BAG, Ur­teil vom 26.09.2002, 2 AZR 636/01

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 636/01
5 Sa 183/01
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Sep­tem­ber 2002

UR­TEIL

Um­bach, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Sep­tem­ber 2002 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Dr. Ey­lert, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hei­se für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 14. Ju­ni 2001 – 5 Sa 183/01 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die Kläge­rin ist seit dem 1. Sep­tem­ber 1988 in der von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Rheum­akli­nik als Küchen­hil­fe beschäftigt. Ih­re Vergütung be­trug zu­letzt 1.890,00 DM brut­to. Auf die Ar­beits­verhält­nis­se der Mit­ar­bei­ter der Kli­nik fin­det ent­we­der der Bun­des­an­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) oder der Man­tel­ta­rif­ver­trag für Ar­bei­te­rin­nen und Ar­bei­ter des Bun­des und der Länder (MTArb) An­wen­dung.

Die Be­klag­te hat steu­er­recht­lich den Sta­tus der Ge­meinnützig­keit. Ge­sell­schaf­ter der in der Rechts­form der GmbH be­trie­be­nen Be­klag­ten sind die Lan­des­ver­si­che­rungs­an­stal­ten und die AOK-Lan­des­verbände der Länder Schles­wig-Hol­stein und Ham­burg so­wie die Stadt B . Nach Jah­res­fehl­beträgen von je­weils mehr als 4 Mio. DM in den Ka­len­der­jah­ren 1995 und 1996 lei­te­te die Be­klag­te ers­te Sa­nie­rungs­maßnah­men ein. Sie ließ ein Gut­ach­ten zur Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Struk­tur­ana­ly­se ih­res Un­ter­neh­mens er­stel­len, das En­de 1999 vor­lag. Auf der Grund­la­ge die­ses Gut­ach­tens be­schlos­sen die Ge­sell­schaf­ter auf ih­rer Ver­samm­lung vom 15. Ju­ni 2000, die Kli­nik­be­rei­che Rei­ni­gung, Küche und Ser­vier­be­reich so­wie die Diätab­tei­lung und die Ernährungs­be­ra­tung zum 31. März 2001 still­zu­le­gen. Es wur­de be­schlos­sen, ei­ne Ser­vice-GmbH zu gründen. An die­ser soll­te sich die Be­klag­te mehr­heit­lich be­tei­li­gen. Ziel der Mehr­heits­be­tei­li­gung war die Her­beiführung ei­ner steu­er­recht­li­chen Or­gan­schaft. Da­durch soll­te si­cher­ge­stellt wer­den, daß die Be­klag­te auf Leis­tun­gen der Ser­vice-GmbH kei­ne Um­satz­steu­er zu zah­len hat­te. Spätes­tens zum 1. April 2001 soll­ten der Ser­vice-GmbH sämt­li­che Dienst­leis­tun­gen über­tra­gen wer­den, die bis­her in den be­trof­fe­nen Be­rei­chen von der Be­klag­ten selbst bzw. von der Rei­ni­gungs­fir­ma S. er­bracht wor­den wa­ren. Die Be­klag­te rech­ne­te mit ei­ner Ge­samt­er­spar­nis von über 1,6 Mio. DM, die sich aus güns­ti­ge­ren Per­so­nal­kos­ten we­gen der dann an­wend­ba­ren Ta­rif­verträge des

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Gebäuderei­ni­ger­hand­werks und der Ein­spa­rung der bis­her auf die Rech­nun­gen der Fa. S. ge­zahl­ten Um­satz­steu­er er­ge­ben soll­te.
Die Be­klag­te un­ter­rich­te­te den Be­triebs­rat am 20. Sep­tem­ber 2000 über die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung der Kläge­rin, wo­bei sie die Hin­ter­gründe ih­rer Ent­schei­dung dar­stell­te. Nach schrift­li­chem Wi­der­spruch des Be­triebs­rats vom 25. Sep­tem­ber 2000, der die Ord­nungs­gemäßheit der Anhörung rügte, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 28. Sep­tem­ber 2000 zum 31. März 2001.

