) und zu 2.). Auch durch die Ein­stel­lung der zu­vor durch Be­fris­tungs­ab­lauf bei der Be­klag­ten zu 1.) beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter ha­be sich die Be­klag­te zu 2.) das „Know-how“ die­ser Per­so­nen ge­si­chert. An­dern­falls sei die Be­klag­ten zu 2.) nicht ver­an­lasst ge­we­sen, ih­ren Be­trieb in räum­li­cher Nähe zur Be­klag­ten zu 1.) an­zu­sie­deln, son­dern hätte sich das nied­ri­ge­re Ent­gelt­ni­veau in Ge­bie­ten ho­her Ar­beits­lo­sig­keit zu­nut­ze ma­chen können. Mit der Über­nah­me von ca. 80 % des Schu­lungs­per­so­nals ha­be die Be­klag­te zu 2.) ei­nen in jah­re­lan­ger Durchführung ei­nes kom­ple­xen Kun­den­dienst­sys­tems ge­won­ne­nen Er­fah­rungs­schatz un­ge­bro­chen wei­ter ver­wer­ten können. Auch wenn das über­nom­me­ne Per­so­nal nun­mehr et­was Bes­se­res leis­ten sol­le, so blei­be doch ent­schei­dend, dass sie zu die­sem Bes­se­ren be­ru­fen sei­en, weil sie das Ein­fa­che be­herrsch­ten. In der Ge­samt­abwägung zei­ge sich da­her, dass zwi­schen dem Be­trieb bei­der Be­klag­ten die für ei­nen Be­triebsüber­gang er­for­der­li­che Iden­tität ge­wahrt sei. Der Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) sei nicht un­ter­ge­gan­gen, son­dern im Be­trieb der Be­klag­ten zu 2.) auf­ge­gan­gen und bil­de dort den Kern und die Platt­form zur Er­rei­chung höhe­rer Zie­le. Da­mit

 

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ma­che sich die Be­klag­te zu 2.) das zu­nut­ze, was den Wert der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on bei der Be­klag­ten zu 1.) aus­ge­macht ha­be. Für die Wah­rung der Iden­tität spre­che auch, dass die Tätig­keit zwin­gend oh­ne Un­ter­bre­chung ha­be fort­geführt wer­den müssen und dass die Kun­den­be­zie­hun­gen über die Un­ter­neh­men des Q.-K.-Kon­zerns kon­ti­nu­ier­lich bei­be­hal­ten wor­den sei­en, selbst wenn die Be­klag­te zu 2.) ih­ren Kun­den­kreis nach Außen hin geöff­net ha­be. Auf die feh­len­de Über­nah­me der Räum­lich­kei­ten kom­me es nicht an, weil der Ort der Dienst­leis­tung im Hin­blick auf die te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ve Tätig­keit von ge­rin­ger Be­deu­tung sei.

We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, Blatt 249 bis 258 der Ak­te, ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ih­nen am 30. Ju­li 2007 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­ten sich die am 22. Au­gust 2007 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­nen und am Mon­tag, dem 1. Ok­to­ber 2007 be­gründe­ten Be­ru­fun­gen bei­der Be­klag­ten. Sie mei­nen, ein Be­triebsüber­gang lie­ge auf­grund der veränder­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur, des veränder­ten Auf­ga­ben­ge­bie­tes und der neu­en Te­le­fon­an­la­ge mit un­ter­schied­li­chem Be­ar­bei­tungs­kon­zept nicht vor.

Sie tra­gen vor, es würden nur noch 10 % der zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1.) beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer al­lein im „First-Le­vel“-Be­reich ein­ge­setzt, die übri­gen Mit­ar­bei­ter ar­bei­te­ten im „Se­cond-Le­vel“ und im K.-Team, auch die­se würden re­gelmäßig, ins­be­son­de­re in Spit­zen­zei­ten „First-Le­vel“-Be­ra­tun­gen durchführen. In­so­weit stel­le die zu­vor von der Be­klag­ten zu 1.) durch­geführ­te „First-Le­vel“-Be­ra­tung le­dig­lich ei­nen Teil­be­reich ih­res Auf­ga­ben­spek­trums dar und sei or­ga­ni­sa­to­risch nicht ab­grenz­bar. Sie be­haup­ten, das Schu­lungs­per­so­nal schu­le mit neu­en Trai­nings­in­hal­ten, die Trai­nings­kon­zep­te der Be­klag­ten zu 1.) sei­en le­dig­lich als Grund­la­ge ver­wer­tet wor­den. Bei dem Schu­lungs­per­so­nal hand­le es sich nicht um ei­ne ab­grenz­ba­re Ein­heit. Außer­dem sei­en die ein­zel­nen Trai­ner auf die ver­schie­de­nen Ab­tei­lun­gen/The­men­kom­ple­xe mit je­weils un­ter­schied­li­chen Vor­ge­setz­ten auf­ge­teilt wor­den, während bei der Be­klag­ten zu 1.) al­le Trai­ner nur dem Cen­ter-Lei­ter un­ter­stellt ge­we­sen sei­en. Auch die „First-Le­vel“-Be­treu­ung, die als Ba­sis- oder Ein­stiegs­schu­lung zu be­zeich­nen sei, fin­de in ei­ner ei­ge­nen Ein­heit statt, wo­bei die Trai­ner kun­den- oder funk­ti­ons­be­zo­gen auf die je­wei­li­gen Be­rei­che auf­ge­teilt sei­en. Außer­dem hätten die zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1.) beschäftig­ten Trai­ner von dem bis da­hin in N. und L. täti­gen Schu­lungs­per­so­nal Schu­lun­gen für das „Se­cond Le­vel“ er­hal­ten.

