BAG, Ur­teil vom 23.03.2006, 2 AZR 343/05

 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 343/05
6 Sa 2279/04 Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. März 2006

UR­TEIL

An­derl, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. März 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Dr. Ey­lert so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hei­se für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 20. April 2005 - 6 Sa 2279/04 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Der am 9. Ok­to­ber 1973 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 14. Ju­ni 1994 als Ar­bei­ter bei der Schuld­ne­rin, der R GmbH, tätig. Die Schuld­ne­rin beschäftig­te zu­letzt 23 Ar­beit­neh­mer. In ih­rem Be­trieb gab es kei­nen Be­triebs­rat.

Mit Schrei­ben vom 30. Ju­li 2004 kündig­te die Schuld­ne­rin mit Zu­stim­mung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31. Au­gust 2004. Al­le Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin er­hiel­ten am sel­ben Ta­ge ei­ne Kündi­gung. Die Schuld­ne­rin zeig­te die Ent­las­sung der 23 Ar­beit­neh­mer mit dem am 2. Au­gust 2004 bei der Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 30. Ju­li 2004 an. Mit Schrei­ben vom 9. Au­gust 2004 teil­te die Agen­tur für Ar­beit mit, dass

„die an­ge­zeig­ten Ent­las­sun­gen von drei Ar­beit­neh­mern zum 30. Sep­tem­ber 2004 ... nicht an­zei­ge­pflich­tig sind, da die Be­stim­mungs­größen gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG nicht erfüllt sind. Dem An­trag auf Zu­stim­mung zur Ent­las­sung von acht Ar­beit­neh­mern zum 31. Au­gust 2004 vor Ab­lauf der Sperr­frist (2. Sep­tem­ber 2004) wird un­ter Abwägung al­ler maßgeb­li­chen Ge­sichts­punk­te iSd. § 20 Abs. 4 KSchG nicht statt­ge­ge­ben“

Der Be­trieb der Schuld­ne­rin wur­de zum 31. Ju­li 2004 still­ge­legt. Am 1. Au­gust 2004 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

Mit Schrei­ben vom 2. Au­gust 2004 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers er­neut vor­sorg­lich zum 31. Au­gust 2004. Al­le an­de­ren Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin er­hiel­ten am sel­ben Tag eben­falls ei­ne er­neu­te Kündi­gung. Mit Schrei­ben vom 25. Au­gust 2004 zeig­te der Be­klag­te er­neut die Ent­las­sun­gen der Agen­tur für Ar­beit an. Mit Be­scheid vom 10. Sep­tem­ber 2004 teil­te die Agen­tur für Ar-
 

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beit dem Be­klag­ten mit, dass die an­ge­zeig­ten Ent­las­sun­gen von elf Ar­beit­neh­mern zum 30. Sep­tem­ber 2004 in­ner­halb der Frei­f­rist rechts­wirk­sam wer­den.

Der Kläger hat sich mit sei­ner Kla­ge ge­gen bei­de Kündi­gun­gen ge­wandt. Mit Schrift­satz vom 14. Ok­to­ber 2004 hat er ins­be­son­de­re gel­tend ge­macht, die er­for­der­li­chen An­zei­gen zur Mas­sen­ent­las­sung hätten vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen bei der Agen­tur für Ar­beit er­fol­gen müssen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass sein Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 noch durch die Kündi­gung vom 2. Au­gust 2004 zum 31. Au­gust 2004 be­en­det wor­den ist.

Der Be­klag­te hat zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen: Die Kündi­gung sei auf Grund der Be­triebs­still­le­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Sie ver­s­toße auch nicht ge­gen die §§ 17 ff. KSchG. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei recht­zei­tig vor der Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se er­stat­tet wor­den. Es ent­spre­che der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung und der Pra­xis der Agen­tur für Ar­beit, die An­zei­ge nicht schon vor dem Aus­spruch der Kündi­gung, son­dern erst vor der tatsächli­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­stat­ten. Dem­ent­spre­chend ha­be es für ei­ne zum 30. Sep­tem­ber 2004 wir­ken­de Kündi­gung über­haupt kei­ner An­zei­ge be­durft. Zu die­sem maßgeb­li­chen Kündi­gungs­zeit­punkt sei­en ein­sch­ließlich des Klägers nur vier Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wor­den. Dies ha­be die Agen­tur für Ar­beit bestätigt.

Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei auf Grund der Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 erst zum 30. Sep­tem­ber 2004 be­en­det wor­den. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger wei­ter­hin die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet.
 

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A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne die Kla­ge ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Zu Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt ent­schie­den, die Kündi­gung der Schuld­ne­rin vom 30. Ju­li 2004 ha­be gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 iVm. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en erst zum 30. Sep­tem­ber 2004 be­en­det. Das Ar­beits­ge­richt ha­be wei­ter zu­tref­fend er­kannt, dass die Kündi­gung we­der nach § 1 Abs. 2 KSchG noch nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG un­wirk­sam sei. Es lie­ge ein be­triebs­be­ding­ter Grund vor und die Grundsätze der So­zi­al­aus­wahl sei­en be­ach­tet wor­den. Die Kündi­gung und Ent­las­sung des Klägers zum 30. Sep­tem­ber 2004 sei auch nicht we­gen ei­ner feh­ler­haf­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG un­wirk­sam. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts müsse die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erst zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Agen­tur für Ar­beit vor­lie­gen. Die Agen­tur für Ar­beit ha­be dem Be­klag­ten mit Be­scheid vom 9. Au­gust 2004 mit­ge­teilt, die Ent­las­sun­gen der Ar­beit­neh­mer zum 30. Sep­tem­ber 2004 sei­en we­gen des Nicht­er­rei­chens der Quo­te nicht an­zei­ge­pflich­tig. Es könne zu­dem da­hin­ge­stellt blei­ben, ob in An­wen­dung der Richt­li­nie des Ra­tes 98/59/EG und der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs bei ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung der §§ 17 ff. KSchG es nun­mehr auf den Aus­spruch der Kündi­gung als ent­schei­den­des Mo­ment für die An­wen­dung des § 17 KSchG an­kom­me. Auf Grund des zu gewähren­den Ver­trau­ens­schut­zes könne im Streit­fall hier­an nicht an­ge­knüpft wer­den. Zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung am 30. Ju­li 2004 hätten kei­ne An­halts­punk­te vor­ge­le­gen, dass sich die herr­schen­de Auf­fas­sung zur Aus­le­gung der §§ 17 ff. KSchG ändern könne. Der aus dem Rechts­staats­prin­zip fließen­de Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes ge­bie­te es, die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung die­ser Norm auf Sach­ver­hal­te vor der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27. Ja­nu­ar 2005 aus­zu­sch­ließen.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung im Er­geb­nis stand.

