BAG, Ur­teil vom 17.05.2011, 9 AZR 189/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 9 AZR 189/10 11/18 Sa 1114/08 Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 17. Mai 2011

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Mai 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Dr. Suckow so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kran­zusch und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pie­lenz für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 27. Au­gust 2009 - 11/18 Sa 1114/08 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 11. Ju­ni 2008 - 7 Ca 9518/07 - ab­geändert. Es wird fest­ge­stellt, dass dem Kläger für das Jahr 2007 wei­te­re fünf Ta­ge Ur­laub zu­stan­den.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Rest­ur­laub aus dem Jahr 2007.

Die Be­klag­te, ein Bank­un­ter­neh­men, beschäftig­te den Kläger als An­ge­stell­ten zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ar­beits­ent­gelt iHv. zu­letzt 4.957,52 Eu­ro. Der ar­beits­ver­trag­li­che Ur­laubs­an­spruch um­fass­te jähr­lich 30 Ar­beits­ta­ge.

Mit Schrei­ben vom 13. No­vem­ber 2006 erklärte die Be­klag­te die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. März 2007. In dem Schrei­ben heißt es ua. wie folgt:

„Sie wer­den ab so­fort un­ter An­rech­nung Ih­rer Ur­laubs­ta­ge von Ih­rer Ar­beit un­ter Fort­zah­lung Ih­rer Bezüge frei­ge­stellt.“

Im Zeit­raum vom 14. No­vem­ber 2006 bis zum 31. Mai 2007 er­brach­te der Kläger für die Be­klag­te kei­ne Ar­beits­leis­tung.

Mit rechts­kräfti­gem Ur­teil vom 2. Mai 2007 (- 7 Ca 7989/06 -) stell­te das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main fest, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13. No­vem­ber 2006 nicht auf­gelöst wor­den.

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Am 1. Ju­ni 2007 nahm der Kläger sei­ne Tätig­keit für die Be­klag­te wie

der auf.

Auf den An­trag des Klägers vom 12. Ju­ni 2007 gewähr­te der Vor-

ge­setz­te der Be­klag­ten dem Kläger für den Zeit­raum vom 8. Ok­to­ber bis zum 2. No­vem­ber 2007 17,5 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub und 2,5 Ta­ge Frei­zeit­aus­gleich für Mehr­ar­beit, die der Kläger zu­vor am Wo­chen­en­de ge­leis­tet hat­te.

Den An­trag des Klägers, ihm im Zeit­raum vom 19. bis zum 28. De-

zem­ber 2007 Er­ho­lungs­ur­laub zu gewähren, lehn­te die Be­klag­te ab.

Mit Schrei­ben vom 8. Fe­bru­ar 2010 erklärte die Be­klag­te die außer-

or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung, hilfs­wei­se die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Ju­ni 2010. Der Kläger er­hob vor dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main (- 7 Ca 1040/10 -) Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Der Kläger hat die Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm stünden für das

Jahr 2007 fünf Ar­beits­ta­ge Rest­ur­laub zu. Die Be­klag­te ha­be durch die vom 13. No­vem­ber 2006 da­tie­ren­de Frei­stel­lungs­erklärung nicht sei­nen Ur­laubsan­spruch aus dem Jahr 2007, der erst am 1. Ja­nu­ar 2007 ent­stan­den sei, erfüllen können. Zu­dem ha­be er als Erklärungs­empfänger der Erklärung nicht ent­neh­men können, ob die Be­klag­te sämt­li­che Ur­laubs­ansprüche für das Jahr 2007 oder le­dig­lich den auf den Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. März 2007 ent­fal­len­den Teil­ur­laubs­an­spruch von 7,5 Ar­beits­ta­gen ha­be erfüllen wol­len.

