LAG Köln, Ur­teil vom 21.06.2010, 5 Sa 1353/09

5 Sa 1353/09

14 Ca 2406/09

Ar­beits­ge­richt Köln

Verkündet am 21. Ju­ni 2010

Küpper,

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

 

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

- Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

- Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.06.2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Grie­se als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hu­dec und Do­se

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers und die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 22.09.2009 wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te 2/5 und der Kläger 3/5.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nur noch um den zeit­li­chen Um­fang der Beschäfti­gung des Klägers.

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Der Kläger war zunächst bei der A . (im Fol­gen­den S ) als Flug­gast­kon­trol­leur seit dem 12.04.2001 beschäftigt.

In den mit „Voll­zeit­ar­beits­ver­trag“ über­schrie­be­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag (Bl. 403 ff. d. A.) war in § 2 ei­ne Ar­beits­zeit von „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt mit 165 St­un­den“ ver­ein­bart.

Die S hat­te auf­grund ei­nes Auf­tra­ges des Bun­des­in­nen­mi­nis­te­ri­ums am K Flug­ha­fen die Flug­gast- und Gepäck­kon­trol­le über­nom­men. Die­ser Auf­trag lief zum 31.12.2003 aus und wur­de neu aus­ge­schrie­ben.

Den Zu­schlag er­hielt mit Wir­kung zum 01.01.2004 die Fir­ma D . We­gen der Be­en­di­gung des Auf­tra­ges kündig­te S al­len Ar­beit­neh­mern, auch dem Kläger, be­triebs­be­dingt zum 31.12.2003.

Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge hier­ge­gen hat der Kläger nicht er­ho­ben.

Mit Da­tum vom 29.12.2003 schloss die Fir­ma D mit dem Kläger ei­nen Ar­beits­ver­trag (Bl. 92 bis 96 d. A.), der ei­ne Tätig­keit des Klägers ab dem 15.01.2004 für die Fir­ma D als Flug­gast­kon­trol­leur vor­sah.

§ 2 Zif­fer 2 des Ar­beits­ver­trags enthält fol­gen­de Re­ge­lung:

„Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten, wo­bei die­se Ar­beits­ta­ge auch auf Sams­ta­ge, Sonn- und Fei­er­ta­ge fal­len können. Die Ein­zel­hei­ten er­ge­ben sich aus dem je­wei­li­gen Dienst­ein­satz­plan, der von der Fir­ma recht­zei­tig im Vor­aus er­stellt wird. (...)“

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Nord­rhein-West­fa­len vom 08.12.2005 (im Fol­gen­den MTV NRW) An­wen­dung. Die­ser enthält u. a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

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„§ 2 Ar­beits­be­din­gun­gen für voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer

1. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt mo­nat­lich 160 St­un­den.

2. Die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt im Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res 260 St­un­den. (...)“

Das zwi­schen dem Kläger und der Fir­ma D be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ging am 01.01.2009 im We­ge des Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te über. In der Fol­ge­zeit such­te die Be­klag­te wei­te­re Mit­ar­bei­ter als Flug­si­cher­heits­kräfte (In­ter­net­an­zei­gen Bl. 9 und 10 d. A.).

Mit sei­ner am 12.03.2009 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge macht der Kläger ei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch im Um­fang von 175 St­un­den mo­nat­lich gel­tend, hilfs­wei­se die Auf­sto­ckung sei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit auf 175 St­un­den. Fer­ner hat der Kläger mit der Kla­ge die Gewährung rest­li­chen Ur­laubs so­wie Ent­gelt­ansprüche für das Jahr 2009 gel­tend ge­macht.

Hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit hat der Kläger erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, es sei ei­ne Ar­beits­zeit in Höhe von 175 St­un­den mo­nat­lich ver­ein­bart wor­den. Tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­be er im Jahr in fol­gen­dem zeit­li­chen Um­fang:

Ja­nu­ar 2008 171,00/100,50 St­un­den

Fe­bru­ar 2008 162,00 St­un­den

März 2008 177,00/129,50 St­un­den

April 2008 168,50 St­un­den

Mai 2008 118,50 St­un­den

Ju­ni 2008 168,50 St­un­den

Ju­li 2008 178,00 St­un­den

 

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Au­gust 2008 69,00 St­un­den

Sep­tem­ber 2008 42,50 St­un­den

Ok­to­ber 2008 102,00 St­un­den

No­vem­ber 2008 160,00 St­un­den

De­zem­ber 2008 160,00 St­un­den

Ja­nu­ar 2009 175,00 St­un­den

März 2009 175,00 St­un­den

April 2009 166,50 St­un­den

Mai 2009 195,00 St­un­den

Ju­ni 2009 191,24 St­un­den

Die D ha­be außer­dem wie folgt Lohn­fort­zah­lung ge­leis­tet:

Ja­nu­ar 2008 34,00 St­un­den

März 2008 34,00 St­un­den

Sep­tem­ber 2008 127,50 St­un­den

Ok­to­ber 2008 34,00 St­un­den

Die Be­klag­te ha­be es versäumt, in ih­re Be­rech­nung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit die Ur­laubs-, Krank­heits- und Bre­ak­zei­ten ein­zu­be­zie­hen. Würden die­se berück­sich­tigt, ergäbe sich ei­ne Durch­schnitts­ar­beits­zeit von 188,04 St­un­den mo­nat­lich.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be im Jahr 2008 im Durch­schnitt 145,5 St­un­den mo­nat­lich ge­ar­bei­tet. Im Jahr 2009 ha­be er nur un­we­sent­lich mehr als 150 St­un­den ge­ar­bei­tet. Die Par­tei­en hätten aus­drück­lich ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis be­gründet.

Durch Ur­teil vom 22.09.2009 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger als Flug­si­cher­heits­kraft mit ei­ner re­gelmäßigen mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 160 St­un­den zu beschäfti­gen. Die wei­ter­ge­hen­de Beschäfti­gungs­kla­ge hat das Ar­beits­ge­richt ab­ge­wie­sen; dem Ur­laubs­an­spruch hat das Ar­beits­ge­richt vollständig, den Zah­lungs­an­spruch teil­wei­se statt­ge­ge­ben.

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Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt dar­auf ab­ge­stellt, dass die ver­ein­bar­te ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung, wo­nach der Kläger ver­pflich­tet sei, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten, rechts­un­wirk­sam sei. Die Klau­sel sei ins­ge­samt rechts­un­wirk­sam und nicht teil­bar, so dass die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit von 160 St­un­den des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in NRW vom 08.12.2005 maßge­bend sei. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be sich auch nicht auf ei­ne höhe­re Min­dest­stun­den­zahl von 175 St­un­den pro Mo­nat kon­kre­ti­siert. Ein in­so­weit übe­rein­stim­men­der Wil­le der Par­tei­en könne an­ge­sichts der Schwan­kun­gen des Beschäfti­gungs­um­fangs des Klägers nicht fest­ge­stellt wer­den. Auch ein Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen könne nicht zu ei­ner höhe­ren Ar­beits­zeit als der ta­rif­li­chen Vol­l­ar­beits­zeit von 160 St­un­den pro Mo­nat führen, denn ein Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen set­ze vor­aus, dass ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis be­ste­he; im vor­lie­gen­den Fall lie­ge aber ge­ra­de ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis vor.

Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben bei­de Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt.

Der Kläger er­streb­te mit sei­ner Be­ru­fung ei­nen Beschäfti­gungs­um­fang von 175 St­un­den so­wie ei­nen Er­folg der Kla­ge auch hin­sicht­lich der ab­ge­wie­se­nen Zah­lungs­ansprüche. Die Be­klag­te hat ge­gen das Ur­teil teil­wei­se Be­ru­fung ein­ge­legt, sie ak­zep­tiert die Ver­ur­tei­lung zur Ur­laubs­gewährung, wen­det sich aber ge­gen ei­nen Beschäfti­gungs­um­fang, so­weit er mehr als 150 St­un­den beträgt, und er­streb­te die vollständi­ge Ab­wei­sung der Zah­lungs­ansprüche.