Die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 ist ins­be­son­de­re nicht we­gen Ver­s­toßes der Schuld­ne­rin ge­gen die Pflich­ten aus § 17 KSchG rechts­un­wirk­sam. Sie hat viel­mehr das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 30. Sep­tem­ber 2004 wirk­sam be­en­det. Zwar hat die Schuld­ne­rin die die Ent­las­sung des Klägers be­tref­fen­de An­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG erst nach dem Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung - und da­mit ver­spätet - er­stat­tet. Der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes ver­bie­tet es aber, die­se Kündi­gung des­halb als un­wirk­sam zu qua­li­fi­zie­ren.
 

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I. Die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 ist auf Grund der Be­triebs­still­le­gung zum 31. Ju­li 2004 iSv. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Da al­len Ar­beit­neh­mern des Be­triebs gekündigt wor­den ist, muss­te die Schuld­ne­rin kei­ne So­zi­al­aus­wahl durchführen. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts für das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­dend fest­ge­stellt. Der Kläger hat hier­ge­gen kei­ne Re­vi­si­onsrügen er­ho­ben.

II. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die am 30. Ju­li 2004 erklärte Kündi­gung zum 31. Au­gust 2004, die auf Grund der rechts­kräfti­gen Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts erst zum 30. Sep­tem­ber 2004 wirkt, nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen die An­zei­ge­pflicht des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG rechts­un­wirk­sam.

1. Dem Kläger ist die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die An­zei­ge­pflicht des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG noch nicht des­halb ver­wehrt, weil er sich erst nach Ab­lauf der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG mit Schrift­satz vom 14. Ok­to­ber 2004 auf die feh­len­de bzw. ver­späte­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge be­ru­fen hat. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Nicht­be­ach­tung von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ei­nen Un­wirk­sam­keits­grund iSv. § 4 KSchG dar­stellt oder le­dig­lich ein dau­er­haf­tes Um­set­zungs­de­fi­zit vor­liegt, das nicht von der Fris­ten­re­ge­lung er­fasst würde. Je­den­falls konn­te der Kläger sich nach § 6 KSchG noch bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz zur Be­gründung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung auch auf an­de­re, nicht in­ner­halb der Kla­ge­frist gel­tend ge­mach­te Gründe be­ru­fen (vgl. auch BAG 16. Ju­ni 2005 - 6 AZR 451/04 - = EzA KSchG § 17 Nr. 15).

2. Die Schuld­ne­rin war nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­pflich­tet, vor Aus­spruch der Kündi­gung am 30. Ju­li 2004 die Mas­sen­ent­las­sung bei der Agen­tur für Ar­beit an­zu­zei­gen, da die­se Kündi­gung Teil ei­ner an­zei­ge­pflich­ti­gen Mas­sen­ent­las­sung nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen war. Die Schuld­ne­rin hat am 30. Ju­li 2004 sämt­li­chen 23 Ar­beit­neh­mern des Be­triebs gekündigt und sie da­mit iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ent­las­sen. Der ge­setz­li­che Schwel­len­wert war an die­sem Tag erfüllt.

a) Un­ter dem Be­griff „Ent­las­sung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Aus­spruch der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­ste­hen.

aa) Der Se­nat hat al­ler­dings bis­her in ständi­ger Recht­spre­chung (vgl. zu­letzt bei­spw. 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG

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§ 17 Nr. 9; 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318; 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 207/04 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14) un­ter Ent­las­sung iSd. §§ 17, 18 KSchG nicht die Kündi­gungs­erklärung, son­dern erst die da­mit be­ab­sich­tig­te tatsächli­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­stan­den. Be­gründet wur­de die­se Aus­le­gung vor al­lem mit dem Wort­laut, der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik und dem ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zweck (vgl. Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 895/95 - BA­GE 84, 267; 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - aaO). Da­durch konn­te in der Pra­xis der Ar­beit­ge­ber ei­ne Kündi­gung, je­den­falls wenn ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist an­zu­wen­den war, vor der An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung bei der Agen­tur für Ar­beit erklären. Der Ar­beit­ge­ber, der ei­ne Mas­sen­ent­las­sung be­ab­sich­tig­te, er­stat­te­te des­halb die An­zei­ge bei der Agen­tur für Ar­beit grundsätz­lich erst nach dem Aus­spruch der Kündi­gungs­erklärun­gen und zwar in der Re­gel ca. ein bis zwei Mo­na­te vor dem be­ab­sich­tig­ten Be­en­di­gungs­ter­min. Die­ser Ab­lauf gewähr­leis­te­te, dass die ein­mo­na­ti­ge Sperr­frist des § 18 Abs. 1 KSchG - bzw. ei­ne mögli­che Verlänge­rung nach § 18 Abs. 2 KSchG - noch während des Laufs der Kündi­gungs­frist rea­li­siert wer­den konn­te. Hin­zu kam, dass im Fall ei­ner An­zei­ge vor dem Zu­gang der Kündi­gung, Kündi­gun­gen mit ei­ner lan­gen Kündi­gungs­frist - zB von vier oder mehr Mo­na­ten - mit der Frei­f­rist des § 18 Abs. 4 KSchG har­mo­ni­siert wer­den konn­ten.

Der Se­nat hat es bis­her ab­ge­lehnt, die Ent­las­sung mit dem Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung gleich­zu­set­zen und bei ei­ner ver­späte­ten Ab­ga­be der An­zei­ge ei­ne Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung an­zu­neh­men. Er hat im Hin­blick auf die Mas­sen­ent­las-sungs­richt­li­nie (RL 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten in Mit­glied­staa­ten - ABl. EG Nr. L 225, S. 16, im Fol­gen­den: MERL) an­ge­nom­men, die na­tio­na­len Nor­men der §§ 17 ff. KSchG ließen ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung nicht zu (vgl. insb. Se­nat 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318). §§ 17 ff. KSchG re­gel­ten nur ei­ne Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist der sonst pri­vat­recht­lich wirk­sa­men Kündi­gung durch ei­nen pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akt. Dem­ent­spre­chend sah der Se­nat es als möglich an, dass der Ar­beit­ge­ber auch noch nach der Kündi­gungs­erklärung die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bis zum Ent­las­sungs­zeit­punkt wirk­sam nach­ho­len konn­te (vgl. Se­nat 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - und 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9 BA­GE 107, 318). Nur in den Fällen, in de­nen die Mas­sen­ent-las­sungs­an­zei­ge über­haupt nicht oder erst nach der Ent­las­sung er­stat­tet wor­den war, konn­te der Ar­beit­ge­ber ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht wirk­sam her­beiführen (Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 895/95 - BA­GE 84, 267; 11. März 1999
 

