BAG, Ur­teil vom 09.07.2008, 5 AZR 810/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 810/07
11 Sa 273/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

9. Ju­li 2008

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

 

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Ju­li 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die
 

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eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rein­ders und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Haas für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 20. Sep­tem­ber 2007 - 11 Sa 273/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche des Klägers für die Zeit von De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005, in der der Kläger kei­ne Ar­beits­leis­tung er­brach­te.

Der Kläger war von Fe­bru­ar 2004 bis Sep­tem­ber 2005 bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer beschäftigt. Die Be­klag­te be­treibt ei­nen Ze­ment- und Bau­stoff­han­del.

Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 10. Fe­bru­ar 2004 enthält ua. fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

„ ...

§ 1 BE­GINN UND TÄTIG­KEI­TEN

Der Mit­ar­bei­ter wird als Kraft­fah­rer für al­le im Un­ter-neh­men be­trie­be­nen Ver­keh­re ein­ge­stellt. Sein Auf­ga­ben­be­reich um­fasst auch al­le mit dem Führen von Kraft­fahr­zeu­gen im Zu­sam­men­hang ste­hen­de Ne­bentätig­kei­ten (Be- und Ent­la­de­hil­fen und ver­gleich­ba­re Auf­ga­ben) ein­sch­ließlich der Fahr­zeug­pfle­ge.

...

§ 3 AR­BEITSZEIT

Die Ar­beits­zeit rich­tet sich nach den für die Ar­beit­ge­be­rin maßgeb­li­chen Er­for­der­nis­sen und den für den Be­ruf ei­nes Kraft­fah­rers ty­pi­schen Kri­te­ri­en.

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Der Mit­ar­bei­ter erklärt un­ter Berück­sich­ti­gung ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen, Mehr­ar­beit auf An­for­de­rung der Be­triebs­lei­tung im Rah­men der be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit auch an Sonn- und Fei­er­ta­gen zu leis­ten.

...

§ 5 VERGÜTUNG

Das Fi­xum an Ar­beits­lohn beträgt mo­nat­lich € 1.300 brut­to und wird für die Zeit vom 01.03. bis 31.11. ei­nes je­den Jah­res ge­zahlt. In der übri­gen Zeit rich­tet sich die Vergütung nach § 6 des Ver­tra­ges. Für je­den ge­ar­bei­te­ten Sams­tag erhöht sich das Fi­xum zusätz­lich um € 50 pro Tag.

Der Ar­beit­ge­ber behält sich vor, bei den Bau­stof­fe- und Ze­ment­han­del nicht be­ein­träch­ti­gen­der Wit­te­rungs- und Auf­trags­la­ge so­wie nach rei­nen Stand­ort- und Wirt­schafts­kri­te­ri­en, das Fi­xum für ei­nen Teil der Mit­ar­bei­ter oh­ne Zeit­be­schränkung wei­ter zu zah­len.

Darüber hin­aus erhält der Mit­ar­bei­ter ei­ne Leis­tungs­kom­po­nen­te, die sich gemäß An­la­ge 3 be­rech­net.

Mit dem ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gelt ist die ge­leis­te­te Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich et­wai­ger Mehr­ar­beit ab­ge­gol­ten. Ei­ne im St­un­den-, Wo­chen- oder Mo­nats­lohn ent­hal­te­ne frei­wil­li­ge über­ta­rif­li­che Zu­la­ge ist wi­der­ruf­lich, sie kann bei Loh­nerhöhun­gen an­ge­rech­net wer­den.

§ 6 ZEIT­AR­BEITS­KON­TO

Zur Über­brückung um­satz­schwa­cher Win­ter­mo­na­te oder wit­te­rungs­be­ding­ter Ein­stel­lung der Tätig­keit, rich­tet der Ar­beit­ge­ber für je­den Mit­ar­bei­ter ein Zeit­ar­beits­kon­to ein. Auf das Zeit­ar­beits­kon­to zahlt der Mit­ar­bei­ter mo­nat­lich 10% sei­nes Brut­to­ar­beits­lohns für die Zeit nach § 5 ein, wo­bei die Aus­zah­lung am 01.12. be­ginnt und am 28.02. ab­ge­schlos­sen wird. Bei Kündi­gung oder Auflösung des Ar­beits­ver­tra­ges wer­den die an­ge­sam­mel­ten Beträge mit der letz­ten Lohn­ab­rech­nung aus­ge­zahlt.