Der Kläger hat mit Schrift­satz vom 10. De­zem­ber 2007, der der Be-

klag­ten am 20. De­zem­ber 2007 zu­ge­stellt wor­den ist, Kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt mit dem sinn­gemäßen An­trag er­ho­ben, ihm 4,5 Ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub zu gewähren. Der Kläger hat die Kla­ge in der ers­ten In­stanz um den hilfs­wei­se ge­stell­ten An­trag er­wei­tert, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, Rest­ur­laub im Um­fang von fünf Ar­beits­ta­gen durch Zah­lung ei­nes Brut­to­be­trags iHv. 1.144,05 Eu­ro zuzüglich Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit ab­zu­gel­ten. Mit dem Be­ru­fungs­schrift­satz hat der Kläger die Kla­ge er­neut er­wei­tert und vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm fünf Ta­ge Er­satz­ur­laub zu

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gewähren,

hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem Haupt­an­trag,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­nen Brut­to­be­trag iHv. 1.144,05 Eu­ro zuzüglich Zin­sen in Höhe von acht Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig-keit zu zah­len.

Die Be­klag­te, die der Kla­ge­er­wei­te­rung wi­der­spro­chen hat, hat be­an-

tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der An­sicht, sie ha­be die Ur­laubs­ansprüche des Klägers erfüllt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter. Im Hin­blick dar­auf, dass das Ar­beits­verhält­nis im Jah­re 2010 er­neut von der Be­klag­ten gekündigt wor­den und des­sen Fort­be­stand oder Be­en­di­gung we­gen ei­nes noch lau­fen­den Ver­fah­rens un­ge­wiss ist, hat er in der Re­vi­si­ons­in­stanz be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass ihm für das Jahr 2007 fünf wei­te­re Ar­beits­ta­ge Ur­laub zu­stan­den.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be-

ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO), Abände­rung der kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts und Statt­ga­be der Kla­ge.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das ursprüng­li­che Kla­ge­be­geh­ren als

zulässig, aber nicht be­gründet er­ach­tet. Es hat im We­sent­li­chen aus­geführt, die Be­klag­te ha­be die Ur­laubs­ansprüche für das Jahr 2007 durch die Frei­stel­lung des Klägers im Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. März 2007 erfüllt. Die Be­klag­te sei nicht ge­hin­dert ge­we­sen, dem Kläger während der Kündi­gungs­frist Ur­laub zu gewähren. Die auf die Frei­stel­lung des Klägers zie­len­de Erklärung der Be­klag­ten vom 13. No­vem­ber 2006 ha­be der Kläger da­hin­ge­hend ver-

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ste­hen müssen, dass die Be­klag­te ua. den ge­sam­ten am 1. Ja­nu­ar 2007 ent­ste­hen­den An­spruch auf Jah­res­ur­laub ha­be erfüllen wol­len.

II. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO auf­zu-

he­ben. Es hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Mit der von dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts nicht zurück­ge­wie­sen wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist feh­ler­haft zu dem Er­geb­nis ge­langt, die Be­klag­te ha­be den aus dem Jahr 2007 re­sul­tie­ren­den Ur­laubs­an­spruch des Klägers durch die Frei­stel­lung ab 1. Ja­nu­ar 2007 vollständig erfüllt.

1. Zu­tref­fend ist zunächst der recht­li­che Aus­gangs­punkt, den das Lan­des-

ar­beits­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung - oh­ne dies ei­gens zu the­ma­ti­sie­ren - zu-

grun­de ge­legt hat: Am 1. Ja­nu­ar 2007 er­warb nach § 4 BUrlG der länger als

sechs Mo­na­te beschäftig­te Kläger den An­spruch auf den vol­len Jah­res­ur­laub.

Des­sen Dau­er ist ar­beits­ver­trag­lich auf 30 Ar­beits­ta­ge be­stimmt.

2. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on war die Be­klag­te recht­lich nicht
ge­hin­dert, dem Kläger mit der vom 13. No­vem­ber 2006 da­tie­ren­den Erklärung Er­ho­lungs­ur­laub im Vor­griff auf das Ur­laubs­jahr 2007 zu er­tei­len. Der Ar­beit­ge­ber als Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs kann die von ihm ge­schul­de­te Er­füllungs­hand­lung, die Fest­le­gung des Ur­laubs­zeit­raums, im Re­gel­fall vor der Ent­ste­hung des Ur­laubs­an­spruchs zu Be­ginn des Ur­laubs­jah­res vor­neh­men. Der Erfüllungs­er­folg tritt in ei­nem sol­chen Fal­le erst ein, in­dem der Ar­beit­neh­mer den Ur­laub im Fol­ge­jahr tatsächlich an­tritt.