Im Lau­fe des Be­ru­fungs­rechts­streits ha­ben die Par­tei­en die Zah­lungs­ansprüche durch Teil­ver­gleich er­le­digt und strei­ten nun­mehr nur noch über den Um­fang der Min­dest­beschäfti­gung pro Mo­nat.

Der Kläger ver­tritt die Auf­fas­sung, maßge­bend für das Ar­beits­verhält­nis müsse ei­ne mo­nat­li­che Min­dest­beschäfti­gung von 175 St­un­den sein. Die ar­beits­ver­trag­li­che Be­stim­mung, wo­nach der Kläger im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten ha­be, sei rechts­un­wirk­sam. In­so­weit

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nimmt der Kläger auf die ständi­ge Recht­spre­chung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln Be­zug. Die Klau­sel sei auch nicht in der Wei­se teil­bar, dass die Pas­sa­ge „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ für un­wirk­sam an­ge­se­hen wer­de, und die Fest­le­gung von 150 St­un­den pro Mo­nat hin­ge­gen Be­stand ha­be. Da­mit wer­de ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on ei­ner Ver­trags­klau­sel vor­ge­nom­men, die auf­grund der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht zulässig sei. Die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit müsse viel­mehr an­hand der ge­leb­ten Ver­trags­pra­xis be­stimmt wer­den; hier­auf sei als Aus­druck des wirk­li­chen Par­tei­wil­lens ab­zu­stel­len. Dem­zu­fol­ge sei der mo­nat­li­che Durch­schnitt des Jah­res 2008 maßge­bend, al­so 175 St­un­den pro Mo­nat. Dem­ge­genüber könne nicht auf die Be­stim­mung im all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Man­tel­ta­rif­ver­trag Be­zug ge­nom­men wer­den. Die­ser Ta­rif­ver­trag vom 08.12.2005 sei erst durch Be­kannt­ma­chung vom 20.03.2007 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den. Den­ke man die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Köln zu En­de, so hänge die Fest­stel­lung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von dem ge­ra­de je­weils gel­ten­den Ta­rif­ver­trag ab. Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Fir­ma D die Gel­tung die­ses Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges zunächst in Ab­re­de ge­stellt ha­be. Kein Ge­gen­ar­gu­ment ge­gen die An­knüpfung an die durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit sei es, auf Schwan­kun­gen des zeit­li­chen Um­fangs der Ar­beit in den ein­zel­nen Mo­na­ten ab­zu­stel­len. Denn der Kläger ha­be bei­spiels­wei­se über fünf Mo­na­te hin­weg ste­tig über 170 St­un­den ge­ar­bei­tet. Der Kläger ha­be den da­ma­li­gen Ar­beits­ver­trag mit der Fir­ma D nur ge­schlos­sen, weil sein ursprüng­li­cher Ar­beit­ge­ber, die Fir­ma S und auch die D be­haup­tet hätten, zwi­schen ih­nen gäbe es kei­nen Be­triebsüber­gang. Für ihn ha­be es da­her kei­nen An­lass ge­ge­ben, den ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trag mit 165 St­un­den pro Mo­nat zu ändern. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on müsse sich die Schutz­wir­kung des § 613 a BGB aus­wir­ken.

Der Kläger be­an­tragt,

1. un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln – 14 Ca 2406/09 – vom 22.09.2009 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger als Flug­si­cher­heits­kraft auf dem K

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Flug­ha­fen mit ei­ner mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 175 St­un­den tatsächlich zu beschäfti­gen;

2. hilfs­wei­se un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln – 14 Ca 2406/09 – vom 22.09.2009 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem An­trag des Klägers vom 23.03.2009 auf die Her­auf­set­zung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit als Flug­si­cher­heits­kraft auf dem K Flug­ha­fen 150 St­un­den mo­nat­lich auf mo­nat­lich 160 St­un­den zu­zu­stim­men;