...“

Nach § 9 des Ver­trags ist der jähr­li­che Ur­laubs­an­spruch bis zum 31. De­zem­ber ab­zu­bau­en, nach Ab­spra­che spätes­tens bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res. § 12 sieht ei­ne Son­der­leis­tung von 250,00 Eu­ro für Ur­laubs­ein­rei­chung außer­halb der Sai­son (1.11. bis 31.3.) vor. Nach § 20 bedürfen Ne­bentätig­kei­ten der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung der Be­klag­ten.
 

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Vom 23. bis zum 30. No­vem­ber 2004 nahm der Kläger Ur­laub. Vor Be­ginn des Ur­laubs brach­te er den von ihm ge­fah­re­nen Lkw zur Be­klag­ten und gab dort die Fahr­zeug­pa­pie­re ab. An­sch­ließend wur­de das Fahr­zeug ab­ge­mel­det. Der Kläger wur­de mit dem Hin­weis nach Hau­se ge­schickt, die Ar­beit wer­de bei Be­darf, spätes­tens am 1. März, wie­der ab­ge­ru­fen. Die Be­klag­te be­ruft sich für ihr Vor­ge­hen dar­auf, dass der Be­trieb im Win­ter wit­te­rungs-be­dingt re­gelmäßig zum Still­stand kom­me. Von De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 beschäftig­te sie den Kläger nicht. Der Kläger bot sei­ne Ar­beits­kraft auch nicht an.

Die Be­klag­te zahl­te an „auf­ge­spar­tem Lohn“ für De­zem­ber 2004 und Ja­nu­ar 2005 je­weils 589,05 Eu­ro brut­to und für Fe­bru­ar 2005 588,14 Eu­ro.

Mit der im Ju­ni 2006 er­ho­be­nen Kla­ge hat der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Re­ge­lun­gen in §§ 3, 5 und 6 des Ar­beits­ver­trags sei­en in­trans­pa­rent. Die Be­klag­te wälze auf un­zulässi­ge Wei­se das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko auf den Kläger ab und über­schrei­te den zulässi­gen Rah­men für Ar­beit auf Ab­ruf. Die aus­ge­zahl­ten Beträge sei­en Vergütung für die Ar­beits­leis­tung vor De­zem­ber 2004 und könn­ten nicht an­ge­rech­net wer­den.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 3.900,00 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 5. Mai 2006 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und ge­meint, der Vergütungs­an­spruch sei mit den Aus­zah­lun­gen vom Ar­beits­zeit­kon­to erfüllt. § 6 des Ar­beits­ver­trags führe zu ei­ner Ver­ste­ti­gung des Jah­res­ein­kom­mens und stel­le ei­ne sinn­vol­le Re­ge­lung zur Ver­mei­dung ei­nes be­fris­te­ten Sai­son­ar­beits­verhält­nis­ses dar, weil das Geschäft während der Win­ter­mo­na­te re­gelmäßig zum Er­lie­gen kom­me. Außer­dem sei­en die Ansprüche ver­wirkt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te den Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Vergütung für die Zeit von De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 in Höhe von 1.300,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich nebst Zin­sen.

I. Der An­spruch be­ruht auf § 615 Satz 3 iVm. Satz 1 BGB.

1. Nach § 615 Satz 3 iVm. Satz 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer die ver­ein­bar­te Vergütung auch dann ver­lan­gen, wenn die Ar­beit ausfällt und der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls trägt. Zur Nach­leis­tung der Ar­beit ist der Ar­beit­neh­mer nicht ver­pflich­tet. Vor­aus­set­zung des An­spruchs ist, dass ei­ne Pflicht zur Ar­beits­leis­tung be­steht und die Ar­beit in­fol­ge von Umständen ausfällt, für die der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko trägt.

2. Der Kläger war im Streit­zeit­raum zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet. 

a) Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand über den 30. No­vem­ber 2004 hin­aus fort. Es war un­strei­tig we­der be­fris­tet noch vom Kläger oder von der Be­klag­ten gekündigt wor­den.

b) Die Par­tei­en ha­ben die Ar­beits­pflicht für De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 nicht im Ar­beits­ver­trag vom 10. Fe­bru­ar 2004 zum Ru­hen ge­bracht (vgl. hier­zu Se­nat 10. Ja­nu­ar 2007 - 5 AZR 84/06 - Rn. 12 ff., AP BGB § 611 Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 16, zu I 2 der Gründe). Wenn sich die Ar­beits­zeit des Klägers nach den für die Be­klag­te „maßgeb­li­chen Er­for­der­nis­sen und den für den Be­ruf ei­nes Kraft­fah­rers ty­pi­schen Kri­te­ri­en“ rich­ten soll­te, er­gibt das auch bei Zu­grun­de­le­gung der Sai­son­abhängig­keit des Be­triebs kein Ru­hen der Ar­beits­pflicht in ei­nem fest be­stimm­ten Zeit­raum. Das­sel­be gilt für den Hin­weis auf die „um­satz­schwa­chen Win­ter­mo­na­te“ und die „wit­te­rungs­be­ding­te Ein­stel­lung der Tätig­keit“. Der Kläger durf­te bis zum 31. De­zem­ber, nach Ab­spra­che bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res, Ur­laub neh­men. Ei­ne Ur­laub­nah­me nach dem 31. Ok­to­ber wur­de