Mit Ge­sell­schafts­ver­trag vom 16. Ja­nu­ar 2001, wur­de die „Ge­sell­schaft für Dienst- und Ser­vice­leis­tun­gen mbH“ (im nach­fol­gen­den: Ser­vice-GmbH) ge­gründet. Ge­sell­schafts­zweck der Ser­vice-GmbH ist gemäß § 2 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges die Durchführung von Dienst­leis­tun­gen für die Be­klag­te, ua. im Be­reich der Rei­ni­gungstätig­kei­ten und der Spei­sen- und Ge­tränke­ver­sor­gung. Die Be­klag­te hält gemäß § 4 Abs. 2 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges 51 % der Ge­sell­schafts­an­tei­le, die Fir­ma Z. - ein über­re­gio­nal täti­ges Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men - die übri­gen 49 %. § 5 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges sieht vor, daß der je­wei­li­ge Geschäftsführer der Ser­vice-GmbH aus der Lei­tung der Be­klag­ten stammt. Der Geschäftsführer ist nach § 7 Abs. 2 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges ver­pflich­tet, die Geschäfte der Ge­sell­schaft in Übe­rein­stim­mung mit den Be­schlüssen der Ge­sell­schaf­ter zu führen. Die Geschäftsführung der Ser­vice-GmbH benötigt gemäß § 7 Abs. 4 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges für al­le Geschäfte, die über den gewöhn­li­chen Be­trieb des Un­ter­neh­mens der Ge­sell­schaft hin­aus­ge­hen, der vor­her­ge­hen­den Zu­stim­mung durch Ge­sell­schaf­ter­be­schluß. Un­ter dem 26. März 2001 schlos­sen die Be­klag­te und die Ser­vice-GmbH Werk­verträge für die Be­rei­che „Rei­ni­gung der Kli­nik“ und „Dienst­leis­tung Küchen­be­reich ein­sch­ließlich Diätab­tei­lung und Ernährungs­ab­tei­lung“. Nach § 4 Abs. 2 des Werk­ver­tra­ges zur Rei­ni­gung ist die Be­klag­te als Auf­trag­ge­be­rin be­rech­tigt, die ein­ge­setz­ten Kräfte der Ser­vice-GmbH je­der-zeit auf ih­re fach­li­che und persönli­che Eig­nung zu über­prüfen. § 1 des Ver­tra­ges über die Küchen­leis­tun­gen lau­tet:

„Der Auf­trag­neh­mer be­treibt die Küche des Auf­trag­ge­bers. Dies ge­schieht aus­sch­ließlich un­ter Nut­zung der in den Räum­lich­kei­ten der Auf­trag­ge­be­rin ein­ge­rich­te­ten Küche mit sämt­li­chem In­ven­tar. Der Auf­trag­ge­ber ist zur Un­ter­hal­tung und Rei­ni­gung der ge­sam­ten zum Küchen­be­trieb gehören­den Räum­lich­kei­ten auf sei­ne Kos­ten ver­pflich­tet.

Der Auf­trag­ge­ber trägt die War­tungs­kos­ten für das ge­sam­te In­ven­tar. Schwund und Bruch ge­hen zu Las­ten des Auf­trag­ge­bers mit Aus­nah­me vorsätz­lich durch Be­diens­te­te des Auf­trag­neh­mers ver­ur­sach­te Schäden. Der Auf­trag­neh­mer er­bringt

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sei­ne Leis­tun­gen na­mens und auf Rech­nung des Auf­trag­ge­bers. Der Auf­trag­neh­mer hat sämt­li­che für die Her­stel­lung der Spei­sen und Ge­tränke er­for­der­li­chen Le­bens­mit­tel und Wa­ren zu stel­len.“