3. die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 22.09.2009 – 14 Ca 2406/09 – in­so­weit ab­zuändern, als die Be­klag­te ver­ur­teilt wur­de, den Kläger als Flug­si­cher­heits­kraft auf dem Flug­ha­fen K mit ei­ner re­gelmäßigen mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 160 St­un­den zu beschäfti­gen und die Kla­ge in­so­weit ab­zu­wei­sen;

2. die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tritt die Auf­fas­sung, die Ver­trags­klau­sel sei zu­min­dest teil­bar. Die Par­tei­en hätten ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis ge­wollt, so dass nur von ei­nem mo­nat­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit­um­fang von 150 St­un­den aus­ge­gan­gen wer­den könne. Der Ar­beits­ver­trag ha­be sich auch nicht auf ei­ne höhe­re St­un­den­zahl als 150 St­un­den pro Mo­nat kon­kre­ti­siert. Da­bei sei die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten, nur Teil­zeit­beschäftig­te beschäfti­gen zu wol­len, zu berück­sich­ti­gen. Dies­bezüglich be­ste­he auch nicht der hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­te Auf­sto­ckungs­an­spruch. Denn nur durch die Teil­zeit­beschäfti­gung wer­de es ermöglicht, die auch von Kläger­sei­te kri­ti­sier­te Break­stun­den­pra­xis auf­zu­ge­ben.

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We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bezüglich des zu­letzt in der Be­ru­fungs­in­stanz nur noch strei­ti­gen
Beschäfti­gungs­um­fangs des Klägers sind we­der die Be­ru­fung des Klägers noch die Be­ru­fung der Be­klag­ten be­gründet. Viel­mehr hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ei­nen mo­nat­li­chen Min­dest­beschäfti­gungs­um­fang von 160 St­un­den fest­ge­stellt und zu­guns­ten des Klägers aus­ge­ur­teilt.

Die Be­ru­fun­gen des Klägers und der Be­klag­ten sind zulässig. Sie sind je­weils statt­haft, form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und nach Verlänge­rung der je­wei­li­gen Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch je­weils in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist be­gründet wor­den.

II. In der Sa­che sind hin­sicht­lich des zu­letzt nur noch strei­ti­gen Um­fangs der Beschäfti­gung des Klägers we­der die Be­ru­fung des Klägers noch die Be­ru­fung der Be­klag­ten be­gründet. Zu­tref­fend geht das Ar­beits­ge­richt von ei­nem Min­dest­beschäfti­gungs­um­fang von 160 St­un­den pro Mo­nat aus.

1. Die in den schrift­li­chen Ar­beits­verträgen ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung ei­ner Ar­beits­zeit von „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ von 150 bzw. vor­her 165 St­un­den ist rechts­un­wirk­sam. Es ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung al­ler da­mit be­fass­ten Kam­mern des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln, dass die­se Ver­trags­be­stim­mung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rechts­un­wirk­sam ist, weil sie die da­von be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt ( z. B. LAG Köln, Ur­teil vom 04.10.2007 – 5 Sa 945/07 -; LAG Köln, Ur­teil vom 28.07.2008 – 5 Sa 1242/07 -; LAG Köln, Ur­teil vom 25.01.2010 – 2 Sa 963/09 -; LAG Köln, Ur­teil vom 11.11.2009 – 9 Sa 584/09 -; LAG Köln, Ur­teil vom 09.07.2009 – 7 Sa 1386/08 -; LAG Köln, Ur­teil vom 22.09.2009 – 12 Sa 635/09 -; LAG Köln, Ur­teil vom 08.02.2010 – 4 Sa 1165/09 -).