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so­gar be­son­ders ho­no­riert. Das er­gibt nur dann ei­nen Sinn, wenn ei­ne Ar­beits­pflicht be­stand und der Ur­laubs­an­spruch durch Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht erfüllt wer­den konn­te. Den §§ 5 und 6 des Ar­beits­ver­trags liegt al­ler­dings zu­grun­de, dass der Kläger von De­zem­ber bis Fe­bru­ar kein Recht auf Beschäfti­gung ha­ben soll­te. Die Be­klag­te woll­te sich die Wei­ter­zah­lung der Re­gel­vergütung und da­mit ver­bun­den auch den Ar­beits­ein­satz des Klägers vor­be­hal­ten. Da­mit ist aber kei­ne Su­s­pen­die­rung der Ar­beits­pflicht ver­bun­den. Viel­mehr muss­te der Kläger nach den Ver­trags­re­ge­lun­gen da­von aus­ge­hen, dass un­ter Umständen auch im Win­ter ge­ar­bei­tet wer­de und er dann zu ar­bei­ten ha­be.

c) Ei­ne Ru­hens­ver­ein­ba­rung ist eben­so we­nig im No­vem­ber 2004 zu­stan­de ge­kom­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne hier­auf ge­rich­te­ten, aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Wil­lens­erklärun­gen der Par­tei­en fest­ge­stellt.

d) Die Be­klag­te hat den Kläger nicht im No­vem­ber 2004 für den Streit­zeit­raum im Sin­ne ei­nes Ver­zichts auf die Ar­beits­leis­tung ein­sei­tig von der Ar­beit frei­ge­stellt. Viel­mehr soll­te die Ar­beits­pflicht ent­spre­chend der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung im Grund­satz be­ste­hen blei­ben und der Kläger sich für ei­nen even­tu­el­len Ar­beits­ein­satz auch schon vor dem 1. März be­reit­hal­ten. Die Rechts­fol­ge ei­ner ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung kann dem­nach da­hin­ge­stellt blei­ben.

e) Die Ar­beits­pflicht ent­fiel schließlich nicht des­halb, weil die Be­klag­te den Kläger nicht zur Ar­beit ab­ge­ru­fen hat.

aa) Bei ei­ner wirk­sa­men Ver­ein­ba­rung von Ab­ruf­ar­beit und ei­nem dem Ver­trag so­wie über­ge­ord­ne­ten Rechts­vor­schrif­ten ge­recht wer­den­den Ab­ruf der Ar­beit ist der Ar­beit­neh­mer nur im Um­fang des je­wei­li­gen Ab­rufs durch den Ar­beit­ge­ber zur Ar­beits­leis­tung be­rech­tigt und ver­pflich­tet. So­weit der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer zu Recht nicht ab­ruft, fällt die Ar­beit nicht aus.

bb) Ein sol­cher Fall liegt hier nicht vor. Zwar kann der Ar­beits­ver­trag da­hin ver­stan­den wer­den, der Be­klag­ten sol­le das Recht zu­kom­men, nach ih­rem Er­mes­sen zu be­stim­men, ob der Kläger zu ar­bei­ten ha­be. Die Be­klag­te woll­te

