ArbG Ber­lin, Ur­teil vom 21.07.2011, 17 Ca 1102/11

Ar­beits­ge­richt Ber­lin
Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
17 Ca 1102/11

Verkündet

am 21.07.2011

 

H.
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le
 

Im Na­men des Vol­kes

An­er­kennt­nis- und Schlus­s­ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin, 17. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.07.2011
durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt P. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr S. und Frau van A.
für Recht er­kannt:


I. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes End­zeug­nis un­ter dem Be­en­di­gungs­da­tum 24.01.2011 zu er­tei­len.

II. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

III. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger 4/5 und die Be­klag­te 1/5 zu tra­gen.

IV. Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf EUR 11.220,-- fest­ge­setzt.

 

 

 

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Tat­be­stand

Der am …….1987 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten, ei­nem Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler, ab dem 06.12.2010 auf der Grund­la­ge des bis zum 05.12.2011 be­fris­te­ten An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 01.12.2010 als che­misch-tech­ni­scher As­sis­tent ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Vergütung von 2.200,00 EUR brut­to beschäftigt. In Ziff. 2 des An­stel­lungs­ver­tra­ges war ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten ver­ein­bart (vgl. im Ein­zel­nen den An­stel­lungs­ver­trag Bl. 11 – 14 d. A.). Hin­sicht­lich der Tätig­kei­ten des Klägers im Ein­zel­nen wird auf die eben­falls am 01.12.2010 von den Par­tei­en un­ter­zeich­ne­te Stel­len­be­schrei­bung Be­zug ge­nom­men (vgl. Ko­pie Bl. 44 d. A.).

Nach der Ar­beits­auf­nah­me wur­de der Kläger, wie an­de­re Mit­ar­bei­ter auch, die im La­bor/Rein­raum­be­reich tätig sind, mit sei­nem Ein­verständ­nis vom Be­triebs­rat Dr. C. der Be­klag­ten am 08.12.2010 un­ter­sucht. Der Kläger ist HIV-in­fi­ziert und teil­te dies dem Be­triebs­arzt bei der Un­ter­su­chung am 08.12.2010 mit. In sei­ner dar­auf­hin am 14.12.2010 ge­fer­tig­ten schrift­li­chen Be­ur­tei­lung äußer­te der Be­triebs­arzt, dass er „Be­den­ken“ ge­gen ei­ne Ar­beit des Klägers im GMP-/Rein­raum­be­reich „ent­spre­chend der Be­auf­tra­gung vom 01.04.2010“ ha­be. Als Be­mer­kung zu evtl. Be­den­ken fügte Dr. C. an, dass die „Möglich­keit der ge­mein­sa­men Be­ra­tung zur Ein­satzmöglich­keit des Mit­ar­bei­ters, un­ter Ein­be­zie­hung des Mit­ar­bei­ters, des Be­triebs­arz­tes und der/des Ver­ant­wort­li­chen des Ein­satz­be­rei­ches“ be­ste­he (vgl. im Ein­zel­nen die Be­ur­tei­lung Bl. 16 d. A.). Hin­sicht­lich des In­halts der am 01.04.2010 sei­tens der Be­klag­ten er­folg­ten „Be­auf­tra­gung zur Durchführung von GMP-Un­ter­su­chun­gen“ (GMP = Good Ma­nu­fac­tu­ring Prac­tice, deutsch: Gu­te Her­stel­lungs­pra­xis) an Dr. C. als Be­triebs­arzt wird auf Bl. 46, 47 d. A. Be­zug ge­nom­men. In die­sem Schrei­ben teilt die Be­klag­te Dr. C. mit, dass bei ei­ner „GMP-Un­ter­su­chung“ u. a. Un­ter­su­chun­gen auf HIV durch­zuführen sind und dass Aus­schluss­kri­te­ri­en für Tätig­kei­ten im GMP-Be­reich chro­ni­sche Haut­er­kran­kun­gen im Be­reich der Ar­me, Un­ter­ar­me, Hände und Ge­sicht, chro­nisch ver­lau­fen­de He­pa­ti­tis B oder C und HIV sind.