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- 2 AZR 461/98 - BA­GE 91, 107; 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - aaO; APS-Moll 2. Aufl. § 17 KSchG Rn. 42 ff. mwN). Nach An­sicht des Se­nats er­gab sich die­se Rechts­fol­ge aus § 18 Abs. 1 Halb­satz 1 KSchG, nach dem die an­zu­zei­gen­de Ent­las­sung erst ei­nen Mo­nat nach Ein­gang der An­zei­ge wirk­sam wer­den könne (Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 und 13. April 2000 aaO). Das Feh­len ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an-zei­ge ha­be des­halb zur Fol­ge, dass die Ent­las­sung kei­ne Wir­kung er­lan­gen könne (Se­nat 24. Ok­to­ber 1996 und 13. April 2000 aaO). Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wer­de viel­mehr dau­er­haft und un­be­grenzt ge­hemmt (s. auch KR-Wei­gand 7. Aufl. § 18 KSchG Rn. 51; APS-Moll 2. Aufl. § 18 KSchG Rn. 44). Ei­ne sol­che ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Ent­las­sungs­sper­re genüge auch als verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de Sank­ti­on im Sin­ne der MERL bei Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht. Im Er­geb­nis konn­te der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer trotz pri­vat­recht­lich wirk­sa­mer Kündi­gung nicht ent­las­sen. Er war viel­mehr ver­pflich­tet, während der Dau­er der Ent­las­sungs­sper­re, den Ar­beit­neh­mer wei­ter­zu­beschäfti­gen und des­sen Lohn wei­ter­zu­zah­len. Bis zum Tag der mögli­chen Ent­las­sung wa­ren die tatsächli­chen Rechts­fol­gen für den Ar­beit­ge­ber kei­ne an­de­ren als im Fal­le der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung (vgl. Se­nat 18. Sep­tem­ber 2003 aaO). Der Ar­beit­ge­ber konn­te al­ler­dings, an­ders als im Fall der Un­wirk­sam­keit der Wil­lens­erklärung „nach­bes­sern“ und die nicht er­stat­te­te An­zei­ge oder die un­ter­las­se­ne Be­ra­tung mit dem Be­triebs­rat noch nach­ho­len.

bb) Der Eu­ropäische Ge­richts­hof hat im Ja­nu­ar 2005 in der Rechts­sa­che „Junk“ 21 (Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - Eu­GHE I 2005, 885) ent­schie­den, die RL 98/59/EG sei da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die Kündi­gungs­erklärung des Ar­beit­ge¬bers das Er­eig­nis sei, das als Ent­las­sung gel­te und der Ar­beit­ge­ber Mas­sen­ent­las­sun¬gen erst nach En­de des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens und nach der An­zei­ge der be­ab­sich¬tig­ten Mas­sen­ent­las­sung vor­neh­men dürfe. Nach Auf­fas­sung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs er­ge­be sich - schon auf Grund der Mehr­spra­chig­keit des Eu­ro­pa­rechts - auch aus der gram­ma­ti­ka­li­schen Aus­le­gung des Be­griffs „Ent­las­sung“ kein an­de­res Er­geb­nis. Es kom­me ganz we­sent­lich auf den sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang und den Sinn und Zweck der Vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re des Art. 3 Abs. 1 MERL, an. Aus dem Tat­be­stands­merk­mal der „be­ab­sich­tig­ten“ Mas­sen­ent­las­sun­gen fol­ge, dass die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers noch nicht ge­fal­len sein dürfe. Wer­de dem Ar­beit­neh­mer ei­ne „Kündi­gung“ schon mit­ge­teilt, müsse be­reits ei­ne Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, vor­lie­gen. Die tatsächli­che Be­en­di­gung mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist stel­le nur ei­ne (Aus-)Wir­kung der Ent­schei­dung dar (EuGH aaO Rn. 36). Das Tat­be­stands­merk­mal sei ein In­diz dafür, dass die Kon­sul­ta­ti­ons- und
 

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An­zei­ge­pflich­ten vor der Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers zur Kündi­gung von Ar­beits­verträgen entstünden (EuGH aaO Rn. 37). Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis ent­spre­che auch dem Ziel der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie. Aus Art. 3 Abs. 2 MERL fol­ge, dass Kündi­gun­gen zu ver­mei­den oder zah­lenmäßig zu be­schränken sei­en (EuGH aaO Rn. 38). Die­ses Ziel las­se sich nicht er­rei­chen, wenn die Kon­sul­ta­ti­on mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung erst nach der Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers statt­fin­de. Des­halb dürfe die Kündi­gung des Ar­beits­ver­tra­ges erst nach dem En­de des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens aus­ge­spro­chen wer­den, dh., nach­dem der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus Art. 2 MERL erfüllt ha­be (EuGH aaO Rn. 44 u. 45). An­ders als die Kon­sul­ta­ti­ons­pflich­ten die­ne das An­zei­ge­ver­fah­ren bei der Ar­beits­ver­wal­tung nach Art. 4 Abs. 2 MERL dem Zweck, der zuständi­gen (Ar­beits-)Behörde es zu ermögli­chen, nach Lösun­gen für die durch die be­ab­sich­tig­te Mas­sen­ent­las­sung auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu su­chen (EuGH aaO Rn. 47). Gleich­wohl müsse auch die An­zei­ge bei der Ar­beits­ver­wal­tung vor dem Aus­spruch der Kündi­gung er­folgt sein (EuGH aaO Rn. 53). Art. 3 Abs. 1 MERL ver­lan­ge ei­ne An­zei­ge vor der be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung. Art. 4 Abs. 1 Un­terabs. 1 MERL set­ze den Fall ei­ner „aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung“ vor­aus (EuGH aaO Rn. 52). Al­ler­dings könne die Kündi­gung schon nach der An­zei­ge der be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung bei der zuständi­gen Behörde, und da­mit vor Ab­lauf der in der MERL ge­nann­ten Fris­ten, er­fol­gen (EuGH aaO Rn. 53).

cc) Der Se­nat folgt die­ser Aus­le­gung der MERL durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof. Ins­be­son­de­re § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG lässt auch ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung im Sin­ne die­ser Recht­spre­chung zu. In­so­weit gibt der Se­nat un­ter Berück­sich­ti­gung der in der Ent­schei­dung des EuGH in der Rechts­sa­che „Pfeif­fer“ (Ent­sche­dung vom 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - Eu­GHE I 2004, 8835) präzi­sier­ten Grundsätze zum Ge­bot ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung sei­ne im Ur­teil vom 18. Sep­tem­ber 2003 (aaO) ver­tre­te­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung auf. Ent­las­sung iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist auf Grund der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung der Norm nun­mehr als Aus­spruch der Kündi­gung zu ver­ste­hen.