Die Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin­nen be­an­tra­gen,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 25. April 2007 – 30 Ca 19158/06 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

 

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Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und meint, der Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) sei im Be­trieb der Be­klag­ten zu 2.) auf­ge­gan­gen und bil­de dort den Kern und die Grund­la­ge für die neue Tätig­keit. Sie be­haup­tet, die Mit­ar­bei­ter im „First Le­vel“ sei­en bei der Be­klag­ten zu 2.) nicht auch für den Be­reich des „Se­cond Le­vel“ zuständig, der Be­reich „First Le­vel“ be­ste­he wei­ter­hin se­pa­rat in glei­cher Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur und sei als ab­grenz­ba­rer Be­triebs­teil bei der Be­klag­ten zu 2.) noch vor­han­den, dort sei der größte Teil der bei der Be­klag­ten zu 2.) beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Auch bei der Be­klag­ten zu 1.) sei die Tätig­keit im „First-Le­vel“-Be­reich zu 80 % bis 90 % fall­ab­sch­ließend er­folgt. Sie be­haup­tet, von den 19 bei der Be­klag­ten zu 1.) im „First Le­vel“ ein­ge­setz­ten Trai­nern sei­en zum 1. April 2007 17 Trai­ner zur Be­klag­ten zu 2.) ge­wech­selt, wo­von 16 Trai­ner in iden­ti­scher Tätig­keit ein­ge­setzt sei­en. Glei­ches gel­te für die bei der Be­klag­ten zu 1.) im „First Le­vel“ ein­ge­setz­ten 11 Team­lei­ter. Hier­von sei­en in der Zeit zwi­schen De­zem­ber 2006 und Mai 2007 10 zur Be­klag­ten zu 2.) ge­wech­selt, wo­von 9 mit der­sel­ben Tätig­keit beschäftigt würden. Die­ses Schu­lungs­per­so­nal schu­le wei­ter­hin im „First Le­vel“ mit iden­ti­schen Trai­ner­kon­zep­ten. Bei den Trai­nern hand­le es sich da­her um ei­nen ehe­ma­li­gen Be­triebs­teil der Be­klag­ten zu 1.), der als be­trieb­li­che wirt­schaft­li­che Ein­heit bei der Be­klag­ten zu 2.) noch er­kenn­bar sei.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten bei­der In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

Die Kläge­rin wur­de zwi­schen­zeit­lich bei der Be­klag­ten zu 2.) zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung aus der erst­in­stanz­li­chen Ver­ur­tei­lung als Trai­ne­rin für den Be­reich des „First Le­vel“ wei­ter beschäftigt.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

I.
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung bei­der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.
In der Sa­che hat das Rechts­mit­tel auch Er­folg. Die Kündi­gung des zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1.) be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Be­klag­te zu 1.) ist we­der gemäß § 613a Abs. 4 BGB un­wirk­sam noch so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 Abs. 1 und 2 KSchG, denn sie ist we­gen ge­plan­ter und so­dann auch er­folg­ter Be­triebs­still­le­gung er­folgt. Die Be­klag­te zu 2.) hat den Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) nicht über­nom­men.

1. Zu den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ei­nen Grund zur so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung ab­ge­ben können, gehören die Still­le­gung des ge­sam­ten Be­triebs, ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung oder ei­nes Be­triebs­teils durch den Ar­beit­ge­ber. Von ei­ner Still­le­gung ist aus­zu­ge­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne Still­le­gungs­ab­sicht un­miss­verständ­lich äußert, al­len Ar­beit­neh­mern kündigt, et­wai­ge Miet­verträge zum nächstmögli­chen Zeit­punkt auflöst, die Be­triebs­mit­tel, über die er verfügen kann, veräußert und die Be­triebstätig­keit vollständig ein­stellt (vgl. BAG vom 6. April 2006, 8 AZR 222/04, NZA 2006, 723 mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen). Un­er­heb­lich ist, ob der Be­trieb zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung be­reits still­ge­legt ist. Die Kündi­gung kann auch we­gen be­ab­sich­tig­ter Still­le­gung er­fol­gen, wenn zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung auf­grund ei­ner vernünf­ti­gen be­triebs­wirt­schaft­li­chen Pro­gno­se da­von aus­zu­ge­hen ist, zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­ter­mins sei mit ei­ni­ger Si­cher­heit der Ein­tritt ei­nes die Ent­las­sung er­for­der­lich ma­chen­den be­trieb­li­chen Grun­des ge­ge­ben (vgl. BAG vom 29. Sep­tem­ber 2005, 8 AZR 647/04, AP Nr.139 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung; vom 28. Ok­to­ber 2004, 8 AZR 391/03, AP Nr. 69 zu § 1 KSchG so­zia­le Aus­wahl mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen).

Al­ler­dings schließen sich Be­triebs­still­le­gung und Be­triebs­veräußerung aus, so­weit mit der Veräußerung le­dig­lich ein Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel statt­fin­det und die be­trieb­li­che Iden­tität im Sin­ne von § 613a BGB er­hal­ten bleibt; ei­ne vom Ar­beit­ge­ber mit ei­ner Still­le­gungs­ab­sicht be­gründe­te Kündi­gung ist nur dann so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sich die ge­plan­te Maßnah­me ob­jek­tiv als Be­triebs­still­le­gung und nicht als Be­triebs­veräußerung dar­stellt (BAG vom 26.