Am 04.01.2011 fand ein Gespräch statt, an dem ne­ben dem Kläger der Be­triebs­arzt Dr. C., der Geschäftsführer Dr. H. so­wie die Per­so­nal­lei­te­rin Frau F. teil­nah­men. Grund des Gesprächs war das Er­geb­nis der be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chung vom 08.12.2010. Dr. C. be­rich­te­te nach der Erläute­rung der Be­deu­tung der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht von der HIV-In­fek­ti­on des Klägers. Dr. C. be­gründe­te sei­ne in dem me­di­zi­ni­schen Be­ur­tei­lungs­bo­gen

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ver­merk­ten Be­den­ken mit die­ser In­fek­ti­on. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob Dr. C. - wie vom Kläger be­haup­tet – wei­ter aus­geführt hat, dass er sel­ber kei­ne Be­den­ken an der Wei­ter­beschäfti­gung ha­be, da auf­grund der Über­tra­gungs­we­ge des Vi­rus ei­ne Über­tra­gung des­sen na­he­zu aus­ge­schlos­sen sei.
An die­sem Tag kündig­te die Be­klag­te mit ei­nem als „Kündi­gung während der Pro­be­zeit“ über­schrie­be­nen Schrei­ben mit Da­tum vom 04.01.2011 das Ar­beits­verhält­nis frist­gemäß zum 24.01.2011.

Mit der vor­lie­gen­den, bei Ge­richt am 21.01.2011 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung, be­gehrt die Fest­stel­lung des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen, die Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung in Höhe von drei Mo­nats­gehältern, und hat zunächst die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zwi­schen­zeug­nis­ses, hilfs­wei­se für den Fall der Ab­wei­sung der Fest­stel­lungs­anträge, die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten End­zeug­nis­ses ver­langt.

Der Kläger ist der An­sicht, die Be­klag­te als Ar­beit­ge­ber ha­be ihn als sym­ptom­lo­sen HIV-in­fi­zier­ten Ar­beit­neh­mer auch während der Pro­be­zeit nicht auf­grund der In­fek­ti­on wirk­sam kündi­gen können. Das Ver­hal­ten der Be­klag­ten ver­s­toße ge­gen die gu­ten Sit­ten, da ei­ne Kündi­gung auf­grund ei­ner Krank­heit, die nicht die Tätig­keit des An­ge­stell­ten be­ein­flus­sen könne, dem An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den wi­der­spre­che. Auch auf­grund des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) sei der Dis­kri­mi­nie­rung von Be­wer­bern beim Zu­gang zu un­selbständi­ger und selbständi­ger Er­werbstätig­keit, un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on ein­sch­ließlich des be­ruf­li­chen Auf­stiegs ver­bo­ten. Das Ver­hal­ten der Be­klag­ten ver­s­toße da­her ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot. Im Übri­gen könne in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung ei­ne HIV-In­fek­ti­on kein Aus­schluss­kri­te­ri­um für Tätig­kei­ten im GMP-Be­reich sein. Aus­schluss­kri­te­ri­um mag ei­ne an­ste­cken­de Krank­heit sein, da da­mit die Ver­un­rei­ni­gung der Präpa­ra­te ver­mie­den wer­de. Nach dem In­fek­ti­ons­schutz­ge­setz sei das HI-Vi­rus zwar ein Krank­heits­er­re­ger, hier­aus könne nicht zwangsläufig auf ei­ne an­ste­cken­de Krank­heit ge­schlos­sen wer­den. Der HI-Vi­rus gehöre zu den schwer über­trag­ba­ren Krank­heits­er­re­gern; außer­halb des men­sch­li­chen Körpers sei er nicht über­le­bensfähig, so dass selbst bei ei­ner Ver­let­zung ei­nes HIV-In­fi­zier­ten kei­ne In­fek­ti­ons­ge­fahr für Drit­te ste­he. Die Kündi­gung des Klägers auf­grund sei­ner HIV-In­fek­ti­on nicht ein­mal ei­nen Mo­nat nach des­sen Ar­beits­be­ginn sei ent­spre­chend der Ab­leh­nung ei­nes Be­wer­bers auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung zu wer­ten.

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Die HIV-In­fek­ti­on stel­le auf­grund ih­res Hin­der­nis­ses für die Teil­ha­be des Be­tref­fen­den am Be­rufs­le­ben ei­ne Be­hin­de­rung i. S. d. AGG dar. Der Kläger ha­be ent­spre­chend § 15 AGG ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung in Höhe von drei Mo­nats­gehältern.

Der Kläger be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger
und der Be­klag­ten durch die Kündi­gung vom 04. Ja­nu­ar 2011
nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch
an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu
un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ei­ne an­ge­mes­se­ne
Entschädi­gung in Höhe von drei Mo­nats­gehältern zu zah­len;

4. die Be­kla­ge zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes
End­zeug­nis un­ter dem Be­en­di­gungs­da­tum 24.01.2011 zu
er­tei­len.
 