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Grund hierfür ist, dass die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ar­beits­zeit im mo­nat­li­chen Durch­schnitt den Wer­tun­gen des § 615 S. 1 und S. 3 BGB wi­der­spricht, wo­nach der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko, den Ar­beit­neh­mer nicht beschäfti­gen zu können, und da­mit das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls zu tra­gen hat. Nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung bleibt der Ar­beit­ge­ber in die­sen Fällen zur Ent­gelt­zah­lung ver­pflich­tet. Mit ei­ner Ver­ein­ba­rung, die es dem Ar­beit­ge­ber hin­ge­gen ge­stat­tet, in Zei­ten ge­rin­ge­ren Ar­beits­an­falls den Ar­beit­neh­mer nur im Durch­schnitt, und da­mit auch im ge­rin­ge­ren Um­fang als mit 150 Mo­nats­stun­den ein­zu­set­zen, wird in Ab­wei­chung von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ein Teil des den Ar­beit­ge­ber tref­fen­den Wirt­schafts­ri­si­kos auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gert. Es kommt hin­zu, dass ein Ar­beit­neh­mer auf­grund die­ser Re­ge­lung bei sei­nem mo­nat­li­chen Ein­kom­men von kei­ner ge­si­cher­ten Min­dest­ein­kom­mens­grund­la­ge aus­ge­hen könn­te und ei­ne halb­wegs verläss­li­che Pla­nung sei­nes Ein­kom­mens ver­lie­ren würde. Das Feh­len der An­ga­be ei­nes Aus­gleichs­zeit­raums macht es zu­dem dem Ar­beit­neh­mer unmöglich, An­nah­me­ver­zugs­ansprüche we­gen zu ge­rin­ge­rem Ar­beits­vo­lu­men durch­zu­set­zen, da völlig un­klar bleibt, auf wel­chen Ge­samt­zeit­raum sich die An­ga­be „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ be­zie­hen soll.

Die ver­trag­li­che Re­ge­lung stellt da­mit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar, die der In­halts­kon­trol­le nicht Stand hält.

2. Da­hin­ge­stellt blei­ben kann im vor­lie­gen­den Fall die zwi­schen den Par­tei­en kon­tro­vers dis­ku­tier­te Fra­ge, ob von ei­ner Teil­bar­keit der Klau­sel in der Wei­se aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Teil der Klau­sel „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ ge­stri­chen wird und es aber im Übri­gen bei ei­ner Fest­le­gung von ei­nem Ar­beits­zeit­um­fang von min­des­tens 150 St­un­den pro Mo­nat ver­bleibt. Lehnt man ei­ne Teil­bar­keit der Klau­sel ab, ist die Be­stim­mung ins­ge­samt un­wirk­sam mit der Fol­ge, dass von der mo­nat­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit aus­zu­ge­hen ist, die im für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Man­tel­ta­rif­ver­trag ge­re­gelt ist, al­so 160 St­un­den.

Selbst wenn man – in Übe­rein­stim­mung mit der Auf­fas­sung der Be­klag­ten – da­von aus­geht, dass die Klau­sel teil­bar ist, ist im vor­lie­gen­den Fall