 

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April 2007, 8 AZR 695/05, ZIP 2007, 2136; vom 6. April 2006, 8 AZR 222/04, a.a.O. mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen).

Die Be­klag­te zu 1) hat­te zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung am 29. Sep­tem­ber 2006 den endgülti­gen Ent­schluss ge­fasst, ih­re be­trieb­li­che Tätig­keit zum 31. März 2007 ein­zu­stel­len. Die­se Ab­sicht hat­te zu die­sem Zeit­punkt be­reits greif­ba­re For­men an­ge­nom­men. Die Be­klag­ten ha­ben die hierfür ein­ge­lei­te­ten und schließlich auch durch­geführ­ten Maßnah­men wie Kündi­gung al­ler Verträge und Veräußerung oder Ent­sor­gung der Be­triebs­mit­tel dar­ge­legt. Die Kläge­rin hat die­se Maßnah­men nicht in Ab­re­de ge­stellt, son­dern be­zwei­felt die Be­triebs­still­le­gung und da­mit die Rechtmäßig­keit der Kündi­gung un­ter dem Ge­sichts­punkt des Be­triebsüber­gangs nach § 613a BGB. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist da­her we­der nach § 1 Abs. 1 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt noch nach § 613a Abs. 4 BGB un­wirk­sam, wenn ein sol­cher Be­triebsüber­gang nicht statt­ge­fun­den hat.

2. Die Be­klag­te zu 2.) hat we­der den Be­trieb noch Be­triebs­tei­le, de­nen die Kläge­rin zu­ge­ord­net ge­we­sen sein könn­te, von der Be­klag­ten zu 1.) über­nom­men. Da die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so we­nig ei­nen Be­triebsüber­gang dar­stellt wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge, genügt al­lein die Fortführung der bis­lang von der Be­klag­ten zu 1.) wahr­ge­nom­me­nen Be­ra­tungs­leis­tun­gen für die Kun­den an­de­rer Kon­zern­un­ter­neh­men durch die Be­klag­te zu 2.) nicht, auch wenn sie oh­ne Un­ter­bre­chung er­folgt ist. Viel­mehr ist der un­veränder­te Fort­be­stand der or­ga­ni­sier­ten Ge­samt­heit „Be­trieb“ bei dem neu­en In­ha­ber er­for­der­lich, ob dies an­zu­neh­men ist, rich­tet sich nach den kon­kre­ten Umständen des Fal­les. Da­bei kann in Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, auch ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len, während in be­triebs­mit­tel­ge­prägten Be­trie­ben ein Be­triebsüber­gang auch oh­ne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen kann (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG vom 24. Au­gust 2006, 8 AZR 556/05, AP Nr. 315 zu § 613a BGB mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen).

Es kann hier da­hin­ste­hen, ob es sich bei dem Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) um ei­nen be­triebs­mit­tel­ge­prägten Be­trieb ge­han­delt hat, wie die Be­klag­ten mei­nen, oder um ei­nen sol­chen, der sei­ne Wertschöpfung aus der men­sch­li­chen Ar­beits­kraft ge­zo­gen hat. Denn in kei­nem Fall hat die Be­klag­te zu 2.) die­sen Be­trieb über­nom­men.

 

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2.1. Die Be­klag­te zu 2.) hat kei­ne we­sent­li­chen ma­te­ri­el­len oder im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel der Be­klag­ten zu 1.) über­nom­men. Sie hat we­der die zu­vor von der Be­klag­ten zu 1.) ge­nutz­ten Räum­lich­kei­ten be­zo­gen noch ver­wen­det sie die zu­vor ge­nutz­te Te­le­fon­an­la­ge. So­weit die Be­klag­ten den glei­chen Kun­den­stamm be­die­nen, ha­ben sie un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass die­ser Kun­den­be­stand zen­tral von ei­ner an­de­ren Kon­zern­toch­ter ver­wal­tet wird und al­le Kon­zerntöch­ter auf ihn Zu­griff ha­ben. In­so­weit hat die Be­klag­te zu 2.) kei­ne Be­triebs­mit­tel der Be­klag­ten zu 1.) über­nom­men, son­dern nutzt ei­ge­ne, ihr als Kon­zern­toch­ter oh­ne­hin zur Verfügung ste­hen­de Mit­tel. Im Übri­gen han­delt es sich da­bei auch nicht um we­sent­li­che Be­triebs­mit­tel. Denn die Be­klag­ten er­hiel­ten oder er­hal­ten ih­re Auf­träge nicht durch die an­ru­fen­den Kun­den, son­dern von der Kon­zern­ge­sell­schaft, mit der die Kun­den in Ver­trags­be­zie­hun­gen ste­hen oder tre­ten wol­len. Die Kun­den sind da­her nur Be­stand­teil des Auf­trags, den die je­wei­li­gen Kon­zern­ge­sell­schaf­ten an die Be­klag­te zu 2.) er­tei­len und zu­vor für ei­nen Teil­be­reich an die Be­klag­te zu 1.) er­teilt hat­ten. So­weit die Kläge­rin be­haup­tet hat, die Be­klag­te zu 2.) nut­ze mit dem Sys­tem Q. KS 2000 die­sel­be Soft­ware, so ist we­der er­kenn­bar noch von der Kläge­rin aus­rei­chend vor­ge­tra­gen, dass es sich hier­bei um ein über­nom­me­nes Be­triebs­mit­tel han­delt, und gar um ein sol­ches, das den ei­gent­li­chen Kern des zur Wertschöpfung er­for­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs aus­macht. Denn selbst wenn es sich bei die­sem Sys­tem nicht nur – wie die Be­klag­ten mei­nen – um ein Mail-Or­der-Sys­tem, son­dern um ein Be­triebs­sys­tem han­deln soll­te, mit dem die Kun­den­da­ten ver­wal­tet wer­den, so kann in der Nut­zung des­sel­ben – of­fen­sicht­lich kon­zern­weit ge­nutz­ten Be­triebs­sys­tems nicht die Über­nah­me we­sent­li­cher Be­triebs­mit­tel ge­se­hen wer­den. Die Nut­zung der­sel­ben E-Mail-Adres­se spricht eben­falls nicht für ei­nen Be­triebsüber­gang. Denn bei die­ser Adres­se han­delt es sich – wie die Be­klag­ten un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen ha­ben - um die kon­zern­weit ein­heit­li­che E-Mail-An­schrift.