Die Be­klag­te er­kennt den Zeug­nis­an­spruch an und be­an­tragt im Übri­gen,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­strei­tet, dass Herr Dr. C. in dem Gespräch am 04.01.2011 ge­sagt ha­be, dass er sel­ber kei­ne Be­den­ken ge­gen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ha­be. Dr. C. ha­be dem Kläger viel­mehr in dem Gespräch erläutert, dass die For­mu­lie­rung „Be­den­ken“ in der Be­ur­tei­lung so zu ver­ste­hen sei, dass ei­ne Tätig­keit im „GMP/Rein­raum­be­reich“ aus­ge­schlos­sen sei. Nach­dem Dr. C. die HIV-In­fek­ti­on mit­ge­teilt ha­be, ha­be der Geschäftsführer Dr. H. dar­auf erklärt, dass ei­ne HIV-In­fek­ti­on zur Kündi­gung zwin­ge. Dem ha­be Dr. C. nicht wi­der­spro­chen. Die Kündi­gung sei auch nicht et­wa be­reits vor dem Gespräch er­stellt wor­den. Viel­mehr ha­be Frau G. das Gespräch zwi­schen­durch ver­las­sen, um die Kündi­gung aus­zu­fer­ti­gen. Frau G. ha­be der den Schrift­satz un­ter­zeich­nen­den Rechts­anwältin auch von der Si­tua­ti­on be­rich­tet und erklärt, dass sie nun die Kündi­gung aus­fer­ti­gen wer­de.

Die Vor­ga­ben an den Be­triebs­arzt mit dem Schrei­ben vom 01.04.2010 sei­en in Zu­sam­men­ar­beit mit die­sem selbst un­ter an­de­rem auf der Grund­la­ge ei­ner Be­sich­ti­gung der Ar­beits­be­rei­che der Be­klag­ten er­ar­bei­tet wor­den. Bei der Be­auf­tra­gung des Be­triebs­arz­tes mit Schrei­ben vom 01.04.2010 mit den GMP-Un­ter­su­chun­gen stütze sich

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die Be­klag­te auf ihr in­ter­nes Re­gel­werk zur Ge­sund­heitsüber­wa­chung we­gen Mit­ar­bei­ter­schutz und Pro­dukt­schutz ge­nannt „SOP“ = Stan­dard Ope­ra­ting Pro­ce­du­re“ (Stan­dard-Ar­beits­an­wei­sung, vgl. die An­la­ge B 4 Bl. 48 bis 62 d. A.). Die SOP ver­wei­se auf Sei­te 5 un­ter Ziff. 5 auf den EG GMP-Leit­fa­den und stel­le klar, dass er als Be­stand­teil der SOP gel­te. Die­ser GMP-Leit­fa­den sei der „Leit­fa­den der gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis“, die An­la­ge 2 zur Be­kannt­ma­chung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ge­sund­heit zu § 2 Nr. 3 der Arz­nei­mit­tel- und Werk­stoff­her­stel­lungs­ver­ord­nung v. 27.10.2006. Im Ka­pi­tel 2 „Per­so­nal“ des GMP-Leit­fa­dens heiße es un­ter Ka­pi­tel „Per­so­nal­hy­gie­ne“ zu Ziff. 2.15, dass Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer­den soll­ten, die, so­weit prak­tisch möglich, si­cher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäftigt wer­de, der an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­de oder of­fe­ne Ver­let­zun­gen an un­be­deck­ten Körper­tei­len auf­wei­se. Das In­fek­ti­ons­schutz­ge­setz, des­sen §§ 6, 7 und 34 eben­falls Be­stand­teil der SOP sei­en (An­la­ge 6), de­fi­nie­re in § 7 Abs. 3 In­fek­ti­ons­schutz­ge­setz „HIV und AIDS“ als Krank­heits­er­re­ger. Auf das Sta­di­um der In­fek­ti­on bzw. Krank­heit kom­me es da­mit nicht an. Die Arz­nei­mit­tel- und Werk­stoff­her­stel­lungs­ver­ord­nung (AMW­HV) stel­le die Um­set­zung der Richt­li­nie 2003/94/EG ins deut­sche Recht dar. Der ge­sam­te GMP-Leit­fa­den, der da­her auch EG GMP-Leit­fa­den ge­nannt wer­de, sei gel­ten­der Be­stand­teil der in­ter­nen Re­geln der Be­klag­ten. Da­bei sei die Um­set­zung des GMP-Leit­fa­dens durch den phar­ma­zeu­ti­schen Un­ter­neh­mer durch die Fest­le­gung ei­ge­ner Kri­te­ri­en in die­sem Be­reich die ein­zig mögli­che Vor­ge­hens­wei­se. Ei­ne sol­che Fest­le­gung durch die zuständi­ge Behörde selbst sei nicht zu er­rei­chen. Der phar­ma­zeu­ti­sche Un­ter­neh­mer tra­ge auch die al­lei­ni­ge Ver­ant­wor­tung für sein Han­deln. Die zuständi­ge Behörde über­wa­che dies nach § 64 AMG.