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sich of­fen­bar vor­be­hal­ten, den Kläger zur Ar­beit ab­zu­ru­fen oder nicht ab­zu­ru­fen. Dem ent­spricht der Hin­weis, den die Be­klag­te dem Kläger vor Ur­laubs­an­tritt ge­ge­ben hat. In­so­fern kann von Ar­beit auf Ab­ruf ge­spro­chen wer­den, auch wenn die §§ 6 ff., 12 Tz­B­fG nach ih­rem Gel­tungs­be­reich nicht ein­schlägig sind. Die­se Ver­ein­ba­rung ist aber gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Es han­delt sich un­strei­tig um für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen, die die Be­klag­te dem Kläger ge­stellt hat, und da­mit um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Die Ver­ein­ba­rung be­nach­tei­ligt den Kläger ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen, weil des­sen Ar­beits­pflicht (oder ihr Ru­hen) ins­ge­samt nach Grund und Höhe ein­sei­tig der Be­klag­ten übe­r­ant­wor­tet ist. Die Re­ge­lung er­streckt sich auf im­mer­hin drei Mo­na­te und be­inhal­tet we­der ein Min­dest­ar­beits­de­pu­tat noch ein Höchst­de­pu­tat noch ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis von fes­ten und va­ria­blen Ar­beits­be­din­gun­gen (vgl. Se­nat 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 535/04 - BA­GE 116, 267, 278 ff.). Ein völlig of­fe­ner Um­fang der Ar­beits­pflicht ist nicht trag­bar, das gilt nicht nur im Fal­le des § 12 Abs. 1 Satz 1, 2 Tz­B­fG. Dar­an ver­mag die Wit­te­rungs­abhängig­keit des Be­triebs der Be­klag­ten nichts zu ändern. Das sog. Zeit­ar­beits­kon­to ist nicht ge­eig­net, ei­nen Jah­res­be­zug mit ei­ner Min­dest­dau­er der Ar­beits­zeit und ei­ner mögli­cher­wei­se an­de­ren Be­ur­tei­lung der va­ria­blen Ar­beits­zeit her­zu­stel­len, denn es han­delt sich hier le­dig­lich um ei­ne nachträgli­che Aus­zah­lung von ver­dien­ter Vergütung.

3. Die Ar­beit ist von De­zem­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 vollständig aus­ge­fal­len, da die Be­klag­te den Kläger nicht zur Ar­beit her­an­ge­zo­gen hat. Die Be­klag­te trägt das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls.

a) Die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen kei­ne Be­ur­tei­lung zu, ob die Ar­beit des Klägers un­mit­tel­bar auf Grund der Wit­te­rung bzw. an­de­rer von außen ein­wir­ken­der Umstände unmöglich ge­wor­den („zum Er­lie­gen ge­kom­men“) ist. Ei­ne Unmöglich­keit in die­sem Sin­ne wäre auch dann an­zu­neh­men, wenn die Auf­recht­er­hal­tung der Ar­beit durch die Be­klag­te nur mit wirt­schaft­lich nicht sinn­vol­len und da­mit nicht zu­mut­ba­ren Mit­teln möglich ge­we­sen wäre, § 275 Abs. 1 BGB. In die­sem Fal­le ist oh­ne wei­te­res ein­sich­tig,

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dass sich das Ri­si­ko, un­ter dem der Be­trieb ar­bei­tet, ver­wirk­licht hat und die Be­klag­te ab­wei­chend von § 326 Abs. 1 BGB die Vergütung gem. § 615 Satz 1 und 3 BGB zah­len muss. Die Wet­ter­verhält­nis­se bil­den ein ty­pi­sches Ri­si­ko für die Bautätig­keit und den da­mit zu­sam­menhängen­den Ze­ment- und Bau­stoff­han­del.

b) Die Rechts­la­ge stellt sich nicht an­ders dar, wenn die Ar­beit al­lein auf Grund der Ent­schei­dung der Be­klag­ten, den Be­trieb we­gen der ge­nann­ten Umstände teil­wei­se ein­zu­stel­len, aus­ge­fal­len ist. Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, in­wie­weit § 615 Satz 3 BGB an die Gründe für ei­ne Be­triebs­ein­schränkung durch den Ar­beit­ge­ber an­knüpft. Die hier vor­lie­gen­de Ein­schränkung auf Grund der Wit­te­rung fällt je­den­falls un­ter das Be­triebs­ri­si­ko iSv. § 615 BGB, denn die Be­ur­tei­lung, in­wie­weit es sich wirt­schaft­lich lohnt, den Be­trieb auch im Win­ter auf­recht zu er­hal­ten, liegt beim Ar­beit­ge­ber. Der Ar­beit­ge­ber trägt auch dann das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls, wenn er selbst den Be­trieb aus Gründen, die in sei­nem be­trieb­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Ver­ant­wor­tungs­be­reich lie­gen, ein­schränkt oder still­legt.