2.2. Auch wenn mit der Kläge­rin an­ge­nom­men wird, bei dem Be­trieb der Be­klag­ten zu 1.) ha­be es sich um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men Be­trieb ge­han­delt, weil die Wertschöpfung aus der Be­ra­tungs­leis­tung und dem dafür er­for­der­li­chen „know-how“ der Mit­ar­bei­ter und da­mit ent­schei­dend aus der men­sch­li­chen Ar­beits­kraft ge­zo­gen wor­den ist, während die hier­bei ge­nutz­ten tech­ni­schen An­la­gen le­dig­lich Hilfs­funk­tio­nen hat­ten, leicht aus­tausch­bar und auf dem Markt un­schwer zu er­wer­ben wa­ren (vgl. zu die­sen Vor­aus­set­zun­gen BAG vom 29. März 2007, 8 AZR 474/06, n.v.; vom 6. April 2006, 8 AZR 222/04, a.a.O.), so liegt ein Be­triebsüber­gang nicht vor.

In Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, ist ein Be­triebsüber­gang an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des

 

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Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (sog. Funk­ti­ons­nach­fol­ge) stellt kei­nen Be­triebsüber­gang dar (BAG vom 13. Ju­li 2006, 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357; vom 24. Au­gust 2006, 8 AZR 317/05, NZA 2007, 1287, jew. m. w. Nw.).

Mit der Kläge­rin ist zwar da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te zu 2.) die über­wie­gen­de An­zahl der Kun­den­be­treu­er über­nom­men hat. Denn in­so­weit spielt es kei­ne Rol­le, dass das Per­so­nal über ei­nen Zeit­raum von meh­re­ren Mo­na­ten etap­pen­wei­se zur Be­klag­ten zu 2.) ge­wech­selt ist. Sch­ließlich be­ruh­te der Per­so­nal­wech­sel auf ei­nem ein­heit­li­chen un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zept so­wohl der Be­klag­ten zu 1.) als auch der Be­klag­ten zu 2.): Die Be­klag­te zu 1.) hat­te be­reits be­schlos­sen, ih­re be­trieb­li­che Tätig­keit im Hin­blick auf die Ein­glie­de­rung der von ihr ver­rich­te­ten Auf­ga­ben in den Be­trieb der Be­klag­ten zu 2.) zu be­en­den und die Be­klag­te zu 2.) war be­reits be­trieb­lich mit den zu­vor von der Be­klag­ten zu 1.) er­le­dig­ten Auf­ga­ben be­fasst. Eben­so un­er­heb­lich ist, dass ein größerer Teil die­ser Ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten zu 1.) nur be­fris­tet beschäftigt war und nach Aus­lau­fen der Be­fris­tung von der Be­klag­ten zu 2.) „naht­los“ oder zeit­nah neu ein­ge­stellt wor­den ist. Denn je­den­falls hat die Be­klag­te zu 2.) die zu­vor bei der Be­klag­ten zu 1.) beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nicht iden­titäts­wah­rend über­nom­men. Die Kläge­rin hat selbst vor­ge­tra­gen, dass „die meis­ten“ die­ser Ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten zu 2.) so­fort für die dort zusätz­lich zu ver­rich­ten­den Be­ra­tungs­leis­tun­gen und die dafür er­for­der­li­chen wei­ter­ge­hen­den Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen ge­schult wor­den sind, um dann suk­zes­si­ve in die­ser neu­en Tätig­keit – „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tung - ein­ge­setzt wer­den zu können. Die Be­klag­te zu 1.) hat­te die­se Mit­ar­bei­ter ge­ra­de nicht ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt, weil die­se Tätig­keit bei ihr be­trieb­lich nicht an­ge­fal­len ist. So­weit die Kläge­rin be­haup­tet hat, auch bei der Be­klag­ten zu 1.) sei­en „Se­cond-Le­vel“-Ar­bei­ten er­le­digt wor­den, han­del­te es sich of­fen­sicht­lich je­den­falls nicht um die­je­ni­gen Ar­bei­ten, die die Be­klag­te zu 2.) nun­mehr zusätz­lich er­bringt. Un­strei­tig muss­ten die Kun­den bei der Be­klag­ten zu 1.) für an­spruchs­vol­le­re oder ent­schei­dungs­in­ten­si­ve­re Be­ra­tun­gen an die Mit­ar­bei­ter an­de­rer Kon­zerntöch­ter in L. oder N. wei­ter­ver­mit­telt wer­den. Auch die un­strei­tig er­folg­te auf­bau­en­de Schu­lung bei der Be­klag­ten zu 2.) wäre bei Iden­tität der Tätig­keit nicht mehr er­for­der­lich ge­we­sen. So­weit Mit­ar­bei­ter zu­letzt teil­wei­se auch schon bei der Be­klag­ten zu 1.) die­se Schu­lungs­maßnah­men durch­lau­fen hat­ten, han­del­te es sich hier­bei nicht um den ei­gent­li­chen von der Be­klag­ten zu 1.) ver­folg­ten Be­triebs­zweck. Viel­mehr ist die Schu­lung durch be­triebs­frem­de Trai­ner des in N. und L. ansässi­gen Schu­lungs­per­so­nals be­reits für die nur bei der Be­klag­ten zu 2.) an­fal­len­den Tätig­kei­ten er­folgt.