Die Be­klag­te se­he zu ih­rer Ent­schei­dung kei­ne Al­ter­na­ti­ve. Die Ver­un­rei­ni­gung der von ihr her­ge­stell­ten Arz­nei­mit­tel mit Krank­heits­er­re­gern könne sie nicht ver­ant­wor­ten. Die Be­klag­te pro­du­zie­re ra­dio­ak­ti­ve Me­di­ka­men­te für Krebs­pa­ti­en­ten, die nach der Her­stel­lung nur 10 St­un­den wirk­sam sei­en. Der Schutz der Pa­ti­en­ten vor ei­ner Ver­un­rei­ni­gung fin­de aus­sch­ließlich im präven­ti­ven Be­reich statt. Die Fer­ti­gung fin­de in der höchs­ten Stu­fe an präven­ti­ven Maßnah­men statt, die in der Me­di­ka­men­ten­her­stel­lung be­ste­he, in der sog. asep­ti­schen Her­stel­lung. Dem Kläger sei­en im Rah­men ei­ner Schu­lung am 10.12.2010 im Übri­gen die in­ter­nen SOP-Re­geln über­ge­ben wor­den. Die Kündi­gung sei vor die­sem Hin­ter­grund frei von Willkür er­folgt. Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung lie­ge nicht vor, da der Kläger kei­ne wahr­nehm­ba­ren funk­tio­nel­len Ein­schränkun­gen auf­wei­se.

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Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Hin­sicht­lich des Fort­be­ste­hens­an­tra­ges ist die Kla­ge be­reits un­zulässig. Der Kläger hat nicht das für ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag er­for­der­li­che be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, § 256 Abs. 1 ZPO, da nicht er­sicht­lich ist, dass an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände vor­lie­gen könn­ten als die mit dem ge­son­der­ten Fest­stel­lungs­an­trag an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung vom 04.01.2011.

Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge ist zulässig, aber nur hin­sicht­lich des be­gehr­ten Zeug­nis­an­spru­ches be­gründet. Zur Er­tei­lung des qua­li­fi­zier­ten End­zeug­nis­ses mit dem Be­en­di­gungs­da­tum 24.01.01.2011 war die Be­klag­te durch Teil­ur­teil be­reits auf­grund des er­teil­ten An­er­kennt­nis­ses, § 307 ZPO, zu ver­ur­tei­len.

Hin­sicht­lich der wei­ter­ge­hen­den Ansprüche ist die Kla­ge durch Schlus­s­ur­teil als un­be­gründet ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die Kündi­gung vom 04.01.2011 mit der während der Pro­be­zeit gel­ten­den Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen zum 24.01.2011 auf­gelöst.

Die Kündi­gung ist nicht rechts­un­wirk­sam.

Die Kündi­gung kann nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG we­gen feh­len­der so­zia­ler Recht­fer­ti­gung rechts­un­wirk­sam sein, da sie vor Ab­lauf der in § 1 Abs. 1 KSchG ge­re­gel­ten War­te­zeit von sechs Wo­chen aus­ge­spro­chen wor­den ist.

Die Kündi­gung ist nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 134 BGB nich­tig. § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 1 AGG re­gelt ein Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot. Gem. § 7 Abs. 1 Halb­satz 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le be­nach­tei­ligt wer­den. § 2 AGG legt den An­wen­dungs­be­reich des AGG fest. In Be­zug auf den vor­lie­gend streit­ge­genständ­li­chen

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Fall ei­ner Kündi­gung re­gelt § 2 Abs. 4 AGG, dass für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten. Soll­te mit die­ser Be­stim­mung die An­wend­bar­keit des AGG auf den Aus­spruch von Kündi­gun­gen aus­ge­schlos­sen sein, könn­te die Be­stim­mung we­gen Eu­ro­pa­rechts­wid­rig­keit un­an­wend­bar sein. Letzt­lich kann dies aber da­hin­ste­hen, denn die Kam­mer kann nicht an­neh­men, dass der Kläger durch die Kündi­gung we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le be­nach­tei­ligt wor­den ist. Der Kläger be­ruft sich auf das Merk­mal der Be­hin­de­rung.