Die Kläge­rin hält die Kündi­gung für so­zi­al­wid­rig und macht gel­tend, ih­re bis­he­ri­gen Auf­ga­ben sei­en nicht ent­fal­len. Die Be­klag­te ha­be ih­re Ar­beit­ge­ber­stel­lung nicht auf­ge­ge­ben. Als Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin der Ser­vice-GmbH und auf Grund der Per­so­nen­iden­tität in der Geschäftsführer­po­si­ti­on ha­be sie maßgeb­li­chen Ein­fluß auf die Geschäftsführung der Ser­vice-GmbH. Die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats wer­de be­strit­ten. Die Kündi­gung sei auch gemäß § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Es lie­ge ein Fall der Un­ter­neh­mens­auf­spal­tung vor.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß das Beschäfti­gungs­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht auf Grund der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 28.09.2000, zu­ge­gan­gen am 28.09.2000, am 31. März 2001 en­det.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag vor­ge­tra­gen, die ge­sam­ten Rei­ni­gungs-, Küchen- und Ser­vier­be­rei­che sei­en von ihr zum 31. März 2001 still­ge­legt wor­den. Zum 1. April 2001 sei­en sämt­li­che Dienst­leis­tun­gen auf die Ser­vice-GmbH über­tra­gen wor­den, die kei­ne Mit­ar­bei­ter von ihr über­nom­men ha­be. Ein Be­triebsüber-gang lie­ge nicht vor, da nichts auf die Ser­vice-GmbH über­ge­gan­gen sei. Die Nut­zung der Ein­rich­tun­gen der Rheum­akli­nik durch die Ser­vice-GmbH er­fol­ge nicht ei­gen­wirt­schaft­lich, son­dern nur zur Erfüllung der im Verhält­nis zu ihr, der Be­klag­ten, be­gründe­ten Dienst­leis­tungs­pflicht. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ha­be nicht durch­geführt wer­den können, da kein ver­gleich­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den ge­we­sen sei. Seit 1. April 2001 übe sie kei­ne Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen in den be­trof­fe­nen Be­rei­chen mehr aus. Sie ha­be es sich nicht vor­be­hal­ten, Mit­ar­bei­tern der Ser­vice-GmbH ir­gend­wel­che Wei­sun­gen zu er­tei­len. Es sei vor­ge­se­hen ge­we­sen und auch so um­ge­setzt wor­den, daß die Ser­vice-GmbH ei­nen mit Ein­zel­pro­ku­ra ver­se­he­nen Pro­ku­ris­ten beschäfti­ge, der mit der Be­fug­nis des Per­so­nal­lei­ters aus­ge­stat­tet sei. Die­ser sei auf Grund ei­ner Geschäfts­an­wei­sung für al­le per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten der Mit­ar­bei­ter in der Ser­vice-GmbH zuständig. Außer­dem verfüge die Ser­vice-GmbH über ei­nen Be­triebs­lei­ter, des­sen fach­li­chen Wei­sun­gen die Mit­ar­bei­ter der Ser­vice-GmbH aus­sch­ließlich un­terlägen.

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit dem oben wie­der­ge­ge­be­nen An­trag statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Im Re­gel­fall lie­ge in der Aus­glie­de­rung und Ver­selbständi­gung von Be­triebs­tei­len zu ei­nem ei­genständi­gen Be­trieb zu­gleich ei­ne Teil­be­triebs­stil­le­gung die­ser Be­rei­che, die ei­ne Kündi­gung der dort beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter recht­fer­ti­ge. Hier lie­ge je­doch kei­ne Teil­be­triebs­stil­le­gung vor, denn ent­schei­dend sei, daß die Be­klag­te ih­re Be­fug­nis­se als Ar­beit­ge­be­rin und Un­ter­neh­me­rin in den be­trof­fe­nen Be­triebs­be­rei­chen auch nach dem 31. März 2001 nicht vollständig auf­ge­ge­ben, son­dern in we­sent­li­chen Funk­tio­nen bei­be­hal­ten ha­be. Auf Grund der persönli­chen Iden­tität der Geschäftsführer der Be­klag­ten und der Ser­vice-GmbH sei gewähr­leis­tet, daß die Be­klag­te ih­re be­trieb­li­chen In­ter­es­sen im Küchen- und Rei­ni­gungs­be­reich durch Wei­sun­gen ge­genüber den dort täti­gen Ar­beit­neh­mern wahr­neh­men und durch­set­zen könne. Die Geschäftsführung der Ser­vice-GmbH benöti­ge für al­le Geschäfte, die über den gewöhn­li­chen Be­trieb hin­aus­gin­gen, der vor­her­ge­hen­den Zu­stim­mung durch Ge­sell­schaf­ter­be­schluß. Hier wer­de sich in der Re­gel aus­wir­ken, daß die Be­klag­te mit ih­rem 51 %igen Mehr­heits­an­teil die Ma­jo­rität in der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ha­be. Zu­dem neh­me die Be­klag­te über die Re­ge­lun­gen in dem Ver­trag Dienst­leis­tung Küchen­be­reich auf den Küchen­be­trieb ent­schei­dend und für die Ser­vice-GmbH ver­bind­lich Ein­fluß. Die­ser Ein­fluß ge­he über das­je­ni­ge hin­aus, was sich je­der Auf­trag­ge­ber ei­nes Werk­ver­tra­ges als Vor­ga­ben vor­be­hal­te. Durch die­se Ab­stim­mungs­be­fug­nis­se steue­re die Be­klag­te den Küchen­be­trieb. Un­er­heb­lich sei, daß die Ser­vice-GmbH ei­nen mit Ein­zel­pro­ku­ra ver­se­he­nen Pro­ku­ris­ten ha­be, der mit den Be­fug­nis­sen des Per­so­nal­lei­ters aus­ge­stat­tet sei, und über ei­nen Be­triebs­lei­ter verfüge, des­sen fach­li­chen Wei­sun­gen die Mit­ar­bei­ter der Ser­vice-GmbH aus­sch­ließlich un­ter-lägen. Ent­schei­dend sei, daß bei­de Per­so­nen ih­rer­seits den Wei­sun­gen des Geschäftsführers der Ser­vice-GmbH un­terlägen. Zwar sei der Geschäftsführer ei­ner GmbH der Ge­sell­schaft ge­genüber ver­pflich­tet, Be­schränkun­gen ein­zu­hal­ten, wel­che
 