(1) Zwar fin­det die Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie - wie al­le Richt­li­ni­en - im Verhält­nis von Pri­vat­rechts­sub­jek­ten kei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (vgl. Rörig Dritt­wir­kung von Richt­li­ni­en in Pri­vat­rechts­verhält­nis­sen; Ruf­fert in: Cal­lies/Ruf­fert Kom­men­tar zum EU-Ver­trag und EG-Ver­trag 2. Aufl. Art. 249 Rn. 80 ff.; Rie­sen­hu­ber/Domröse EWS 2005, 97, 100; Thüsing ZIP 2004, 2301). In ei­nem Rechts­streit un­ter Pri­va­ten ist es des­halb den Par­tei­en ei­nes Pro­zes­ses nicht möglich, sich un­mit­tel­bar auf ei­ne Richt­li-
 

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nie zu be­ru­fen (vgl. EuGH 14. Ju­li 1994 - C-91/92 - Eu­GHE I 1994, 2325; 7. März 1996 - C-192/94 - Eu­GHE I 1996, 1281). Die Richt­li­ni­en wen­den sich an die Mit­glied­staa­ten und müssen von ih­nen um­ge­setzt wer­den (Art. 249 EG, Art. 11 MERL). Zur Um­set­zung der Richt­li­nie ist der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ver­pflich­tet. Al­ler­dings trifft die Um­set­zungs­ver­pflich­tung al­le staat­li­che Ge­walt und des­halb auch die Recht­spre­chung (EuGH 10. April 1984 - Rs C-14/83 - Eu­GHE 1984, 1891 Rn. 26, 28 (von Col­sen und Ka­mann); 13. No­vem­ber 1990 - Rs C-106/89 - Eu­GHE 1990, 1599 Rn. 8; 14. Ju­li 1994 - C-91/92 - [Mar­lea­sing] Eu­GHE I 1994, 3325 Rn. 26; Ca­na­ris FS Bydlin­ski S. 97, 55). Die Recht­spre­chung ist ver­pflich­tet, das na­tio­na­le Recht so aus­zu­le­gen und fort­zu­bil­den, dass es den Vor­ga­ben der Richt­li­nie ent­spricht (EuGH 5. Mai 1994 - C-421/92 - [Ha­ber­mann/Bel­ter­mann] Eu­GHE I 1994, 1657; BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - BA­GE 105, 37; Rie­sen­hu­ber/Domröse RiW 2005, 47 ff.; dies. EWS 2005, 97, 101). Das eu­ropäische Recht ver­langt vom in­ner­staat­li­chen Ge­richt, das na­tio­na­le Ge­setz un­ter vol­ler Ausschöpfung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums, den ihm das na­tio­na­le Recht einräumt, so­weit wie möglich richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen (EuGH 27. Ju­ni 2000 - C-240/98 - Eu­GHE I 2000, 4941 Rn. 30; 10. April 1984 - Rs C-14/83 - Eu­GHE 1984, 1891 Rn. 26).

Die An­for­de­run­gen an ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof zu­letzt in sei­ner Ent­schei­dung „Pfeif­fer“ präzi­siert (Ent­schei­dung vom 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - [Pfeif­fer] Eu­GHE I 2004, 8835). Er hat sich für die Fälle, in de­nen sich das na­tio­na­le Ge­richt in ei­nem Rechts­streit mit der An­wen­dung in­ner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten be­fas­sen muss, die spe­zi­ell zur Um­set­zung ei­ner Richt­li­nie er­las­sen wor­den sind und dem Ein­zel­nen Rech­te ver­lie­hen ha­ben, zu ei­ner um­fas­sen­den richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung be­kannt (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - aaO Rn. 112). Die na­tio­na­len Ge­rich­te hätten in An­be­tracht des Art. 249 Abs. 3 EG re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen, dass der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ei­nes Mit­glied­staa­tes, wenn er von sei­nem Ge­stal­tungs­spiel­raum Ge­brauch ge­macht ha­be, die Ab­sicht ge­habt ha­be, den sich aus der be­tref­fen­den Richt­li­nie er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen in vol­lem Um­fan­ge nach­kom­men zu wol­len. Folg­lich sei ein na­tio­na­ler Rich­ter, der ei­ner Richt­li­ni­en­be­stim­mung vol­le Wir­kung ver­lei­hen wol­le, im­mer im Ein­klang mit dem, was der be­tref­fen­de Mit­glied­staat in Erfüllung sei­ner ge­mein­schafts­recht­li­chen Ver­pflich­tung ei­gent­lich ge­wollt ha­be (vgl. auch Win­ter Jahr­buch des Ar­beits­rechts 2005 1, 5). Die na­tio­na­len Ge­rich­te sei­en des­halb ver­pflich­tet, die na­tio­na­len Be­stim­mun­gen so weit wie möglich aus­zu­le­gen, da­mit sie im Ein­klang mit den Zie­len der Richt­li­nie an­ge­wandt wer­den könn­ten. Sie müss­ten al­les un­ter­neh­men, um die vol­le

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Wirk­sam­keit ei­ner Richt­li­nie zu gewähr­leis­ten (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - aaO Rn. 117 f.). Das ge­sam­te na­tio­na­le Recht sei an Hand des Wort­lauts und des Zwecks der Richt­li­nie aus­zu­le­gen, um zu ei­nem Er­geb­nis zu ge­lan­gen, das mit dem von der Richt­li­nie ver­folg­ten Ziel ver­ein­bar sei (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 - Rn. 119).

Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung setzt so­mit vor­aus, dass die na­tio­na­le Re­ge­lung ei­nen Aus­le­gungs­spiel­raum hat (Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 64; Ca­na­ris FS Bydlin­ski S. 47, 57 ff.; Kliemt FS 25 Jah­re AR­GE Ar­beits­recht 1237, 1242). Sie ist dem­nach dann aus­ge­schlos­sen, wenn sie dem na­tio­na­len Recht und dem klar er­kenn­ba­ren Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers wi­der­spricht (BAG 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - AP Be­trVG 1972 § 113 Nr. 47; sie­he auch Thüsing ZIP 2004, 2301, 2305; Fran­zen JZ 2003, 321, 324, 327; Ker­wer NZA 2002, 1316, 1321; Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 63). Sie darf den er­kenn­ba­ren Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers nicht verändern (BVerfG 24. Mai 1995 - 1 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37, 81; 11. April 2000 - 1 BvL 2/00 - AP ArbGG 1979 § 26 Nr. 2; BAG 6. No­vem­ber 2002 - 5 AZR 617/01 (A) - BA­GE 103, 240; 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 - BA­GE 82, 211; 20. Ju­li 2004 - 9 AZR 343/03 - BA­GE 111, 247). Ver­wei­gert der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ei­ne Um­set­zung der Richt­li­nie über­haupt oder weicht er be­wusst von be­stimm­ten Vor­ga­ben ei­ner Richt­li­nie ab, ist das na­tio­na­le Ge­richt grundsätz­lich ver­pflich­tet, die na­tio­na­le - wenn auch richt­li­ni­en­wid­ri­ge - Re­ge­lung an­zu­wen­den (vgl. Rie­sen­hu­ber/Domröse RiW 2005, 47, 52). Der Grund­satz der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung darf nicht zu ei­ner Aus­le­gung con­tra le­gem führen (EuGH 16. Ja­nu­ar 2005 - C-105/03 - [Ma­ria Pu­pi­no] NJW 2005, 2839, 2841; sie­he auch: BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - BA­GE 105, 32).

(2) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Rah­mens ist ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG möglich und an­ge­zeigt.

Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat die Vor­ga­ben der MERL in das deut­sche Kündi­gungs­schutz­recht um­set­zen wol­len (s. bei­spw. BT-Drucks. 12/7630 S. 8 f.). Er ist nicht be­wusst von den eu­ropäischen Richt­li­ni­en­vor­ga­ben ab­gerückt. Dies zei­gen sei­ne ge­setz­ge­be­ri­schen Ak­ti­vitäten anläss­lich der Ände­run­gen der Mas­sen­ent­las­sungs­richt-li­nie durch den Rat der Ge­mein­schaft.

(3) An­ge­sichts des Wort­lauts des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung nicht von vorn­her­ein aus­zu­sch­ließen (vgl. auch Dorn­busch/Wolf BB 2005, 885, 886; Ni­co­lai NZA 2005, 206; Os­nabrügge NJW 2005, 1093, 1094; Wol-ter AuR 2005, 135, 136 ff.). Der in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­wen­de­te Be­griff der
 

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„Ent­las­sung“ kann nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch auch im Sin­ne von „Kündi­gung“ ver­stan­den wer­den (sie­he auch BAG 23. Ok­to­ber 1959 - 2 AZR 181/56 - BA­GE 8, 172). Dies gilt um­so mehr, als in zahl­rei­chen Vor­schrif­ten „Ent­las­sung“ und „Kündi­gung“ syn­onym ge­braucht wer­den, wie bei­spiels­wei­se in § 14 Abs. 2 KSchG, § 5 Abs. 3 und § 104 Be­trVG, § 90 Abs. 2 SGB IX, § 2 Abs. 2 Arb­Plat­zSchG (s. auch Rie­sen­hu­ber/Domröse NZA 2005, 568; Wol­ter AuR 2005, 135, 137; Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 64). Dem­ent­spre­chend über­schrei­tet ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der na­tio­na­len Re­ge­lun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes je­den­falls nicht den Wort­sinn der ge­setz­li­chen Re­ge­lung.

Glei­ches gilt für die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik. Der Ge­setz­ge­ber hat nicht trenn­scharf zwi­schen dem Be­griff der Kündi­gung und dem der Ent­las­sung ent­schie­den. Dies gilt schon für das Kündi­gungs­schutz­ge­setz, in dem der Ge­setz­ge­ber auch außer­halb des Drit­ten Ab­schnitts, bei­spiels­wei­se in § 14 Abs. 2 KSchG, den Be­griff der Ent­las­sung erwähnt. Auch aus der Re­ge­lung des § 18 KSchG er­gibt sich kein zwin­gen­des ent­ge­gen­ste­hen­des sys­te­ma­ti­sches Ar­gu­ment. § 18 Abs. 1, 2 und 4 KSchG be­tref­fen zunächst nur die Fol­gen ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge. Auch behält § 18 Abs. 1 und 2 KSchG bei - kur­zen - Kündi­gungs­fris­ten ei­nen An­wen­dungs­be­reich; § 18 Abs.4 KSchG wäre ggf. te­leo­lo­gisch zu re­du­zie­ren.
 

Sch­ließlich steht auch der Sinn und Zweck der §§ 17 ff. KSchG ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Selbst wenn § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG primär ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zwe­cken dient und der Ar­beits­ver­wal­tung die Möglich­keit ver­schafft wer­den soll, recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­markts ein­zu­lei­ten und für an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung der Ent­las­se­nen zu sor­gen (vgl. BAG 6. De­zem­ber 1973 - 2 AZR 10/73 - BA­GE 25, 430; zu­letzt Se­nat 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 207/04 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14 mwN; ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 17 KSchG Rn. 2; KR-Wei­gand 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 7), spricht dies nicht ge­gen ei­ne frühe Ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit und ge­gen ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung. Zum ei­nem wird die­ser Zweck auch von der MERL ver­folgt (vgl. Art. 4 Abs. 2 MERL; sie­he auch EUGH - C-188/03 - Eu­GHE I 2005, 885 Rn. 47). Zum an­de­ren ver­lan­gen auch die neue­ren so­zi­al­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ei­ne frühzei­ti­ge Be­tei­li­gung der Ar­beits­ver­wal­tung. Die recht­zei­ti­ge Ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit ent­spricht der präven­ti­ven Ori­en­tie­rung des Ar­beitsförde­rungs­rechts und der flan­kie­ren­den so­zi­al­recht­li­chen In­stru­men­te. So set­zen bei­spiels­wei­se die Trans­fer­leis­tun­gen der §§ 216a ff. SBG III be­reits ein, wenn ein Ar­beit­neh­mer auf Grund von Be­triebsände­run­gen von Ar­beits­lo­sig­keit be­droht ist.