Nach der Ge­set­zes­be­gründung ent­spricht der Be­griff der Be­hin­de­rung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes den so­zi­al­recht­lich ent­wi­ckel­ten ge­setz­li­chen De­fi­ni­tio­nen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG. Da­nach sind Men­schen be­hin­dert, wenn ih­re körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ab­wei­chen und da­her ih­re Teil­ha­be am Le­ben in der Ge­sell­schaft be­ein­träch­tigt ist (vgl. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/10 demnächst EzA § 22 AGG Nr. 4). Ei­ne Be­hin­de­rung setzt da­nach nicht nur ei­ne bio­lo­gi­sche oder psy­chi­sche Ab­wei­chung von ei­nem ge­sun­den Men­schen vor­aus. Ent­schei­dend hin­zu­kom­men muss, dass die da­mit ein­her­ge­hen­de funk­tio­nel­le Ein­schränkung die Teil­ha­be am Le­ben be­ein­träch­tigt (vgl. Schleu­se­ner-Suckow-Voigt AGG Kom­men­tar zum All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz § 1 Rd­nr. 63, 2. Aufl.).
Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. Der Kläger selbst gibt an, dass er sym­ptom­los HIV-in­fi­ziert ist. Vor die­sem Hin­ter­grund ist nicht er­sicht­lich, dass sei­ne Er­kran­kung ein Hin­der­nis für die Teil­ha­be am ge­sell­schaft­li­chen Le­ben oder auch am Be­rufs­le­ben bil­det. Der im Kam­mer­ter­min sei­tens des Kläger­ver­tre­ters geäußer­te Ge­sichts­punkt, der Kläger ha­be fort­ge­setzt Me­di­ka­men­te ein­zu­neh­men und ei­ne HIV-In­fek­ti­on führe re­gelmäßig zu ei­ner An­er­ken­nung als Schwer­be­hin­der­ter mit ei­nem Grad von 10 %, ändert an dem Er­geb­nis nichts. Ei­ne fort­ge­setz­te Me­di­ka­men­ten­ein­nah­me führt für sich ge­nom­men zu kei­ner funk­tio­nel­len Ein­schränkung, die die Teil­ha­be am Le­ben be­ein­träch­ti­gen kann, im Ge­gen­teil kann sie da­zu führen, das HI-Vi­ren nicht mehr nach­weis­bar sein können. Ein nur 10-pro­zen­ti­ger Grad der Schwer­be­hin­de­rung im Sin­ne der Re­ge­lun­gen im Schwer­be­hin­der­ten­ge­setz hat kei­ne Aus­sa­ge­kraft bezüglich ei­ner be­ste­hen­den Be­ein­träch­ti­gung an der ge­sell­schaft­li­chen Teil­ha­be. Da­bei liegt ei­ne Be­hin­de­rung i. S. des Ge­set­zes nur dann vor, wenn das Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal schon vor der Dis­kri­mi­nie­rung vor­ge­le­gen hat. Ei­ne Be­hin­de­rung i. S. der Be­ein­träch­ti­gung an der

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ge­sell­schaft­li­chen Teil­ha­be liegt nicht vor, wenn die Be­ein­träch­ti­gung erst durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers her­vor­ge­ru­fen wird. Denn an­dern­falls läge bei je­der durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers her­vor­ge­ru­fe­nen Be­ein­träch­ti­gung ei­ne Be­hin­de­rung vor. Der Ge­set­zes­zweck lie­fe in die­sem Fall gänz­lich ins Lee­re.

Die Kündi­gung verstößt nicht ge­gen das Willkürver­bot nach § 242 BGB.