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sich aus dem Ge­sell­schafts­ver­trag oder aus Be­schlüssen der Ge­sell­schaft für ihn ergäben. Der­ar­ti­ge Be­schränkun­gen sei­en je­doch in dem Ge­sell­schafts­ver­trag nicht ent­hal­ten und ließen sich dem Vor­trag der Par­tei­en auch nicht ent­neh­men.

II. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und in Tei­len der Be­gründung.

1. Die Kündi­gung der Be­klag­ten ist so­zi­al­wid­rig und da­mit rechts­un­wirk­sam, § 1 Abs. 1, 2 KSchG. Die Ent­schei­dung des Un­ter­neh­mers, ei­nen Be­triebs­teil durch ei­ne noch zu gründen­de, fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­risch in sein Un­ter­neh­men voll ein­ge­glie­der­te Or­gan­ge­sell­schaft (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG) wei­ter be­trei­ben zu las­sen, stellt kein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar, den in die­sem Be­triebs­teil beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern zu kündi­gen, um ihn mit neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern wei­ter be­trei­ben zu las­sen.

a) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist ei­ne Kündi­gung ua. dann so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sie durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist, die der Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen. Be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung können sich aus in­ner­be­trieb­li­chen Umständen (Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen bzw. Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men, Um­stel­lung oder Ein­schränkung der Pro­duk­ti­on) oder durch außer­be­trieb­li­che Gründe (zB Auf­trags­man­gel oder Um­satzrück­gang) er­ge­ben. Die be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se müssen „drin­gend“ sein und ei­ne Kündi­gung im In­ter­es­se des Be­trie­bes not­wen­dig ma­chen. Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt, wenn es dem Ar­beit­ge­ber nicht möglich ist, der be­trieb­li­chen La­ge durch an­de­re Maßnah­men auf tech­ni­schem, or­ga­ni­sa­to­ri­schem oder wirt­schaft­li­chem Ge­biet als durch ei­ne Kündi­gung zu ent­spre­chen. Die Kündi­gung muß we­gen der be­trieb­li­chen La­ge un­ver­meid­bar sein (s. et­wa BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 141/99 - BA­GE 92, 71; - 2 AZR 522/98 - BA­GE 92, 61 und - 2 AZR 456/98 - BA­GE 92, 79).

b) Ent­schließt sich der Ar­beit­ge­ber im Un­ter­neh­mens­be­reich zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me, bei de­ren in­ner­be­trieb­li­cher Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt, so ist die Not­wen­dig­keit und Zweckmäßig­keit die­ser Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung von den Ar­beits­ge­rich­ten in­halt­lich nicht zu über­prüfen. Es ist nicht Sa­che der Ar­beits­ge­rich­te, dem Ar­beit­ge­ber ei­ne „bes­se­re“ oder „rich­ti­ge­re“ Un­ter­neh­mens­po­li­tik vor­zu­schrei­ben und da­mit in die Kos­ten­kal­ku­la­ti­on des Ar­beit­ge­bers ein­zu­grei­fen. Die Ge­stal­tung ei­nes Be­trie­bes, die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se sich je­mand wirt­schaft­lich betäti­gen will, ist Be­stand­teil der grund­recht­lich geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit, wie sie sich aus Art. 2

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Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG ab­lei­ten läßt (BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 522/98 - aaO mwN; Rost JbAr­bR Bd. 39 S 83, 86). Zu der ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­ten un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit gehört grundsätz­lich auch das Recht des Un­ter­neh­mers, sein Un­ter­neh­men auf­zu­ge­ben, selbst darüber zu ent­schei­den, wel­che Größen­ord­nung es ha­ben soll und fest­zu­le­gen, ob be­stimm­te Ar­bei­ten wei­ter im ei­ge­nen Be­trieb aus­geführt oder an Su­b­un­ter­neh­mer ver­ge­ben wer­den sol­len (BAG 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - BA­GE 88, 10; 12. No­vem­ber 1998 - 2 AZR 91/98 - BA­GE 90, 182; 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 522/98 - BA­GE 92, 61).