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Nach die­ser Norm soll ei­ne recht­zei­ti­ge Qua­li­fi­zie­rung und Ver­mitt­lung „aus Ar­beit in Ar­beit“ er­reicht wer­den (vgl. Nie­sel-Ro­eder SGB III 3. Aufl. § 216a Rn. 2). Auch ist der Ar­beit­ge­ber nun­mehr nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses frühzei­tig über die Not­wen­dig­keit ei­ge­ner Ak­ti­vitäten bei der Su­che nach ei­ner an­de­ren Beschäfti­gung so­wie über die Ver­pflich­tung zur un­verzügli­chen Mel­dung bei der Agen­tur für Ar­beit zu in­for­mie­ren. Die Ar­beit­neh­mer sind dem­ge­genüber nach § 37b Satz 1 SGB III ver­pflich­tet, sich un­verzüglich nach Kennt­nis des Be­en­di­gungs­zeit­punkts ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses persönlich bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­su­chend zu mel­den (vgl. im Ein­zel­nen Nie­sel-Brand SGB III 3. Aufl. § 37b Rn. 4 ff.; Zieg­l­mei­er DB 2004, 1830 ff.). Sinn und Zweck die­ser frühen Mel­de­pflicht ist die Be­schleu­ni­gung der Ein­glie­de­rung von Ar­beits­su­chen­den und da­mit ei­ne Ver­mei­dung von Ar­beits­lo­sig­keit und Zah­lung von Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen (BT-Drucks. 15/25 S. 27).

Die­se so­zi­al­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ver­deut­li­chen, dass aus ar­beits­markt­po­li­ti­schen Gründen ein frühzei­ti­ger Kon­takt des Ar­beit­neh­mers und zukünf­ti­gen Ar­beits­lo­sen zur Agen­tur für Ar­beit her­zu­stel­len ist. Al­le die­se Maßnah­men die­nen da­zu, die Ein­glie­de­rung von Ar­beits­su­chen­den zu be­schleu­ni­gen und da­mit der Ver­mei­dung von Ar­beits­lo­sig­keit (vgl. Nie­sel-Brand SGB III 3. Aufl. § 37b Rn. 1). Dies ent­spricht auch dem Zweck des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG, nämlich recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­mark­tes ein­zu­lei­ten und für ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung der Ent­las­se­nen zu sor­gen. Dem­gemäß lässt sich un­ter Berück­sich­ti­gung des geänder­ten so­zi­al­recht­li­chen Um­fel­des kein Wi­der­spruch zum Zweck des § 17 KSchG fest­stel­len, auf die Kündi­gung als maßgeb­li­chem An­knüpfungs­punkt für den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz ab­zu­stel­len (vgl. zum so­zi­al­recht­li­chen Um­feld auch Koh­te Ju­ris PR-ArbR 45/2005 vom 9. No­vem­ber 2005 Anm. zum Ur­teil des LAG Hamm vom 8. Ju­li 2005 - 7 Sa 512/05 -; aA Ja­kobs/Na­ber SAE 2006, 61, 65 „Scho­nung des Ar­beits­markts“).

3. Kommt es dem­nach auf den Aus­spruch der Kündi­gung als maßgeb­li­chen Zeit­punkt für die Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG an und ist vor­lie­gend auch kei­ne recht­zei­ti­ge Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Schuld­ne­rin bei der Agen­tur für Ar­beit er­folgt, so ist die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 den­noch nicht un­wirk­sam. Selbst wenn ei­ne ver­späte­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ge­ne­rell zur Un­wirk­sam­keit ei­ner vor­her aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung führen würde (so früher BAG 6. No­vem­ber 1958 - 2 AZR 354/55 - BA­GE 7, 4; 13. März 1969 - 2 AZR
 

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157/68 - AP KSchG § 15 Nr. 10 = EzA KSchG § 15 Nr. 1; 6. De­zem­ber 1973 - 2 AZR 10/73 - BA­GE 25, 430; 6. Ju­ni 1989 - 2 AZR 624/88 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 6 = EzA KSchG § 17 Nr. 4; ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 18 KSchG Rn. 2; sie­he auch Os-nabrügge NJW 2005, 1093, 1094; aA Fer­me/Li­pin­ski ZIP 2005, 593, 594; Pie­ken­brock ZZP 2006, 3, 34 mwN) - was aber auf Grund des Sinns und Zwecks des An­zei­ge­ver­fah­rens nicht zwin­gend er­scheint -, ver­bie­tet es der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes im vor­lie­gen­den Fall, die Kündi­gung vom 30. Ju­li 2004 als un­wirk­sam an­zu­se­hen.

a) Als Teil der Staats­ge­walt sind die Ge­rich­te an das Rechts­staats­prin­zip ge­bun­den und müssen bei Ände­rung ih­rer Recht­spre­chung, nicht an­ders als der Ge­setz­ge­ber bei Ge­set­zesände­run­gen, den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes be­ach­ten (BVerfG 14. Ja­nu­ar 1987 - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129, 154; BGH 18. Ja­nu­ar 1996 - IX ZR 69/95 - BGHZ 132, 6, 11; Löwisch FS Die Ar­beits­ge­richts­bar­keit S. 601, 610; Buch­ner Gedächt­nis­schrift R. Dietz). Ver­trau­ens­schutz be­deu­tet ua. Schutz vor Rück­wir­kung. Zwar er­zeu­gen höchst­rich­ter­li­che Ent­schei­dun­gen kei­ne dem Ge­set­zes­recht ver­gleich­ba­ren Rechts­bin­dun­gen. Sie stel­len le­dig­lich die Rechts­la­ge in ei­nem kon­kre­ten Fall fest. Gleich­wohl kann und darf ein Bürger auf die durch die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung kon­kre­ti­sier­te Rechts­la­ge und de­ren Be­stand ver­trau­en. Er wird nicht un­ter­schei­den müssen - und auch nicht können -, ob sich die Rechts­la­ge di­rekt aus der Norm er­sch­ließt oder sich aus den Kon­kre­ti­sie­run­gen der Recht­spre­chung er­gibt. Den­noch soll sich der Be­trof­fe­ne dar­auf ver­las­sen dürfen, dass an ei­nen ab­ge­schlos­se­nen Tat­be­stand nachträglich kei­ne an­de­ren - ungüns­ti­ge­ren - Vor­aus­set­zun­gen ge­stellt wer­den als sie im Zeit­punkt der Voll­endung des Sach­ver­halts ge­for­dert wur­den. Der Bürger darf er­war­ten und sich dar­auf ver­las­sen, dass sein zum Zeit­punkt der Hand­ha­bung recht­lich ge­for­der­tes Ver­hal­ten von der Recht­spre­chung nicht nachträglich als rechts­wid­rig oder nicht aus­rei­chend qua­li­fi­ziert wird (BVerfG 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 - BVerfGE 63, 343, 357). An­ders als in den Fällen, in de­nen es um die - bloße - recht­li­che Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­nes Rechts­geschäfts geht, lie­fe es in den Fällen, in de­nen ein Ge­stal­tungs­recht be­reits aus­geübt wor­den ist, auf ei­ne un­zulässi­ge, im Er­geb­nis ech­te Rück­wir­kung hin­aus, wenn ei­ne Recht­spre­chungsände­rung voll durch­schlüge. Des­halb darf nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Recht­spre­chungsände­rung re­gelmäßig nicht da­zu führen, ei­ner Par­tei rück­wir­kend Hand­lungs­pflich­ten auf­zu­er­le­gen, die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (29. März 1984 - 2 AZR 429/83 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 31 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 55; 18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - AP LPVG Nie­der­sa­chen § 28 Nr. 1 = EzA BGB § 626 Krank­heit Nr. 11; vgl. auch 21. Ja­nu­ar 1999
 