 

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Et­was an­de­res er­gibt sich ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts und der Kläge­rin auch nicht dar­aus, dass die Be­klag­te zu 2.) sich das bei die­sen Mit­ar­bei­tern be­reits vor­han­de­ne „Ba­sis­wis­sen“ zu Ei­gen ge­macht und dar­auf auf­bau­end die Wei­ter­qua­li­fi­ka­ti­on vor­ge­nom­men hat. Da­bei geht die er­ken­nen­de Kam­mer zwar ent­ge­gen den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten da­von aus, dass die bei der Be­klag­ten zu 1.) er­wor­be­nen und an­ge­wand­ten Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten für die Be­klag­te zu 2.) von ei­nem be­son­de­ren Wert wa­ren, weil sie sich da­durch die „Ba­sis-Schu­lung“ der Mit­ar­bei­ter er­spart hat. Al­lein hier­durch wird je­doch kei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit iden­titäts­wah­rend über­nom­men. Die den Be­trieb aus­ma­chen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit be­steht in der Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, sie wird iden­titäts­wah­rend über­nom­men, wenn die­se ge­mein­sa­me ver­bin­den­de Tätig­keit von die­ser Ge­samt­heit fort­geführt wird. Dies ist al­lein bei der Ver­wer­tung vor­han­de­ner Kennt­nis­se oh­ne Fortführung die­ser ver­bin­den­den Tätig­keit nicht der Fall.

Dar­aus folgt be­reits, dass auch die nach dem Still­le­gungs­be­schluss er­folg­te Ein­stel­lung von zwei Aus­zu­bil­den­den eben­so we­nig den Be­triebsüber­gang be­gründen kann wie die Ein­stel­lung von ca. 200 neu­en Mit­ar­bei­tern durch die Be­klag­te zu 1.). Die Mit­ar­bei­ter wur­den, so­weit sie für die „First-Le­vel“-Be­treu­ung ge­schult wur­den, in die­sem Be­reich bei der Be­klag­ten zu 1.) ein­ge­setzt und so­dann bei der Be­klag­ten zu 2.) dar­auf auf­bau­end wei­ter­qua­li­fi­ziert. So­weit sie be­reits von der Be­klag­ten zu 1.) für ei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2.) vor­be­rei­tet und ge­schult wur­den, han­delt es sich um ei­ne auf­grund der bei­der­sei­tig be­ste­hen­den Kon­zern­zu­gehörig­keit für die Be­klag­te zu 2.) über­nom­me­ne Dienst­leis­tung. Die Wei­terführung von Aus­bil­dungs­verhält­nis­sen durch ei­nen neu­en Aus­bil­der in den Fällen, in de­nen der ursprüng­li­che Aus­bil­der die Aus­bil­dung nicht fortführen kann, ist auch außer­halb von Kon­zern­struk­tu­ren kei­ne Be­son­der­heit.

Für ei­nen Be­triebsüber­gang spricht auch nicht, dass die Be­klag­te zu 2.) das­sel­be Sys­tem zur Schicht­pla­nung ver­wen­det wie es die Be­klag­te zu 1.) ge­tan hat. In­so­weit ha­ben die Be­klag­ten un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass es sich da­bei um ein gängi­ges Sys­tem han­delt, dass auch von an­de­ren Un­ter­neh­men ver­wen­det wird und dass die Be­klag­te zu 2.) auf die bei ihr be­ste­hen­den Bedürf­nis­se an­ge­passt hat. Dass die Be­klag­te zu 2.) nicht in­halt­lich die­sel­be Schicht­ein­tei­lung wie die Be­klag­te zu 1.) über­nom­men ha­ben kann er­gibt sich be­reits dar­aus, dass die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit bei der Be­klag­ten zu 2.) höher ist als sie es bei der Be­klag­ten zu 1.) war.

Die von der Kläge­rin an­geführ­te Über­nah­me von Ur­laubs­ansprüchen durch die Be­klag­te zu 2.) ist für die Fra­ge, ob der Be­trieb über­ge­gan­gen ist, oh­ne Re­le­vanz. Sch­ließlich hat der

 

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Ar­beit­neh­mer beim Ar­beit­ge­ber­wech­sel oh­ne Rück­sicht auf ei­nen Be­triebsüber­gang im lau­fen­den Ka­len­der­jahr ei­nen Ur­laubs­an­spruch auch ge­gen den neu­en Ar­beit­ge­ber, der ei­nen be­reits beim al­ten Ar­beit­ge­ber ent­stan­de­nen Teil­ur­laubs­an­spruch ent­hal­ten kann, wie die Re­ge­lung in § 6 BUrlG zum Aus­schluss von Dop­pel­ansprüchen zeigt. Im Übri­gen ist auch hier nicht vor­ge­tra­gen, um wel­che Ur­laubs­ansprüche es sich auf­grund wel­cher Über­tra­gungs­ver­ein­ba­run­gen han­deln soll.