c) Die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit gilt je­doch nicht schran­ken­los. Die Be­rufs­frei­heit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, son­dern gewährt auch ei­nen Min­dest­be­stands­schutz für den Ar­beit­neh­mer. Zwar ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Be­rufs­wahl­frei­heit kein un­mit­tel­ba­rer Schutz ge-gen den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes auf Grund pri­va­ter Dis­po­si­ti­on ver­bun­den. In­so­fern ob­liegt dem Staat aber ei­ne aus dem Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG fol­gen­de Schutz­pflicht, der so­wohl der Ge­setz­ge­ber als auch die Ge­rich­te Rech­nung tra­gen müssen. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­be­stands­schutz für ein Ar­beits­verhält­nis strahlt auf die Aus­le­gung und An­wen­dung der Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes aus. Die Ge­rich­te ha­ben von Ver­fas­sungs­we­gen zu prüfen, ob von ih­rer An­wen­dung im Ein­zel­fall das Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann ha­ben die Ge­rich­te die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den (BVerfG 8. Ju­li 1997 - 1 BvR 2111/94 -, - 1 BvR 195/95 - und - 1 BvR 2189/95 - BVerfGE 96, 171; 27. Ja­nu­ar 1998 -1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169; 21. Fe­bru­ar 1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140; 19. März 1998 - 1 BvR 10/97 - NZA 1998, 587; BAG 21. Fe­bru­ar 2001 - 2 AZR 15/00 - BA­GE 97, 92; Rost aaO S 86).

d) Der Se­nat hat des­halb bei der An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auf an sich „freie“ Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen stets ei­ne ein­ge­schränk­te Prüfung des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts vor­ge­nom­men, da bei ei­ner schran­ken­lo­sen Hin­nah­me jeg­li­cher un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung als bin­dend für den Kündi­gungs­schutz­pro­zeß der Kündi­gungs­schutz der Ar­beit­neh­mer teil­wei­se leer­lau­fen würde. Be­steht et­wa die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung al­lein in dem Ent­schluß, ei­nem oder meh­re­ren Ar­beit­neh­mern zu kündi­gen, so kann die­se Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, was schon aus dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz folgt, nicht „frei“ sein. Je näher die ei­gent­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung an den Kündi­gungs­ent­schluß rückt, um so stärke­re An­for­de­run­gen

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wer­den et­wa an die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers ge­stellt, der ver­deut­li­chen muß, daß in­fol­ge der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ein Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist (BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 141/99 - BA­GE 92, 71). Außer-dem fin­det ei­ne Mißbrauchs­kon­trol­le statt. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist stets dar­auf­hin zu über­prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (vgl. et­wa BAG 30. April 1987 - 2 AZR 184/86 - BA­GE 55, 262). Die­se Mißbrauchs­kon­trol­le hat sich ua. dar­an zu ori­en­tie­ren, daß durch die Wer­tung der Will-kür und des Mißbrauchs der ver­fas­sungs­recht­lich ge­for­der­te Be­stands­schutz nicht un­an­ge­mes­sen zurück­ge­drängt wird (Rost aaO S 87). Ne­ben Verstößen ge­gen ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Nor­men (BAG 18. De­zem­ber 1997 - 2 AZR 709/96 - BA­GE 87, 327) zählen hier­zu vor al­lem Um­ge­hungsfälle. Der Se­nat hat schon mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, daß der Ar­beit­ge­ber mißbräuch­lich han­delt, der durch die Bil­dung se­pa­ra­ter be­trieb­li­cher Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren sei­nen Be­trieb in meh­re­re Tei­le auf­spal­tet, um Ar­beit­neh­mern den all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz zu ent­zie­hen und ih­nen „frei“ kündi­gen zu können (12. No­vem­ber 1998 - 2 AZR 459/97 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 20 = EzA KSchG § 23 Nr. 20; 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - AP aaO Nr. 21 = EzA aaO Nr. 21; vgl. auch zur Um­ge­stal­tung von Ar­beitsplätzen BAG 10. No­vem­ber 1994 - 2 AZR 242/94 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 77 zu B I 2).

e) Da­nach stellt die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung der Be­klag­ten kein nach § 1 Abs. 2 KSchG be­acht­li­ches drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Kündi­gung dar.