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fest­zu­stel­len, dass der Ar­beits­ver­trag nur als Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis mit der ta­rif­lich maßge­ben­den Min­dest­stun­den­zahl von 160 St­un­den pro Mo­nat aus­ge­legt wer­den kann. Be­reits die Über­schrift des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 29.12.2003 (Bl. 92 ff. d. A.) lässt nicht er­ken­nen, dass die Par­tei­en ei­nen Teil­zeit­ar­beits­ver­trag ge­wollt hätten. Man­gels aus­drück­li­cher Ver­ein­ba­rung ei­nes Teil­zeit­verhält­nis­ses ist oh­ne­hin re­gelmäßig von ei­nem Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis aus­zu­ge­hen (sie­he BAG, Ur­teil vom 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 -). Wie be­reits im Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 11.08.2008 (5 Sa 643/08) deut­lich ge­macht, kommt bei der Be­stim­mung des­sen, was die Par­tei­en ge­wollt ha­ben, der Ver­trags­pra­xis ei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung zu. Hier­bei ist fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te vom ers­ten Beschäfti­gungs­mo­nat an in je­dem Beschäfti­gungs­mo­nat ei­ne Ar­beits­stun­den­zahl von mehr als 160 St­un­den pro Mo­nat vom Kläger ab­ge­for­dert und ent­ge­gen ge­nom­men hat. Dies er­gibt sich be­reits aus der Auf­stel­lung des Klägers, die die Be­klag­te nicht im Ein­zel­nen be­strit­ten hat. So­weit die Be­klag­te gel­tend macht, die durch­schnitt­li­che mo­nat­li­che Ar­beits­zeit im Jah­re 2008 ha­be le­dig­lich 145,5 St­un­den be­tra­gen, hat sie – wie be­reits das Ar­beits­ge­richt in sei­nem Ur­teil mit Recht her­vor­ge­ho­ben hat – den hier­zu vor­ge­brach­ten Ein­wand des Klägers, die Be­klag­te ha­be we­der bei ih­ren Auf­stel­lun­gen die Ur­laubs­zei­ten noch ab­ver­lang­te Break­stun­den berück­sich­tigt, nicht zu wi­der­le­gen ver­mocht. Bei der Be­stim­mung der mo­nat­lich ab­ge­for­der­ten Ar­beits­zeit wären zu­dem auch St­un­den zu berück­sich­ti­gen, für die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall ge­leis­tet wor­den ist. Aus all­dem und der de­zi­dier­ten Auf­stel­lung des Klägers er­gibt sich je­den­falls, dass der Kläger in je­dem Mo­nat des Jah­res 2008 mit ei­nem Ar­beits­ein­satz von min­des­tens 160 St­un­den pro Mo­nat vor­ge­se­hen war und die­se Ein­satz­stun­den­zahl in al­len Mo­na­ten seit Be­ginn des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der Ur­laubs- und Krank­heits­zei­ten so­wie der Break­stun­den auch er­reicht wor­den ist.

Von Be­deu­tung ist auch, dass in den Ent­gel­tab­rech­nun­gen die Zei­ten, die über der 150. St­un­de la­gen, je­weils nicht als Über­stun­den aus­ge­wie­sen wur­den. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ab wel­cher St­un­de Über­stun­den­zu­schläge zu zah­len ge­we­sen wären. Ent­schei­dend ist, dass die Ent­gel­tab­rech­nun­gen, die von der Be­klag­ten er­stellt wur­den, un­abhängig von der Fra­ge ei­nes

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Über­stun­den­zu­schla­ges je­den­falls kei­ner­lei Un­ter­schei­dung zwi­schen den Ar­beits­stun­den tref­fen, die in­ner­halb der an­geb­li­chen Teil­zeit­beschäfti­gung von 150 St­un­den la­gen, und den St­un­den, die über die 150. St­un­de hin­aus ge­leis­tet wor­den sind. Wäre tatsächlich ein Teil­zeit­ar­beits­ver­trag mit 150 St­un­den ge­wollt ge­we­sen, wäre zu­dem bei al­len St­un­den, die über 150 St­un­den pro Mo­nat hin­aus­gin­gen, ei­ne Über­stun­den­an­for­de­rung der Be­klag­ten not­wen­dig ge­we­sen. Denn ein Ar­beit­ge­ber, der ei­nen Teil­zeit­ar­beits­ver­trag ab­sch­ließt, hat da­mit rechts­ver­bind­lich kund ge­tan, dass er nur über ei­nen Teil des Ge­samt­ar­beits­vo­lu­mens des Ar­beit­neh­mers verfügen will. Will der Ar­beit­ge­ber mit Hil­fe von Über­stun­den über das ver­ein­bar­te Teil­zeit­vo­lu­men hin­aus über die Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers verfügen, be­darf dies ab­ge­se­hen von Notfällen und außer­gewöhn­li­chen Fällen ei­ner Über­stun­den­an­for­de­rung, mit der der Ar­beit­neh­mer ent­we­der je­weils sein Ein­verständ­nis erklären muss oder die we­nigs­tens die Gren­zen des Er­mes­sens nach § 106 Ge­wO einhält. Vor­lie­gend ist nicht er­sicht­lich, dass sol­che Über­stun­den­an­for­de­run­gen aus­ge­spro­chen wor­den sind. Viel­mehr sind die Par­tei­en, wie das ge­leb­te Ver­trags­verhält­nis zeigt, of­fen­kun­dig da­von aus­ge­gan­gen, dass es für St­un­den, die die 150 St­un­den pro Mo­nat über­stie­gen, kei­ner be­son­de­ren Über­stun­den­an­for­de­rung be­durf­te.