a) Ur­laubs­gewährung ist nach § 7 Abs. 1 BUrlG die Be­frei­ung von der

Ar­beits­pflicht für ei­nen be­stimm­ten zukünf­ti­gen Zeit­raum (BAG 11. Ju­li 2006 - 9 AZR 535/05 - Rn. 20, AuA 2007, 52). Die Frei­stel­lung zum Zwe­cke der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub er­folgt durch ein­sei­ti­ge emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 10, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119), die als sol­che mit

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Zu­gang beim Ar­beit­neh­mer nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wirk­sam wird (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BA­GE 130, 119).

b) So­fern der Ar­beit­neh­mer nicht ab­wei­chen­de Ur­laubswünsche äußert,

kann der Ar­beit­ge­ber die Frei­stel­lung im Vor­griff auf das kom­men­de Ur­laubs­jahr erklären und dem Ar­beit­neh­mer da­mit jah­resüberg­rei­fend Er­ho­lungs­ur­laub gewähren. Die­sen Rechts­satz hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits meh­re­ren Ent­schei­dun­gen zu­grun­de ge­legt, oh­ne ihn aus­drück­lich zu for­mu­lie­ren (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 8 und 34, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116; 23. Ja­nu­ar 1996 - 9 AZR 554/93 - zu II 1 a der Gründe, AP BUrlG § 5 Nr. 10 = EzA BUrlG § 5 Nr. 16; 18. De­zem­ber 1986 - 8 AZR 481/84 - zu 2 b der Gründe, BA­GE 54, 59).

aa) Wünscht der Ar­beit­neh­mer ei­nen jah­resüberg­rei­fen­den Ur­laub, ist er

be­rech­tigt, im lau­fen­den Ur­laubs­jahr ne­ben dem aus die­sem Jahr re­sul­tie­ren­den Ur­laub auch den Ur­laub aus dem Fol­ge­jahr zu be­an­tra­gen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 46, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Um den zeit­li­chen Gleich­lauf zwi­schen An­trag und Be­wil­li­gung zu gewähr­leis­ten, ist es sach­ge­recht, dem Ar­beit­ge­ber die Be­fug­nis ein­zuräum­en, den Ur­laub zu die­sem Zeit­punkt in vol­lem Um­fang zu gewähren. In­so­weit kor­re­spon­diert der Zeit­punkt, zu dem der Ar­beit­ge­ber die von ihm ge­schul­de­te Erfüllungs­hand­lung vor­nimmt, mit dem Zeit­punkt, zu dem der Ar­beit­neh­mer den erst im Fol­ge­jahr ent­ste­hen­den Ur­laubs­an­spruch gel­tend zu ma­chen be­fugt ist. Wäre die Rechts­auf­fas­sung der Re­vi­si­on zu­tref­fend, sähe sich der Ar­beit­ge­ber ge­zwun­gen, ei­nen jah­resüberg­rei­fen­den Ur­laub, der Ur­laub aus dem Fol­ge­jahr um­fasst, durch zwei ge­trenn­te Erklärun­gen zu er­tei­len: Den ers­ten Teil, der den Ur­laub bis zum Jah­res­en­de um­fass­te, durch ei­ne Erklärung im ab­lau­fen­den Jahr; den zwei­ten Teil, der den Zeit­raum ab dem 1. Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res um­fass­te, durch ei­ne wei­te­re Erklärung zu Be­ginn des Jah­res. Dies entspräche we­der den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers noch de­nen des Ar­beit­neh­mers. Denn der Ar­beit­neh­mer blie­be vor dem An­tritt sei­nes Ur­laubs im Un­ge­wis­sen über die Dau­er sei­nes Ur­laubs.

aa) Die Erklärung der Be­klag­ten ist ei­ne nicht­ty­pi­sche Wil­lens­erklärung. Die Aus­le­gung sol­cher Erklärun­gen ist in ers­ter Li­nie Sa­che der Tat­sa­chen­ge­rich­te