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben in § 242 BGB bil­det ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung. Ei­ne ge­gen die­sen Grund­satz ver­s­toßen­de Rechts­ausübung ist als un­zulässig an­zu­se­hen. Bei Kündi­gun­gen ist die Vor­schrift des § 242 BGB ne­ben § 1 KSchG aber nur in be­schränk­tem Um­fang an­wend­bar. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz hat die Vor­aus­set­zun­gen und Wer­tun­gen des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben kon­kre­ti­siert und ab­sch­ließend ge­re­gelt, so­weit es um den Be­stand­schutz und das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Er­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes geht. Ei­ne Kündi­gung verstößt nur dann ge­gen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glau­ben aus Gründen ver­letzt, die von § 1 KSchG nicht er­fasst sind (vgl. BAG 25.04.2001 – 5 AZR 360/99). Der durch die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln der §§ 138 und 242 BGB ver­mit­tel­te grund­recht­li­che Schutz ist um­so schwächer, je stärker die mit der klei­nen Be­triebs­klau­sel geschütz­ten Grund­recht­po­si­tio­nen des Ar­beit­ge­bers im Ein­zel­fall be­trof­fen sind. Es geht vor al­lem dar­um, Ar­beit­neh­mer vor willkürli­chen oder auf sach­frem­den Mo­ti­ven be­ru­hen­den Kündi­gun­gen zu schützen, z. B. vor Dis­kri­mi­nie­run­gen i. S. v. Ar­ti­kel 3 Abs. 3 GG (BVerfG 27.01.1998 – 1 Bvl 15/97 – BverfGE 97, 169), wo­bei der Ar­beit­neh­mer, an­ders als im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG ge­re­gelt, dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen hat, dass die Kündi­gung nach § 242 BGB treu­wid­rig ist (BVerfG 27.01.1998 a.a.O.).

Vor­lie­gend hat die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis in den ers­ten sechs Mo­na­ten der Beschäfti­gung - in der Pro­be­zeit - un­strei­tig we­gen der HIV-In­fek­ti­on gekündigt. Der Willkürvor­wurf schei­det aber dann aus, wenn ein ir­gend­wie ge­ar­te­ter ein­leuch­ten­der Grund für die Rechts­ausübung vor­liegt (vgl. da­zu BAG – 5 AZR 360/99 vom 25.04.2001, NZA 2002, 87, LAG Ber­lin vom 28.05.2002, 3 Sa 442/02).

Die in die­sem Zu­sam­men­hang von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Gründe für den Aus­spruch der Kündi­gung las­sen kei­ne sach­frem­den Mo­ti­ve er­ken­nen. Die Be­klag­te hat dar­ge­tan, das sie als Me­di­ka­men­ten­her­stel­ler nach den gel­ten­den recht­li­chen Be­stim­mun­gen (GMP-Leit­fa­den als An­la­ge 2 zur Be­kannt­ma­chung des Mi­nis­te­ri­ums für Ge­sund­heit) Vor­keh­run­gen zu tref­fen hat, die si­cher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäftigt wird, der an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­det oder of­fe­ne Ver­let­zun­gen an un­be­deck­ten Körper­stel­len auf­weist Die Be­klag­te hat wei­ter

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dar­ge­tan, dass sie auf der Grund­la­ge des GMP-Leit­fa­dens in Zu­sam­men­ar­beit mit dem Be­triebs­arzt Dr. C. ihr in­ter­nes Re­gel­werk zur Ge­sund­heitsüber­wa­chung (SOP-Re­geln) ein­sch­ließlich der dort vor­ge­ge­be­nen For­mu­la­re er­stellt hat­te, das vor­sah, dass u. a. ei­ne HIV-In­fek­ti­on den Ein­satz ei­nes Mit­ar­bei­ters im Rein­raum­be­reich aus­sch­ließt. Dies zeigt, dass die Be­klag­te bei Aus­spruch der Kündi­gung nicht willkürlich ge­ra­de in Be­zug auf den Kläger ge­han­delt hat, son­dern kei­ne an­de­re Al­ter­na­ti­ve zur Um­set­zung des Re­gel­werks ge­se­hen hat, als die, die Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Die Um­set­zung der SOP-Re­geln durch Aus­spruch der Kündi­gung wird auch nicht da­durch willkürlich, dass die SOP-Re­geln in der HIV-In­fek­ti­on ei­nen Aus­schluss­grund für den Ein­satz ei­nes Mit­ar­bei­ters im Rein­raum­be­reich se­hen, ob­wohl die HIV-In­fek­ti­on kei­ne an­ste­cken­de Krank­heit i. S. des Ka­pi­tels 2 Ziff. 2.15 des GMP-Leit­fa­dens ist, son­dern „nur“ ein Krank­heits­er­re­ger in § 7 Abs. 3 des In­fek­ti­ons­schutz­ge­set­zes. Die Be­klag­te hat in die­sem Zu­sam­men­hang als nach­voll­zieh­ba­res Mo­tiv für ihr Han­deln an­ge­ge­ben, dass sie die al­ler­letz­te Si­cher­heit ha­ben woll­te, dass jeg­li­ches Rest­ri­si­ko in Be­zug auf ei­ne Über­tra­gung des HI-Vi­rus aus­ge­schlos­sen wird. Es ist of­fen­sicht­lich, dass ein Irr­tum in die­sem Be­reich Men­schen gefähr­den würde und auch für das Un­ter­neh­men exis­tenz­be­dro­hend bis ver­nich­tend wäre. Des­halb ist es im Er­geb­nis auch un­er­heb­lich, ob Dr. C. – wie vom Kläger be­haup­tet – in dem Gespräch am 04.01.2011 geäußert hat, dass auf­grund der Über­ra­gungs­we­ge des Vi­rus ei­ne Über­tra­gung des­sen „na­he­zu“ aus­ge­schlos­sen sei. Für an­de­re Mo­ti­ve als die ge­nann­ten ist der Kläger als Ar­beit­neh­mer be­weis­pflich­tig. Für ei­nen sol­chen Be­weis ist der Kläger be­weisfällig ge­blie­ben.