Wären die Ar­beits­stun­den, die über 150 St­un­den pro Mo­nat hin­aus­gin­gen, tatsächlich Über­stun­den, wie die Be­klag­te meint, wäre zu­dem das zwin­gen­de Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG ge­ge­ben ge­we­sen. Sol­che Über­stun­den hätten nur mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats an­ge­ord­net wer­den dürfen. Dass die­se Vor­aus­set­zung ge­ge­ben ist, ist we­der vor­ge­tra­gen, noch er­sicht­lich.

3. Es ist da­her fest­zu­stel­len, dass selbst dann, wenn man von ei­ner Teil­bar­keit der Ver­trags­klau­sel aus­geht, ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis zu­grun­de zu le­gen ist. Wel­chen Beschäfti­gungs­um­fang die­ses Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis hat, re­gelt der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte und da­mit für das Ar­beits­verhält­nis maßge­ben­de Man­tel­ta­rif­ver­trag. Die­ser re­gelt in § 2, dass die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers mo­nat­lich 160 St­un­den beträgt. Da­mit ist ta­rif­ver­trag­lich der Um­fang des

 

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Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses de­fi­niert. Die Fle­xi­bi­li­sie­rungsmöglich­keit nach § 2 Abs. 2 des Ta­rif­ver­tra­ges, wo­nach die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers im Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res 260 St­un­den beträgt, steht al­lein der Ar­beit­ge­ber­sei­te of­fen, be­gründet aber kei­ne Ansprüche der Ar­beit­neh­mer (sie­he da­zu BAG, Ur­teil vom 22.04.2009 – 5 AZR 629/08 -).

Die Kam­mer hat dies­bezüglich auch das Ar­gu­ment der Kläger­sei­te er­wo­gen, dass dann, wenn der Kläger vor der
All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärung des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges ge­klagt hätte, ei­ne an­de­re Ta­rif­ver­trags­la­ge be­stan­den hätte und ggf. von ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen De­fi­ni­ti­on des Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses mit 173 St­un­den aus­zu­ge­hen ge­we­sen wäre. Dies lässt sich nicht als Ar­gu­ment ge­gen die Maßgeb­lich­keit der nun­mehr gel­ten­den ta­rif­ver­trag­li­chen Voll­zeit­ar­beits­de­fi­ni­ti­on im
Man­tel­ta­rif­ver­trag anführen. Denn dies ist nur Aus­druck der Ta­rif­dy­na­mik, die dar­in be­steht, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die De­fi­ni­ti­on des­sen, was ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ist und wel­cher St­un­den­um­fang dafür maßgeb­lich sein soll, je­der­zeit ändern können. Eben­so wie bei un­mit­tel­bar ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern kann sich dies auch bei den durch
All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärung ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern da­hin­ge­hend aus­wir­ken, dass durch ei­nen neu­en Ta­rif­ver­trag ei­ne an­de­re De­fi­ni­ti­on des Um­fangs der Voll­zeit­ar­beit maßgeb­lich wird und der In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses hier­durch geändert wird.

4. Der Ge­sichts­punkt der Kon­kre­ti­sie­rung eig­net sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläger­sei­te nicht da­zu, ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf ei­ne St­un­den­zahl ober­halb der ta­rif­lich de­fi­nier­ten Voll­zeit­stun­den­zahl her­bei­zuführen. In­so­weit, aber nur in­so­weit, kann sich die Be­klag­te auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­ru­fen (BAG, Ur­teil vom 22.04.2009 – 5 AZR 133/08 -; BAG, Ur­teil vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 -, NZA 2007, S. 801), wo­nach die An­ord­nung von Über­stun­den, auch über länge­re Zeit hin­weg, noch nicht auf ei­ne Ver­tragsände­rung schließen lässt.