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- 2 AZR 624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 3 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 39; Düwell Das re­for­mier­te Ar­beits­recht Ka­pi­tel 4 Ab­schnitt 4 Rn. 17; Me-di­cus WM 1997, 2333, 2337).

Zwar wirkt die Ände­rung ei­ner auch lan­ge gel­ten­den höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung grundsätz­lich zurück, so­weit dem nicht der Grund­satz von Treu und Glau­ben ent­ge­gen­steht. Ei­ne über § 242 BGB hin­aus­ge­hen­de Ein­schränkung der Rück­wir­kung höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist aber ge­bo­ten, wenn die von der Rück­wir­kung be­trof­fe­ne Par­tei auf die Fort­gel­tung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­trau­en durf­te und die An­wen­dung der geänder­ten Auf­fas­sung we­gen ih­rer Rechts­fol­gen im Streit­fall oder der Wir­kung auf an­de­re ver­gleich­ba­re Rechts­be­zie­hun­gen auch un­ter Berück­sich­ti­gung der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Pro­zess­geg­ners ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte be­deu­ten würde (vgl. BGH 29. Fe­bru­ar 1996 - IX ZR 153/95 - BGHZ 132, 119, 9, 130; BAG 18. Ja­nu­ar 2001 - 2 AZR 616/99 - aaO).

b) Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ist nach Auf­fas­sung des Se­nats ge­ge­ben. 

Sie wird auch von ei­nem großen Teil der lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung in dem vor­lie­gen­den Fall ver­gleich­ba­ren Fällen im Er­geb­nis an­ge­nom­men (vgl. LAG Köln 10. Mai 2005 - 1 Sa 1510/04 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49; LAG Ber­lin 1. Ju­li 2005 - 8 Sa 781/05 - ZIn­sO 2005, 1231; LAG Ham­burg 1. Ju­li 2005 - 3 Sa 18/05 -; LAG Hamm 8. Ju­li 2005 - 7 Sa 512/05 - NZA-RR 2005, 578; LAG Rhein­land-Pfalz 12. Ju­li 2005 - 5 Sa 1031/04 -; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 11. Au­gust 2005 - 7 Sa 1256/04 - NZA-RR 2006, 16; 1. Sep­tem­ber 2005 - 11 Sa 42/05 -; aA LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern 20. Sep­tem­ber 2005 - 5 Sa 149/05 -).

aa) Für die Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge hat­te die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf die „Ent­las­sung“ und da­mit auf den tatsächli­chen Be­en­di­gungs­zeit­punkt als maßgeb­li­chen An­knüpfungs­punkt für die An­wen­dung der § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ab­ge­stellt. Der Se­nat hat die­se Auf­fas­sung zu­letzt noch ein­mal um­fas­send in sei­ner Ent­schei­dung vom 18. Sep­tem­ber 2003 (- 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318) bestätigt. Bei Aus­spruch der Kündi­gung am 30. Ju­li 2004 war ei­ne Recht­spre­chungsände­rung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Zu­ge der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs und ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung der na­tio­na­len ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen nicht zu er­war­ten. Dies gilt um­so mehr, als sich der Se­nat in der Ent­schei­dung vom 18. Sep­tem­ber 2003 (aaO) auch in­halt­lich ein­ge­hend mit der MERL aus­ein­an­der ge­setzt und ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der §§ 17 ff.
 

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KSchG - das Verständ­nis von „Ent­las­sung“ als „Kündi­gung“ im Sin­ne der nach­fol­gend er­gan­ge­nen Ent­schei­dung des EuGH vom 27. Ja­nu­ar 2005 (- C-188/03 - Eu­GHE I 2005, 885) un­ter­stel­lend - als nicht möglich an­ge­se­hen hat­te.

bb) Auch die ganz herr­schen­de Auf­fas­sung in der Li­te­ra­tur und in der in­stanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung hat­te sich die­ser Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­ge­schlos­sen. Hin­zu kommt, dass die Agen­tur für Ar­beit ih­re Ver­wal­tungs­pra­xis ent­spre­chend ge­stal­tet und ein­ge­rich­tet hat­te. Die­sen Umständen kommt im Rah­men der Prüfung, ob dem be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber Ver­trau­ens­schutz zu gewähren ist, ein ganz er­heb­li­ches Ge­wicht zu. Der Ar­beit­ge­ber muss sich ins­be­son­de­re auf ei­ne Ent­schei­dung der Ar­beits­ver­wal­tung ver­las­sen und sein Ver­hal­ten dar­an aus­rich­ten können (vgl. auch KR-Wei­gand 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 101; Mauth­ner: Die Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie der EG und ih­re Be­deu­tung für das deut­sche Mas­sen­ent­las­sungs­recht S. 223 mwN; Kliemt FS 25 Jah­re AR­GE Ar­beits­recht, 1237, 1242 S. 1237, 1250 ).

Die Schuld­ne­rin bzw. der Be­klag­te konn­ten des­halb dar­auf ver­trau­en, rich­tig ver­fah­ren zu sein, wenn sie die Agen­tur für Ar­beit vor der tatsächli­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers über die Mas­sen­ent­las­sung in­for­miert hat­ten.

cc) Die­ses Ver­trau­en ist auch nicht durch re­le­van­te As­pek­te vor dem Zu­gang der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung be­sei­tigt wor­den. Das Ver­trau­en in die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG kann frühes­tens mit der Be­kannt­ga­be der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27. Ja­nu­ar 2005 ent­fal­len sein.