2.3. Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ist auch nicht we­gen ei­nes Teil­be­triebsüber­gangs be­zo­gen auf die Grup­pe der Trai­ner auf die Be­klag­te zu 2.) über­ge­gan­gen. Es kann zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wer­den, dass die Be­klag­ten zu 2.) den über­wie­gen­den Teil des Schu­lungs- und Trai­ner­per­so­nals von der Be­klag­ten zu 1.) über­nom­men hat und nun­mehr mit iden­ti­schen Schu­lungs­in­hal­ten bei glei­cher Tätig­keit ein­setzt. Denn bei der Grup­pe der Trai­ner/in­nen han­del­te es sich nicht um ei­nen Teil­be­trieb. In­so­weit fehlt es an ei­ner über­tra­gungsfähi­gen Ein­heit. Be­triebs­tei­le sind selbständi­ge, ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­hei­ten, das heißt bei den über­tra­ge­nen sächli­chen und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln muss es sich um ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Un­ter­glie­de­rung han­deln, mit der in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wird und die be­reits bei dem frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils hat­te (BAG vom 24. Au­gust 2006, 8 AZR 556/05, a.a.O., mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen). Nicht aus­rei­chend ist, dass der Er­wer­ber ein­zel­ne, bis­lang nicht teil­be­trieb­lich or­ga­ni­sier­te Be­triebs­mit­tel über­nimmt (BAG vom 24. April 1997, 8 AZR 848/94, NZA 1998, 253).

Die Kläge­rin hat hier­zu le­dig­lich vor­ge­tra­gen, dass die Trai­ner zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­g­an­ges kei­ne an­de­re Tätig­keit ver­rich­tet hätten und so­mit als ehe­ma­li­ger Be­triebs­teil der Be­klag­ten zu 1.) als sol­cher bei der Be­klag­ten zu 2.) noch vor­han­den und als be­trieb­li­che wirt­schaft­li­che Ein­heit wie­der er­kenn­bar sei­en. Das reicht nicht aus, um ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit ei­nes über­tra­gungsfähi­gen, selbständi­gen und or­ga­ni­sa­to­risch ab­grenz­ba­ren Teil­be­reichs des Ge­samt­be­triebs der Be­klag­ten zu 1.) mit fest zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mern und ei­ner ei­genständi­gen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zur Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ner ei­ge­nen Ziel­set­zung zu be­gründen. Da­bei kann zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wer­den, dass sie als Su­per­vi­sor-As­sis­ten­tin (ent­spre­chend ih­ren An­ga­ben in ih­rer Kla­ge­schrift) oder als Trai­ner-As­sis­ten­tin (ent­spre­chend ih­ren An­ga­ben in ih­rer Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung) zur Grup­pe der Trai­ner gehört. Denn zur or­ga­ni­sa­to­ri­schen Selbständig­keit die­ser Ar­beit­neh­mer­grup­pe fehlt je­der Vor­trag. Die Be­klag­te hat die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit be­strit­ten und aus­geführt, es ha­be sich le­dig­lich um ei­ne Ar­beit­neh­mer­grup­pe ge­han­delt, die bei der Be­klag­ten zu 1.) or­ga­ni­sa­to­risch ein­ge­glie­dert und dem Cen­ter­lei­ter un­ter­stellt ge­we­sen sei. Der in die­sem

 

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Zu­sam­men­hang von der Kläge­rin an­ge­bo­te­ne Zeu­gen­be­weis war nicht zu er­he­ben. Da­bei kann zu­guns­ten der Kläge­rin eben­falls un­ter­stellt wer­den, dass die Trai­ner die­sel­be Tätig­keit wei­ter ver­rich­ten. Denn die Be­wer­tung der Grup­pe der Trai­ner als über­tra­gungsfähi­ger, selbständi­ger und or­ga­ni­sa­to­risch ab­grenz­ba­rer Teil­be­reich ist man­gels Tat­sa­chen­vor­trags ei­nes Be­wei­ses nicht zugäng­lich. In­so­weit ist noch nicht ein­mal er­kenn­bar, ob die Grup­pe der Trai­ner und Trai­ne­ras­sis­ten­ten al­lein zur Schu­lung ein­ge­setzt war oder da­ne­ben auch noch Kun­den­be­treu­ung aus­geübt hat, was eben­falls ge­gen ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ab­grenz­bar­keit spre­chen würde.

Hin­zu kommt, dass ein Be­triebs­teil, selbst wenn er zu­vor or­ga­ni­sa­to­risch ab­grenz­bar be­stan­den hat, nur dann über­geht, wenn er beim Er­wer­ber wei­ter­hin als or­ga­ni­sa­to­risch selbständi­ger Be­triebs­teil fort­geführt wird, was bei­spiels­wei­se dann nicht ge­ge­ben ist, wenn der Be­triebs­teil vollständig in die ei­ge­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ei­nes an­de­ren Un­ter­neh­mens ein­ge­glie­dert wird (vgl. BAG vom 13. Ju­li 2006, 8 AZR 331/05, a.a.O, m.w.Nw.). Die Funk­ti­ons­nach­fol­ge durch bloße Wei­terführung ei­ner Auf­ga­be ist kein Be­triebsüber­gang (BAG vom 24. Au­gust 2006, 8 AZR 317/05, a.a.O.; vom 6. April 2006, 8 AZR 249/04, a.a.O., jew.m.w.Nw.). Auch hier­zu fehlt jeg­li­cher Vor­trag der Kläge­rin, die sich dar­auf be­schränkt hat zu be­haup­ten, die Grup­pe der Trai­ner sei auf­grund der­sel­ben Tätig­keit als ab­grenz­ba­re Ein­heit bei der Be­klag­ten zu 2.) noch er­kenn­bar, wo­ge­gen die Be­klag­ten sich von An­fang an dar­auf be­ru­fen ha­ben, dass die Trai­ner nun­mehr ein­ge­glie­dert und auf die un­ter­schied­li­chen The­men­kom­ple­xe/Ab­tei­lun­gen ver­teilt wor­den sei­en.