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bb) Erklärt der Ar­beit­ge­ber, der Ar­beit­neh­mer sol­le mit Be­ginn des Fol­ge

jah­res den am 1. Ja­nu­ar ent­ste­hen­den Ur­laub neh­men, ist mit die­ser Erklärung - so­viel ist der Re­vi­si­on zu­zu­ge­ste­hen - der Ur­laubs­an­spruch noch nicht erfüllt. Die Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers, der Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs ist, ist le­dig­lich die von ihm ge­schul­de­te Erfüllungs­hand­lung. Der Er­folg, auf den der Ar­beit­ge­ber mit der Ab­ga­be der Frei­stel­lungs­erklärung zielt, die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs, tritt erst ein, wenn der Ar­beit­neh­mer den Ur­laub im fest­ge­leg­ten Zeit­raum tatsächlich nimmt, al­so ins­be­son­de­re kein Erfüllungs­hin­der­nis wie et­wa ei­ne krank­heits­bding­te Ar­beits­unfähig­keit der Frei­stel­lung ent­ge­gen­steht (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 34, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116).

3. Hin­ge­gen be­ruht die tra­gen­de Erwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die

Be­klag­te ha­be dem Kläger im Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. März 2007 den Voll­ur­laub für das Jahr 2007 gewährt, auf re­vi­si­blen Rechts­feh­lern. Der in dem Kündi­gungs­schrei­ben vom 13. No­vem­ber 2006 ent­hal­te­nen Erklärung der Be­klag­ten, sie kündi­ge zum 31. März 2007 und stel­le den Kläger ab so­fort un­ter An­rech­nung sei­ner Ur­laubs­ta­ge von der Ar­beit un­ter Fort­zah­lung der Bezüge frei, lässt sich nicht mit der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit ent­neh­men, dass die Be­klag­te auch den vol­len und nicht nur den an­tei­li­gen Ur­laub­an­spruch des Klägers für das Jahr 2007 erfüllen woll­te.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Frei­stel­lungs­erklärung
der Be­klag­ten sei ih­rem Wort­laut nach un­be­grenzt. Der Kläger als Empfänger der Erklärung ha­be da­her nicht da­von aus­ge­hen dürfen, die Be­klag­te ha­be ihm Ur­laub in ein­ge­schränk­tem Um­fang gewähren wol­len. Die­se Aus­le­gung ent­spre­che dem für den Kläger er­kenn­ba­ren In­ter­es­se der Be­klag­ten, die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs­lohn- und Ur­laubs­ansprüchen zu ver­hin­dern.

b) Das von dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­fun­de­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis hält
ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le nicht stand.

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und des­halb durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nur be­schränkt re­vi­si­bel. Der Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ter­liegt al­lein die Fra­ge, ob das Tat­sa­chen­ge­richt die Rechts­vor­schrif­ten über die Aus­le­gung von Wil­lens­erklärun­gen (§§ 133, 157 BGB) rich­tig an­ge­wandt, Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze be­ach­tet und den Tat­sa­chen­stoff vollständig ver­wer­tet hat (vgl. BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 13, AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117).

bb) Die Erklärung des Ar­beit­ge­bers, er stel­le den Ar­beit­neh­mer zum

Zwe­cke der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub frei, ist als emp­fangs­bedürf­ti­ge Erklärung nach § 133 BGB aus der ob­jek­ti­vier­ten Sicht des Ar­beit­neh­mers aus­zu­le­gen (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 19, BA­GE 131, 30). Die Erklärung muss hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen las­sen, dass ei­ne Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht zur Erfüllung des An­spruchs auf Ur­laub gewährt wird. An­de­ren­falls kann nicht fest­ge­stellt wer­den, ob der Ar­beit­ge­ber als Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs die ge­schul­de­te Leis­tung be­wir­ken will (§ 362 Abs. 1 BGB), als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung auf de­ren An­nah­me ver­zich­tet (§ 615 Satz 1 BGB) oder er dem Ar­beit­neh­mer nach § 397 Abs. 1 BGB an­bie­tet, die Ar­beits­pflicht ver­trag­lich zu er­las­sen (vgl. BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 11, AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117). Will der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer während des Laufs der Kündi­gungs­frist zum Zwe­cke der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub von der Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­stel­len, muss der Ar­beit­neh­mer als Adres­sat der Erklärung hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen können, in wel­chem Um­fang der Ar­beit­ge­ber den Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers erfüllen will. Erklärt sich der Ar­beit­ge­ber nicht mit der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit, geht dies zu sei­nen Las­ten. Denn als Erklären­der hat er es in der Hand, die Frei­stel­lungs­erklärung sprach­lich so zu fas­sen, dass der Ar­beit­neh­mer über ih­ren In­halt nicht im Zwei­fel ist.