(1) Zunächst bleibt fest­zu­hal­ten, dass der Eu­ropäische Ge­richts­hof zur Aus­le­gung der MERL und der hier maßgeb­li­chen Fra­ge vor der Ent­schei­dung „Junk“ am 27. Ja­nu­ar 2005 in­halt­lich nicht ju­di­ziert und der Se­nat - wie dar­ge­stellt - viel­mehr dem Be­griff der Ent­las­sung auch in An­be­tracht der MERL ei­ne an­de­re Be­deu­tung bei­ge­mes­sen hat­te.

(2) Der Vor­la­ge­be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 - ZIP 2003, 1265) und die The­sen von Hin­richs in ih­rer im Jahr 2001 er­schie­ne­nen Dis­ser­ta­ti­on „Kündi­gungs­schutz und Ar­beit­neh­mer­be­tei­li­gung bei Mas­sen­ent­las­sung“ konn­ten das Ver­trau­en in die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht re­le­vant erschüttern. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, wann die­ser Vor­la­ge­be­schluss all­ge­mein be­kannt ge­wor­den war. Je­den­falls brauch­te sich die Schuld­ne-

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rin bzw. der Be­klag­te durch die Ent­schei­dung ei­nes ein­zel­nen Ar­beits­ge­richts und ver­ein­zel­ter Li­te­ra­tur­stim­men noch nicht in sei­nem Ver­trau­en auf die Maßgeb­lich­keit ei­ner bis­her ge­fes­tig­ten ständi­gen Recht­spre­chung und Ver­wal­tungs­pra­xis ir­ri­tie­ren zu las­sen. Dies gilt um­so mehr als der Se­nat noch in der Ent­schei­dung vom 18. Sep­tem­ber 2003 (- 2 AZR 79/02 - BA­GE 107, 318) dif­fe­ren­ziert zu der The­ma­tik Stel­lung ge­nom­men hat­te.

(3) Sch­ließlich konn­te das Ver­trau­en in die bis­he­ri­ge Rechts­la­ge auch nicht durch die Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Tiz­za­no vom 30. Sep­tem­ber 2004 (vgl. ZIP 2004, 2019) erschüttert wer­den. Des­sen Schluss­anträge la­gen im Übri­gen zum Zeit­punkt der Kündi­gung auch noch nicht vor (vgl. auch LAG Köln 10. Mai 2005 - 1 Sa 1510/04 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49).

dd) Das Ver­trau­en des Be­klag­ten ist schutzwürdig. Dem vor­ge­hen­de schutzwürdi­ge In­ter­es­sen des Klägers sind nicht be­ein­träch­tigt.

Die Agen­tur für Ar­beit hat kei­ne Einwände ge­gen die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Schuld­ne­rin vor­ge­bracht. Es würde des­halb ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte für den Be­klag­ten be­deu­ten, wenn al­lein we­gen des durch die Recht­spre­chungsände­rung ent­stan­de­nen for­mel­len Feh­lers, der für die Schuld­ne­rin nicht ab­seh­bar war, die Kündi­gung un­wirk­sam wäre. Zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs wur­de ei­ne ent­spre­chen­de An­zei­ge­pflicht we­der von der ständi­gen Ver­wal­tungs­pra­xis noch der Recht­spre­chung ge­for­dert. Durch ei­ne ent­spre­chen­de Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung könn­ten nicht nur in zahl­rei­chen Altfällen er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Nach­tei­le ent­ste­hen. Auch dem mit der An­zei­ge­pflicht ver­bun­de­nen Zweck der MERL wäre nicht bes­ser ge­dient. Die An­zei­ge­pflicht be­zweckt nach wie vor nicht primär ei­nen Schutz der Ar­beit­neh­mer vor Ent­las­sung, son­dern dient dem Ziel ei­ner ef­fek­ti­ven Ver­wal­tung der Mas­sen­ent­las­sung und der -ar­beits­lo­sig­keit und da­mit vor al­lem ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zwe­cken. Dem­ent­spre­chend wer­den auch kei­ne re­le­van­ten in­di­vi­du­al-recht­lich geschütz­ten In­ter­es­sen des Klägers be­trof­fen. Dies gilt selbst dann, wenn man berück­sich­tigt, dass der Kläger ei­nen An­spruch auf ein nach ma­te­ri­el­lem Recht rich­ti­ges Ur­teil hat (Me­di­cus WM 1997, 2333, 2337). Ei­ne Par­tei, die das Recht auf ih­rer Sei­te hat, muss al­ler­dings ein ihr ungüns­ti­ges Ur­teil aus­nahms­wei­se hin­neh­men, wenn dies der Ver­trau­ens­schutz für den Pro­zess­geg­ner ge­bie­tet. Dies ist an­zu­neh­men, wenn nun­mehr ei­ne Hand­lung als feh­ler- oder schuld­haft qua­li­fi­ziert wird, die zur Zeit ih­rer Vor­nah­me der da­mals herr­schen­den Rechtsüber­zeu­gung ent­sprach (Me­di­cus NJW 1995, 2377, 2380; ders. WM 1997, 2333, 2337).
 

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Be­trach­tet man die­se As­pek­te und wägt sie ge­gen­ein­an­der ab, so ist im Hin­blick auf das Ver­trau­en der Schuld­ne­rin bzw. des Be­klag­ten ei­ner­seits und un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Klägers an­de­rer­seits ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte an­zu­er­ken­nen.

c) Dem Se­nat ist die Ent­schei­dung über den Ver­trau­ens­schutz auch nicht „ent­zo­gen“.

Der Se­nat war ins­be­son­de­re nicht zur Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof ver­pflich­tet (so Schiek AuR 2006, 41, 43 f.). Er hat le­dig­lich sei­ne ei­ge­ne Recht­spre­chung und die Aus­le­gung der na­tio­na­len Re­ge­lun­gen des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG an das Ge­mein­schafts­recht an­ge­passt. Er hat kein Ge­mein­schafts­recht aus­ge­legt, son­dern das na­tio­na­le Kündi­gungs­schutz­recht „richt­li­ni­en­kon­form“ an­ge­wen­det, in dem er den Be­griff der „Ent­las­sung“ in § 17 Abs.1 Satz 1 KSchG zukünf­tig im Sin­ne der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Aus­le­gung der Richt­li­nie ver­stan­den wis­sen will. Da­mit han­delt es sich um ei­ne Fra­ge der na­tio­na­len Rechts­an­wen­dung (vgl. Ca­na­ris FS Bydlin­ski S. 47, 64; Pie­ken­brock ZZP 2006, 3, 30).

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Rost 

Bröhl 

Ey­lert

Nie­le­bock 

Hei­se