aa) Zwar ist die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung des Be­trei­bers ei­nes Kran­ken­hau­ses, be­stimm­te Teil­be­rei­che (Küche, Rei­ni­gungs­dienst) nicht mehr durch ei­ge­ne Ar­beits­kräfte wahr­neh­men zu las­sen, son­dern da­mit ein Drit­t­un­ter­neh­men zu be­auf­tra­gen, grundsätz­lich nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen. Da § 1 Abs. 2 KSchG auf Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im Be­trieb bzw. im Un­ter­neh­men, nicht je­doch im Kon­zern ab-stellt, ist es auch - von Aus­nah­me­tat­beständen ab­ge­se­hen - nicht möglich, die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, Teil­be­rei­che sei­nes Be­trie­bes still­zu­le­gen und auf ein an­de­res Un­ter­neh­men zu über­tra­gen, da­durch zu igno­rie­ren, daß bei en­ger wirt­schaft­li­cher Ver­flech­tung bei­der Un­ter­neh­men oh­ne das Vor­lie­gen ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs die Be­trie­be der bei­den recht­lich selbständi­gen Un­ter­neh­men zu­sam­men­ge­rech­net wer­den (vgl. zum sog. „Be­rech­nungs­durch­griff im Kon­zern“ BAG 12. No­vem­ber 1998 - 2 AZR 459/97 - und 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - aaO). Der
 

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ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Be­stands­schutz ist in der­ar­ti­gen Fällen grundsätz­lich durch § 613 a BGB, §§ 322 ff. Um­wG bzw. die Recht­spre­chung zum Ge­mein­schafts-be­trieb meh­re­rer Un­ter­neh­men gewähr­leis­tet.

bb) Ihr un­ter­neh­me­ri­sches Ziel, die Ar­beit in den be­tref­fen­den Teil­be­rei­chen (Küche, Rei­ni­gung) kostengüns­ti­ger zu ge­stal­ten, hätte die Be­klag­te hier durch zahl­rei­che recht­lich zulässi­ge Mit­tel ver­wirk­li­chen können (Ände­rungskündi­gung, Teil­be­triebsüber­gang, Spal­tung nach § 123 Um­wG, Werk­ver­trag mit ei­nem Drit­t­un­ter­neh­men). Die ar­beits­recht­li­chen Schutz­be­stim­mun­gen hätten dann dafür ge­sorgt, daß ei­ne sol­che Maßnah­me bei un­strei­tig wei­ter­be­ste­hen­dem Beschäfti­gungs­be­darf nicht oh­ne wei­te­res da­zu geführt hätte, daß - wie es das Kon­zept der Be­klag­ten war - al­le bis­her mit die­sen Ar­bei­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ih­ren Ar­beits­platz ver­lo­ren und die Ar­bei­ten aus­nahms­los durch neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer ver­rich­tet wur­den.

cc) Es ist rechts­mißbräuch­lich, wenn die Be­klag­te dem­ge­genüber ein un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept zur Kos­ten­re­du­zie­rung gewählt hat, das fak­tisch nicht zu Ände­run­gen in den be­trieb­li­chen Abläufen, je­doch bei al­len Ar­beit­neh­mern der be­trof­fe­nen Ab­tei­lun­gen erklärter­maßen zum Ver­lust ih­res Ar­beits­plat­zes führen soll­te, ob­wohl nach wie vor ein - al­len­falls mögli­cher­wei­se re­du­zier­ter - Beschäfti­gungs­be­darf be­stand. Die Gründung ei­ner iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­risch in das Un­ter­neh­men der Be­klag­ten ein­ge­glie­der­ten Or­gan­ge­sell­schaft (GmbH) und die Über­tra­gung der Ar­bei­ten der be­trof­fe­nen Ab­tei­lun­gen auf die­se GmbH war zwar recht­lich zulässig. Sie war je­doch in der hier prak­ti­zier­ten Aus­ge­stal­tung rechts­mißbräuch­lich und da­mit kündi­gungs­recht­lich un­be­acht­lich, denn die Wahl die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons-form konn­te in ers­ter Li­nie nur dem Zweck die­nen, den Ar­beit­neh­mern der be­trof­fe­nen Be­rei­che ih­ren Kündi­gungs­schutz zu neh­men und sich von ih­nen „frei“ zu tren­nen, da-mit die Ar­beit in Zu­kunft von an­de­ren, schlech­ter be­zahl­ten Ar­beit­neh­mern ver­rich­tet wur­de. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne kündi­gungs­recht­li­che Min­dest­schutz wäre nicht mehr gewähr­leis­tet, würde man dem Ar­beit­ge­ber ge­stat­ten, Teil­be­rei­che sei­nes Be­trie­bes (oder gar den gan­zen Be­trieb) „still­zu­le­gen“, den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern oh­ne Kündi­gungs­schutz zu kündi­gen, um dann die­sel­ben Ar­bei­ten an der­sel­ben Be­triebsstätte durch ei­ne fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­risch in sein Un­ter­neh­men voll ein­ge­glie­der­te Or­gan­ge­sell­schaft mit jünge­ren und preis­wer­te­ren Ar­beits­kräften, die in den ers­ten sechs Mo­na­ten nicht ein­mal Kündi­gungs­schutz ge­habt hätten, wei­ter ver­rich­ten zu las­sen.
 