Sch­ließlich ist ein Be­triebsüber­gang auch nicht al­lein des­halb zu be­ja­hen, weil die Kläge­rin ih­re Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu 2.) un­verändert er­brin­gen könn­te. Ein Be­trieb oder Be­triebs­teil wird nicht schon da­durch über­nom­men, dass ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ih­re aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung auch bei dem ver­meint­li­chen Be­triebs­er­wer­ber er­brin­gen könn­ten (BAG vom 14. Au­gust 2007, 8 AZR 1043/06, a.a.O.; vom 11. Sep­tem­ber 1997, 8 AZR 555/95, NZA 1998, 31)

2.4. Darüber hin­aus verfügt die Be­klag­te zu 2.) auch über ei­ne an­de­re be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on und ver­folgt ei­nen an­de­ren Be­triebs­zweck. Sie er­bringt ih­re be­trieb­li­chen Tätig­kei­ten auf ei­ner Fläche von 5.600 qm mit 549 Ar­beits­sta­tio­nen. Dem­ge­genüber wur­de bei der Be­klag­ten zu 1.) auf ei­ner Fläche von 1.869 qm mit 213 Ar­beits­sta­tio­nen ge­ar­bei­tet. An ei­nem Über­gang ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität fehlt es je­doch, wenn die Auf­ga­be künf­tig im Rah­men ei­ner we­sent­lich an­de­ren, deut­lich größeren Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur durch­geführt wird, de­ren Auf­ga­ben­um­fang zu­dem um ein Viel­fa­ches größer ist (BAG vom 14. Au­gust 2007, 8 AZR 1043/06, a.a.O.).

 

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Sch­ließlich ver­folgt die Be­klag­te zu 2.) auch ein an­de­res Be­ra­tungs- und Dienst­leis­tungs­kon­zept als die Be­klag­te zu 1.), selbst wenn die da­bei von den Mit­ar­bei­tern zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten teil­wei­se iden­tisch ge­blie­ben sein soll­ten. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass die Be­ra­tungs­leis­tun­gen auf dem sog. „Se­cond Le­vel“ während der Tätig­keit der Be­klag­ten zu 1.) durch an­de­re Kon­zerntöch­ter er­folgt ist, zu de­nen die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 1.) die Kun­den te­le­fo­nisch wei­ter­ver­mit­telt ha­ben. Selbst wenn hier zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wird, dass auch bei der Be­klag­ten zu 1.) fall­ab­sch­ließen­de Be­ra­tungs­leis­tun­gen durch­geführt wur­den und dass auch bei der Be­klag­ten zu 2.) noch rei­ne „First-Le­vel“-Be­ra­tun­gen statt­fin­den, so bie­tet die Be­klag­te zu 2.) nun­mehr selbst die­se qua­li­fi­zier­te Be­ra­tungstätig­keit an. Be­triebs­zweck der Be­klag­ten zu 2.) ist da­her im Ge­gen­satz zu dem der Be­klag­ten zu 1.) nicht mehr nur noch die sog. „First-Le­vel“-Be­ra­tung und al­len­falls noch „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tung auf ein­fa­che­rem Ni­veau, son­dern ab­sch­ließen­de und um­fas­sen­de Be­ra­tung auf bei­den Ebe­nen. Sie hat da­mit den von der Be­klag­ten zu 1.) ver­folg­ten Be­triebs­zweck und die zu­vor von an­de­ren Kon­zerntöchtern ver­folg­ten Be­triebs­zwe­cke bei sich ver­eint und ver­folgt da­mit ei­nen neu­en, an­de­ren Be­triebs­zweck als die Be­klag­te zu 1.) es ge­tan hat. Ob da­ne­ben sol­che „Se­cond-Le­vel“-Be­ra­tun­gen auch noch von an­de­ren Kon­zerntöchtern er­bracht wer­den, spielt für den Be­triebs­zweck der Be­klag­ten zu 2.) kei­ne Rol­le. Auch die Ände­rung des Be­triebs­zwecks durch den Er­wer­ber spricht ge­gen ei­ne Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit (vgl. BAG vom 13. Ju­li 2006, 8 AZR 331/05, a.a.O.).