Der gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch ist nicht be­gründet.

Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für den gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG sind nicht erfüllt. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der Beschäftig­te we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung ver­lan­gen. Auch der Entschädi­gungs­an­spruch setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gem. § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG vor­aus.

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Auch hier muss das Merk­mal der Be­hin­de­rung vor­lie­gen. Wie be­reits im Zu­sam­men­hang mit der Fra­ge der Wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt, liegt ei­ne Be­hin­de­rung nicht vor. Die Kla­ge war auch hin­sicht­lich des Entschädi­gungs­an­spruchs ab­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Kos­ten wa­ren der Be­klag­ten in­so­weit auf­zu­er­le­gen, als sie mit dem Zeug­nis­an­spruch un­ter­le­gen ist.

Die Ent­schei­dung über den Wert des Streit­ge­gen­stan­des er­geht gem. §§ 42 Abs. 3 GKG, 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO.
Da­nach er­schien es an­ge­mes­sen, den Streit­wert für den Fest­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich der Kündi­gung nach ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung zu be­mes­sen, da der Kläger zum Zeit­punkt der Kündi­gung noch nicht ein hal­bes Jahr beschäftigt war. Für den Fort­be­ste­hens­an­trag war 1/10 des Wer­tes des Fest­stel­lungs­an­tra­ges hin­sicht­lich der Kündi­gung an­zu­set­zen. Der Zeug­nis­an­spruch war mit ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 2.200,00 EUR zu be­mes­sen. Hin­zu­zu­rech­nen wa­ren drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen, d. h. ein Wert von 6.600,00 EUR für den Entschädi­gungs­an­spruch.

 

 

 

 

 

 

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses An­er­kennt­nis­ur­teil kann von der Be­klag­ten Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den.
Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Rechts­an­walt oder ei­nem Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft bzw. ei­ner Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gung oder ei­nes Zu­sam­men­schlus­ses sol­cher Verbände ein­ge­reicht wer­den.
Die Be­ru­fungs­schrift muss in­ner­halb
 

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

bei dem

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg,
Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin ,

ein­ge­gan­gen sein. Die Be­ru­fungs­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Be­ru­fung ge­rich­tet wird, so­wie die Erklärung ent­hal­ten, dass Be­ru­fung ge­gen die­ses Ur­teil ein­ge­legt wer­de.
Die Be­ru­fung ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten in glei­cher Form schrift­lich zu be­gründen.

Wei­te­re Statt­haf­tig­keits­vor­aus­set­zun­gen er­ge­ben sich aus § 64 Abs.2 ArbGG:
"Die Be­ru­fung kann nur ein­ge­legt wer­den,
a) wenn sie in dem Ur­teil zu­ge­las­sen wor­den ist,
b) wenn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600 Eu­ro über­steigt,
c) in Rechts­strei­tig­kei­ten über das Be­ste­hen, das Nicht­be­ste­hen oder die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses oder
d) wenn es sich um ein Versäum­nis­ur­teil han­delt, ge­gen das der Ein­spruch an sich nicht statt­haft ist, wenn die Be­ru­fung oder An­schluss­be­ru­fung dar­auf gestützt wird, dass der Fall schuld­haf­ter Versäum­ung nicht vor­ge­le­gen ha­be."
Für d. Kläger/in ist kei­ne Be­ru­fung ge­ge­ben.
GE­GEN DIE KOS­TEN­EN­TSCHEI­DUNG kann von d. d. Be­klag­ten so­for­ti­ge Be­schwer­de ein­ge­legt wer­den, wenn ge­gen das An­er­kennt­nis­ur­teil selbst die Be­ru­fung statt­haft ist und der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zwei­hun­dert Eu­ro über­steigt.
Die Be­schwer­de muss in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Wo­chen nach Zu­stel­lung der Ent­schei­dung bei dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin oder dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin , schrift­lich ein­ge­gan­gen sein oder zu Pro­to­koll der Geschäfts­stel­le erklärt wer­den. Die Be­schwer­de­schrift muss die Be­zeich­nung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung so­wie die Erklärung ent­hal­ten, dass Be­schwer­de ge­gen sie ein­ge­legt wer­de. Die Be­schwer­de soll be­gründet wer­den.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments im Sin­ne des § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te un­ter www.ber­lin.de/erv.