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dd) Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten ist rechts­mißbräuch­lich un­ge­ach­tet des Um­stan­des, daß die Be­klag­te steu­er­li­che Gründe gel­tend macht, wes-halb sie die in den bei­den Teil­be­rei­chen zu ver­rich­ten­den Ar­bei­ten nicht auf ein von ihr un­abhängi­ges Un­ter­neh­men über­tra­gen, son­dern dafür ge­sorgt hat, daß die Ser­vice-GmbH fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­risch als Or­gan­ge­sell­schaft in ihr Un­ter-neh­men ein­ge­glie­dert blieb.

Das un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept der Be­klag­ten be­stand, wie sich schon aus den Ver­hand­lun­gen mit dem Be­triebs­rat er­gibt, erklärter­maßen dar­in, die Ser­vice-GmbH als Or­gan­ge­sell­schaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zu gründen. Vor­aus­set­zung hierfür ist, daß der Or­gan­ge­sell­schaft die für die Un­ter­neh­mer­ei­gen­schaft er­for­der­li­che Selbständig­keit der ge­werb­li­chen oder be­ruf­li­chen Tätig­keit fehlt. Aus ih­rer Un­selbständig­keit folgt, daß sie nicht selbst Um­satz­steu­er­schuld­ner ist, son­dern die von ihr be­wirk­ten Umsätze dem Or­ganträger zu­zu­rech­nen sind (BFH 15. Ju­li 1987 - X R 19/80 - BFHE 150, 459). Ei­ne Or­gan­ge­sell­schaft im Sin­ne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG liegt vor, wenn ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son nach dem Ge­samt­bild der tatsächli­chen Verhält­nis­se fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­risch in ein Un­ter­neh­men, nämlich in das Un­ter­neh­men des Or­ganträgers, ein­ge­glie­dert ist. Nach dem Ge­samt­bild der tatsächli­chen Verhält­nis­se kann die Selbständig­keit auch dann feh­len, wenn die Ein­glie­de­rung auf ei­nem der drei Ge­bie­te nicht voll­kom­men ist. Da­ge­gen reicht es nicht aus, daß sie nur in Be­zie­hung auf zwei der ge­nann­ten Merk­ma­le be­steht (BFH 27. Au­gust 1964 - V 101/62 U - BFHE 80, 181). Da das Ge­setz nur die mit dem „Be­trieb“ ei­nes Kran­ken­hau­ses ver­bun­de­nen Umsätze von der Um­satz­steu­er be­freit, können Un­ter­neh­mer, die an ei­nen Kran­ken­haus­be­trei­ber leis­ten (zB selbständi­ge Dienst­leis­ter), die Be­frei­ung nicht in An­spruch neh­men (BFH 25. Ju­ni 1998 - V R 76/97 - BFH/NV 1998, 1534). Wie der Wort­laut des § 2 UStG zeigt, wird die un­selbständi­ge Or­gan­ge­sell­schaft ei­ner natürli­chen Per­son gleich­ge­stellt, die für den Un­ter­neh­mer ar­bei­tet und in das Un­ter­neh­men so ein­ge­glie­dert ist, daß sie den Wei­sun­gen des Un­ter­neh­mers zu fol­gen ver­pflich­tet ist. Die Be­klag­te hat­te da­mit von vorn­her­ein nicht vor, ei­nem selbständi­gen Drit­t­un­ter­neh­men die Teil­be­rei­che Rei­ni­gung und Küche zu über­tra­gen. Sie woll­te viel­mehr, weil dies Vor­aus­set­zung der um­satz­steu­er­li­chen Or­gan­schaft war, die Verträge zwi­schen ihr und der Ser­vice-GmbH so ge­stal­ten, daß we­gen der fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Un­selbständig­keit der Ser­vice-GmbH ein ein­heit­li­ches Un­ter­neh­men iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG fort­be­stand, in dem sie als Or­ganträge­rin „das Sa­gen“ hat­te.
 