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Der Ge­sichts­punkt der Kon­kre­ti­sie­rung ist zwar ge­eig­net, Auf­schluss über den Um­fang der Ar­beits­zeit ei­nes Teil­zeit­verhält­nis­ses zu ge­ben, ins­be­son­de­re, wenn es an ei­ner vor­he­ri­gen kla­ren Fest­le­gung des Teil­zeit­um­fangs fehlt. Er ist je­doch nicht ge­eig­net, so­weit es um die Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit über die re­guläre Voll­zeit­ar­beit hin­aus geht.
Denn Über­stun­den sind von ih­rem Cha­rak­ter her kei­ne Dau­er­ein­rich­tung, sie fal­len si­tua­ti­ons­abhängig an und las­sen des­halb nicht auf den Wil­len schließen, ei­nen dau­er­haft höhe­ren Ar­beits­zeit­um­fang als ei­ne Voll­zeittätig­keit zu be­gründen. Für die Ab­gren­zung, ab wann von Über­stun­den aus­zu­ge­hen ist, bleibt die ta­rif­ver­trag­li­che De­fi­ni­ti­on des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges maßgeb­lich. So­weit der Kläger al­so zu Ar­beits­stun­den ober­halb 160 St­un­den pro Mo­nat her­an­ge­zo­gen wor­den ist, kann dar­aus kein auf Verände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges ge­rich­te­ter Wil­le, der auf ei­ne dau­er­haf­te Über­schrei­tung der ta­rif­ver­trag­lich ge­re­gel­ten Voll­zeittätig­keit ab­zie­len würde, her­ge­lei­tet wer­den.

5. Aus al­lem er­gibt sich, dass un­abhängig von der Fra­ge der Teil­bar­keit der Ver­trags­klau­sel in je­dem Fal­le das Er­geb­nis bleibt, dass ein mo­nat­li­cher Min­dest­beschäfti­gungs­um­fang von 160 St­un­den pro Mo­nat maßge­bend ist. We­der kann der Kläger ei­nen höhe­ren Min­dest­beschäfti­gungs­um­fang als 160 St­un­den ver­lan­gen, noch kann die Be­klag­te gel­tend ma­chen, es be­ste­he le­dig­lich ei­ne Min­dest­stun­den­zahl von 150 St­un­den pro Mo­nat. Da­her muss­ten so­wohl die Be­ru­fung des Klägers als auch die Be­ru­fung der Be­klag­ten er­folg­los blei­ben.

III. Der Hilfs­an­trag ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len, weil be­reits auf­grund der Zurück­wei­sung der Be­ru­fun­gen des Klägers und der Be­klag­ten ein Ar­beits­zeit­um­fang von 160 St­un­den fest­stand und im Übri­gen der Hin­weis des Ar­beits­ge­richts zu­tref­fend ist, dass ei­ne Auf­sto­ckung ei­nes schon be­ste­hen­den Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses nicht ver­langt wer­den kann.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen. Dafür war maßge­bend, dass kein Fall von Di­ver­genz vor­lag, da al­le ein­schlägi­gen Ur­tei­le des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­ne St­un­den­zahl von 160 St­un­den fest­ge­stellt ha­ben und zu­dem in ver­schie­de­nen ähn­lich ge­la­ger­ten Streitfällen das Bun­des­ar­beits­ge­richt die je­wei­li­gen Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­den be­reits zurück­ge­wie­sen hat (BAG, Be­schluss vom 27.08.2008 – 4 AZN 1379/07 -; BAG, Be­schluss vom 27.08.2008 – 4 AZN 1291/07 -).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein wei­te­res Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Hin­sicht­lich ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf den § 72 a ArbGG ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen Be­zug ge­nom­men.

 

Dr. Grie­se

Hu­dec 

Do­se