Al­le Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach ih­rer Verkündung.

Da­bei ist zu be­ach­ten, dass das Ur­teil mit der Ein­le­gung in den Brief­kas­ten oder ei­ner ähn­li­chen Vor­rich­tung für den Pos­t­emp­fang als zu­ge­stellt gilt. Dies gilt nicht bei Zu­stel­lun­gen ge­gen Emp­fangs­be­kennt­nis gemäß § 174 ZPO.

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Wird bei der Par­tei ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lung ab­ge­ge­ben, dass das Ur­teil auf der Geschäfts­stel­le ei­nes Amts­ge­richts oder ei­ner von der Post be­stimm­ten Stel­le nie­der­ge­legt ist, gilt das Schriftstück mit der Ab­ga­be der schrift­li­chen Mit­tei­lung als zu­ge­stellt, al­so nicht erst mit der Ab­ho­lung der Sen­dung.
Das Zu­stel­lungs­da­tum ist auf dem Um­schlag der Sen­dung ver­merkt.

Für d. Kläger/in ist kei­ne so­for­ti­ge Be­schwer­de ge­ge­ben.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Schluss-Ur­teil kann von d. Kläger/in Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Rechts­an­walt oder ei­nem Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft bzw. ei­ner Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gung oder ei­nes Zu­sam­men­schlus­ses sol­cher Verbände ein­ge­reicht wer­den.

Die Be­ru­fungs­schrift muss in­ner­halb
 

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

bei dem
 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg,
Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin ,

ein­ge­gan­gen sein.

Die Be­ru­fungs­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Be­ru­fung ge­rich­tet wird, so­wie die Erklärung ent­hal­ten, dass Be­ru­fung ge­gen die­ses Ur­teil ein­ge­legt wer­de.
Die Be­ru­fung ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

in glei­cher Form schrift­lich zu be­gründen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments im Sin­ne des § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te un­ter www.ber­lin.de/erv.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Da­bei ist zu be­ach­ten, dass das Ur­teil mit der Ein­le­gung in den Brief­kas­ten oder ei­ner ähn­li­chen Vor­rich­tung für den Pos­t­emp­fang als zu­ge­stellt gilt. Dies gilt nicht bei Zu­stel­lun­gen ge­gen Emp­fangs­be­kennt­nis gemäß § 174 ZPO.
Wird bei der Par­tei ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lung ab­ge­ge­ben, dass das Ur­teil auf der Geschäfts­stel­le ei­nes Amts­ge­richts oder ei­ner von der Post be­stimm­ten Stel­le nie­der­ge­legt ist, gilt das Schriftstück mit der Ab­ga­be der schrift­li­chen Mit­tei­lung als zu­ge­stellt, al­so nicht erst mit der Ab­ho­lung der Sen­dung.
Das Zu­stel­lungs­da­tum ist auf dem Um­schlag der Sen­dung ver­merkt.
Für d. Be­klag­te/n ist kei­ne Be­ru­fung ge­ge­ben.

 

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Von der Be­gründungs­schrift wer­den zwei zusätz­li­che Ab­schrif­ten zur Un­ter­rich­tung der eh­ren­amt­li­chen Rich­ter er­be­ten.

Wei­te­re Statt­haf­tig­keits­vor­aus­set­zun­gen er­ge­ben sich aus § 64 Abs.2 ArbGG :
"Die Be­ru­fung kann nur ein­ge­legt wer­den,
a) wenn sie in dem Ur­teil zu­ge­las­sen wor­den ist,
b) wenn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600 Eu­ro über­steigt,
c) in Rechts­strei­tig­kei­ten über das Be­ste­hen, das Nicht­be­ste­hen oder die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses oder
d) wenn es sich um ein Versäum­nis­ur­teil han­delt, ge­gen das der Ein­spruch an sich nicht statt­haft ist, wenn die Be­ru­fung oder An­schluss­be­ru­fung dar­auf gestützt wird, dass der Fall schuld­haf­ter Versäum­ung nicht vor­ge­le­gen ha­be."
 

gez. P.