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Dem ent­spre­chen auch die später ab­ge­schlos­se­nen Verträge zwi­schen der Be­klag­ten und der Ser­vice-GmbH. Die Ser­vice-GmbH wird nur für die Be­klag­te tätig. Der oder die Geschäftsführer der Ser­vice-GmbH müssen nach dem Ge­sell­schafts­ver­trag je­weils aus der Lei­tung der Be­klag­ten stam­men und die Be­klag­te hält die Ka­pi­tal­mehr­heit. Die Küchen­ein­rich­tung nebst In­ven­tar bleibt Ei­gen­tum der Be­klag­ten, sie trägt die War­tungs­kos­ten. Schwund und Bruch ge­hen zu ih­ren Las­ten. Spei­sepläne und Ein­kaufs­lis­ten sind mit der Be­klag­ten ab­zu­stim­men und im Hin­blick auf die Er­for­der­nis­se der me­di­zi­ni­schen Be­hand­lung der Pa­ti­en­ten hat sich die Be­klag­te ein Kon­troll­recht hin­sicht­lich der persönli­chen und fach­li­chen Eig­nung der Rei­ni­gungs­kräfte vor­be­hal­ten. Wie stark ein­ge­schränkt selbst die Be­fug­nis­se des Geschäftsführers sind, zeigt vor al­lem die Tat­sa­che, daß schon Verträge ab ei­nem Vo­lu­men von 5.000 Eu­ro nach dem Ge­sell­schafts­ver­trag ei­nen Ge­sell­schaf­ter­be­schluß er­for­dern.

Es ist rechts­mißbräuch­lich, wenn die Be­klag­te ihr Ziel, durch Über­tra­gung der bei­den Teil­be­rei­che auf ei­ne fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­risch un­selbständi­ge Or­gan­ge­sell­schaft Steu­ern zu spa­ren so­wie ei­nen Be­triebsüber­gang nach § 613 a BGB zu ver­mei­den, da­durch ver­wirk­licht, daß sie sich Ein­flußmöglich­kei­ten im vor­lie­gen­den Aus­maß vor­behält und trotz fort­be­ste­hen­den Beschäfti­gungs­be­darfs von al­len Ar­beit­neh­mern trennt, die bis­her die ent­spre­chen­den Ar­bei­ten ver­rich­tet ha­ben, um neue Ar­beit­neh­mer zu schlech­te­ren Be­din­gun­gen ein­zu­stel­len.

2. Es kann da­nach of­fen blei­ben, ob bei dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt kon­zern­be­zo­ge­ne Über­le­gun­gen eben­falls zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen würden. In der Li­te­ra­tur wird im An­schluß an ei­ne Ent­schei­dung des Drit­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (18. Ok­to­ber 1976 - 3 AZR 576/75 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 5), die die Fra­ge al­ler­dings of­fen­ge­las­sen hat, ver­tre­ten, ein „kon­zern­be­zo­ge­ner Kündi­gungs­schutz“ könne sich auch aus Ver­trau­ens­ge­sichts­punk­ten im Fall der Selbst­bin­dung des Ar­beit­ge­bers er­ge­ben (vgl. hier­zu auch Se­nat 21. Fe­bru­ar 2002 - 2 AZR 749/00 - nv.). Sei­en für den Fort­fall des Ar­beits­plat­zes kon­zern­in­ter­ne Gründe (et­wa Ver­la­ge­rung der Tätig­kei­ten auf an­de­re Kon­zern­un­ter­neh­men, Stil­le­gung ei­nes Kon­zern­un­ter­neh­mens oder ei­ner Ab­tei­lung bei gleich­zei­ti­ger Neu­gründung ei­nes Kon­zern­un­ter­neh­mens mit iden­ti­schen ar­beits­tech­ni­schen und wirt­schaft­li­chen Ziel­set­zun­gen) ursächlich, sei der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber ggf. nicht zur be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung be­rech­tigt, son­dern müsse für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer in dem an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men sor­gen (Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger KSchR 5. Aufl. § 1 KSchG
 

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Rn. 397; HK-Dorn­dorf/Wel­ler 4. Aufl. § 1 Rn. 902; KR-Et­zel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 539; vgl. Lin­ge­mann/von St­ein­au-St­einrück DB 1999, 2161). Ob dem in die­ser All­ge­mein­heit zu fol­gen ist, kann of­fen blei­ben, da die Kündi­gung schon aus den un­ter II 1 ab­ge­han­del­ten Gründen rechts­un­wirk­sam ist.

Rost 

Bröhl 

Ey­lert

Hei­se 

Nie­le­bock