Die früher von der Be­klag­ten zu 1) wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben stel­len für die Be­klag­te zu 2) nur noch ei­nen Teil­be­reich ih­rer be­trieb­li­chen Tätig­keit dar, der in die Auf­trags- und Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur der Be­klag­ten zu 2) in­te­griert wur­de. Sch­ließlich hat die Kläge­rin nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass der Be­reich der von der Be­klag­ten zu 1.) wahr­ge­nom­me­nen „First-Le­vel“-Be­ra­tun­gen bei der Be­klag­ten zu 2.) als ein or­ga­ni­sa­to­risch ab­ge­grenz­ter Be­reich wei­ter be­steht. Sie hat sich in­so­weit auf die bloße Be­haup­tung be­schränkt und vor­ge­tra­gen, die Mit­ar­bei­ter im „Se­cond Le­vel“ sei­en nicht für den „First Le­vel“ zuständig, weil die­ser wei­ter­hin be­ste­he. Da­ge­gen spricht je­doch be­reits, dass das von der Be­klag­ten zu 1.) über­nom­me­ne Per­so­nal nun­mehr im er­wei­ter­ten Auf­ga­ben­kreis ein­ge­setzt wird und die für die „Se­cond-Le­vel“-Be­treu­ung zuständi­gen Mit­ar­bei­ter auch di­rekt von den Kun­den an­gewählt wer­den können, was zu „First-Le­vel“-Be­ra­tun­gen durch die „Se­cond-Le­vel“-Mit­ar­bei­ter führen kann, selbst wenn zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wird, dass dies nur in Ein­z­elfällen er­folgt und kei­ne au­to­ma­ti­sche Zu­schal­tung durch die Te­le­fon­an­la­ge er­folgt. Ob sich da­ne­ben auch aus der Ver­wen­dung ei­ner „hy­bri­den Te­le­kom­munka­ti­ons­an­la­ge“ mit der Möglich­keit ei­nes „skill­ba­sier­ten Rou­tings“ zur Gewähr­leis­tung von „One-Step-Calls“ im

 

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Ge­gen­satz zu ei­ner ana­lo­gen Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­la­ge mit­tels „Au­to­ma­tic Call Dis­tri­bu­ti­on“ ei­ne veränder­te be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on er­gibt, kann da­her da­hin­ste­hen.

2.6. Der Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin von der Be­klag­ten zu 1.) auf die Be­klag­te zu 2.) er­gibt sich schließlich nicht dar­aus, dass die dem Be­triebsüber­gang hier ent­ge­gen­ste­hen­den Um­struk­tu­rie­run­gen bei der Be­klag­ten zu 2.) trotz Fortführung der bis­lang bei der Be­klag­ten zu 1.) wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben auf­grund kon­zern­recht­li­cher Ver­flech­tun­gen er­folgt sind und viel­leicht auch nur er­fol­gen konn­ten. Die Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten zur Ver­mei­dung ei­nes Be­triebsüber­gangs und des­sen Fol­gen, die das Ge­setz auf­grund sei­ner Vor­ga­ben gibt, ste­hen auch den im Kon­zern­ver­bund ste­hen­den Un­ter­neh­men zur Verfügung. Die Kläge­rin ge­nießt kei­nen kon­zern­wei­ten Kündi­gungs­schutz, der zur Un­wirk­sam­keit der vor­lie­gen­den Kündi­gung führen könn­te. Der Weg­fall des Auf­trag­ge­bers und die da­mit ein­her­ge­hen­de Auf­trags­neu­ver­ga­be erfüllt auch dann nicht die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Be­triebsüber­gang, wenn es sich für den Ar­beit­ge­ber um den ein­zi­gen Auf­trag­ge­ber ge­han­delt hat (BAG vom 14. Au­gust 2007, 8 AZR 1043/06, a.a.O.).

3. An­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe sind für die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht er­sicht­lich. So­weit sich die Kläge­rin erst­in­stanz­lich auf ei­ne feh­ler­haf­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge be­ru­fen hat, ha­ben die Be­klag­ten hier­zu die von ih­nen er­stat­te­te An­zei­ge vor­ge­legt. Feh­ler sind in­so­weit nicht er­sicht­lich und von der Kläge­rin auch nicht auf­ge­zeigt. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te zu 1.) auf­grund der Mit­tei­lung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit von ei­ner ord­nungs­gemäßen Ent­las­sung bei Wah­rung der dort ge­nann­ten Ter­mi­ne und Fris­ten aus­ge­hen durf­te. Die Kläge­rin hat die Rüge der nicht ord­nungs­gemäßen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zweit­in­stanz­lich auch nicht wei­ter ver­folgt.

Eben­so we­nig sind Feh­ler bei der Be­triebs­rats­anhörung er­sicht­lich. Das Anhörungs­schrei­ben enthält al­le er­for­der­li­chen Da­ten und den Kündi­gungs­grund, die Kündi­gung ist un­ter Be­ach­tung der dem Be­triebs­rat ge­setz­lich zur Verfügung ge­stell­ten Erklärungs­frist er­folgt. Im Übri­gen war der Be­triebs­rat auf­grund der vor­an­ge­gan­ge­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs- und So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen über die Gründe der Kündi­gung um­fas­send in­for­miert. Auch in­so­weit hat die Kläge­rin nicht wei­ter auf­ge­zeigt, wel­che Feh­ler bei der Be­triebs­rats­anhörung vor­ge­le­gen ha­ben sol­len.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 525, 91 ZPO. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Kläge­rin die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

 

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IV.

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Sa­che zu­zu­las­sen, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern un­ter Aus­nut­zung des bei dem frühe­ren Ar­beit­ge­ber er­wor­be­nen Wis­sens für den Ein­satz in ei­ner an­de­ren Tätig­keit.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Kläge­rin bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt,

(Post­adres­se: 99113 Er­furt)

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein, bis zum 31. Mai 2007 von ei­nem sol­chen, der bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 b ArbGG genügt. (Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de).

Für die Be­klag­ten ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.