4. Die Par­tei­en ha­ben § 615 Satz 3 BGB nicht wirk­sam ab­be­dun­gen. Die §§ 5 und 6 des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en ge­hen of­fen­bar da­von aus, dass die Be­klag­te von De­zem­ber bis Fe­bru­ar Vergütung nur für ge­leis­te­te Ar­beit zahlt. Ob da­mit le­dig­lich die Rechts­la­ge feh­ler­haft be­ur­teilt oder ein An­spruch nach § 615 Satz 1 und 3 BGB aus­ge­schlos­sen wird, ist nicht hin­rei­chend klar. Die Aus­le­gung er­gibt im Zwei­fel kei­nen Ver­zicht auf ge­setz­li­che Ansprüche (§ 305c Abs. 2 BGB). Je­den­falls könn­te und müss­te der Aus­schluss von Ansprüchen gem. § 615 BGB aus An­nah­me­ver­zug und/oder bei Ar­beits­aus­fall klar und deut­lich ge­re­gelt wer­den. Die §§ 5 und 6 des Ar­beits­ver­trags sind in­so­weit nicht klar und verständ­lich, so dass ein wirk­sa­mer An­spruchs­aus­schluss nicht vor­liegt (§ 307 Abs. 1 Satz 2 in Verb. mit Satz 1 BGB). Darüber hin­aus be­nach­tei­ligt ein An­spruchs­aus­schluss den Kläger ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Be­stand die Ar­beits­pflicht für drei Mo­na­te fort und muss­te der Kläger grundsätz­lich je­der­zeit mit ei­nem Ab­ruf rech­nen, ist es un­an­ge­mes­sen, ihm für die­se Zeit von vor­ne-

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her­ein Ansprüche zu ver­weh­ren. Das ein­sei­ti­ge Recht der Be­klag­ten, die Ar­beits­pflicht und da­mit den Vergütungs­an­spruch des Klägers zu be­stim­men, ist mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der §§ 611, 615 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren. Der hauptsächli­che Ver­trags­zweck des Ar­beits­verhält­nis­ses als Dau­er­schuld­verhält­nis, re­gelmäßige Ansprüche auf Ar­beits­leis­tung und auf Vergütung zu be­gründen, wird gefähr­det. Dem ty­pi­schen Ver­trags­part­ner der Be­klag­ten ist es auf die­ser Grund­la­ge über ei­ne er­heb­li­che Zeit­dau­er nicht möglich, sei­ne Le­bens­pla­nung fi­nan­zi­ell nach der Ar­beits­vergütung aus­zu­rich­ten, weil de­ren Höhe nicht ab­seh­bar ist. Er hat auch kei­ne si­che­re Möglich­keit, sei­ne Ar­beits­kraft an­der­wei­tig ein­zu­set­zen, um den Le­bens­un­ter­halt zu er­wirt­schaf­ten. In­so­fern un­ter­schei­det sich die vor­lie­gen­de Ver­trags­ge­stal­tung deut­lich von den Fällen, in de­nen die Ar­beits­pflicht für ei­nen vor­her be­stimm­ten Zeit­raum ruht (vgl. Se­nat 10. Ja­nu­ar 2007 - 5 AZR 84/06 - AP BGB § 611 Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 16). Mit ih­rer ein­sei­ti­gen Ver­trags­ge­stal­tung ver­sucht die Be­klag­te, miss­bräuch­lich das ei­ge­ne In­ter­es­se durch­zu­set­zen, Ri­si­ken des wit­te­rungs­be­ding­ten Ar­beits­aus­falls zu ver­mei­den, oh­ne dem Kläger ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren. Die Zah­lun­gen gem. § 6 des Ar­beits­ver­trags stel­len nur ei­ne verzöger­te Aus­zah­lung ei­nes Teils der Vergütung für be­reits ge­leis­te­te Ar­beit dar.

5. Der Kläger kann dem­nach die ver­ein­bar­te Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB) für den Streit­zeit­raum ver­lan­gen. Sie beträgt nach § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags 1.300,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich. Die Zah­lun­gen für zu­vor ge­leis­te­te Ar­beit gem. § 6 des Ar­beits­ver­trags stel­len kei­ne teil­wei­se Erfüllung dar.

6. Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Ar­beit­neh­mer an­rech­nen las­sen, was er während der Zeit des Ar­beits­aus­falls an­der­wei­tig ver­dient oder zu ver­die­nen vorsätz­lich un­terlässt oder we­gen des Ar­beits­aus­falls an Un­kos­ten ein­spart. Die Be­klag­te hat hier­zu nichts vor­ge­tra­gen.

II. Die Ansprüche sind nicht ver­wirkt. Die Be­klag­te hat kei­ne Umstände vor­ge­tra­gen, nach de­nen sie dar­auf ver­trau­en könn­te, ei­ne Gel­tend­ma­chung der Ansprüche wer­de nicht mehr er­fol­gen. In­wie­fern der Be­klag­ten ei­ne Ein-

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las­sung auf die Ansprüche nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den kann, ist nicht er­sicht­lich (vgl. Se­nat 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - BA­GE 115, 372, 379).

III. Die Zins­ansprüche des Klägers er­ge­ben sich aus § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.

IV. Die Be­klag­te hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Rein­ders 

E. Haas