cc) Auch un­ter Be­ach­tung des ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstabs ist die

Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts rechts­feh­ler­haft. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Aus­le­gungs­re­geln der §§ 133, 157 BGB nicht rich­tig an­ge­wandt

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und den Tat­sa­chen­stoff nicht vollständig ver­wer­tet. Das rügt die Re­vi­si­on zu Recht.

Der Erklärung der Be­klag­ten, sie stel­le den Kläger „ab so­fort un­ter An-

rech­nung Ih­rer Ur­laubs­ta­ge von Ih­rer Ar­beit un­ter Fort­zah­lung Ih­rer Bezüge frei“ lässt nicht hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen, ob die Be­klag­te dem Kläger ne­ben dem Rest­ur­laub für das Jahr 2006 den ge­sam­ten Jah­res­ur­laub für 2007, den er am 1. Ja­nu­ar 2007 er­warb, oder le­dig­lich den auf den Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. März 2007 ent­fal­len­den Teil­ur­laub gewähren woll­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht be­ach­tet, dass die Frei­stel­lungs­erklärung in dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 13. No­vem­ber 2006 ent­hal­ten ist. Dies ist ein Um­stand, der für die Aus­le­gung der Erklärung maßge­ben­de Be­deu­tung hat. Mit die­sem Schrei­ben erklärte die Be­klag­te auch die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. März 2007. Sie brach­te für den Kläger er­kenn­bar zum Aus­druck, sie ge­he da­von aus, der Kläger wer­de mit Wir­kung zum 31. März 2007 aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­den und in­fol­ge­des­sen für das Jahr 2007 le­dig­lich ei­nen Teil­ur­laubs­an­spruch er­wer­ben. Denn nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG hat ein Ar­beit­neh­mer, der nach erfüll­ter War­te­zeit in der ers­ten Hälf­te ei­nes Ka­len­der­jahrs aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­det, le­dig­lich An­spruch auf ein Zwölf­tel des Jah­res­ur­laubs für je­den vol­len Mo­nat des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses. Auf der Grund­la­ge ei­nes ar­beits­ver­trag­li­chen Ge­samt­ur­laubs­an­spruchs im Um­fang von 30 Ar­beits­ta­gen sind dies un­ter Außer­acht­las­sung der Run­dungs­vor­schrift des § 5 Abs. 2 BUrlG 7,5 Ar­beits­ta­ge (3 Mo­na­te x 1/12 von 30 Ar­beits­ta­gen). Un­ter die­sen Umständen war für den Kläger nicht zwei­fels­frei zu er­ken­nen, ob die Be­klag­te über den in je­dem Fall ge­schul­de­ten Teil­ur­laubs­an­spruch hin­aus den ih­rer Rechts­auf­fas­sung nach nicht ge­schul­de­ten Ur­laub, der sich aus der Dif­fe­renz zwi­schen dem Teil­ur­laub und dem ge­sam­ten Jah­res­ur­laub er­gibt, gewähren woll­te. Die­ser Zwei­fel geht zu­las­ten der Be­klag­ten. Ihr ob­lag es, durch ei­ne ein­deu­ti­ge Erklärung ge­gen­über dem Kläger klar­zu­stel­len, dass sie un­abhängig von der mit der Kündi­gung zum Aus­druck ge­brach­ten An­sicht, der Kläger ha­be nur An­spruch auf den gemäß § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG gekürz­ten Voll­ur­laub, vor­sorg­lich den­noch den An­spruch des Klägers auf den vol­len Jah­res­ur­laub erfüllen wol­le. Im

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Übri­gen hat­te die Be­klag­te selbst Zwei­fel über den In­halt ih­rer Frei­stel­lungs­erklärung. Wäre sie da­von aus­ge­gan­gen, sie ha­be den Ur­laubs­an­spruch durch die Frei­stel­lung in der Kündi­gungs­frist vollständig erfüllt, hätte sie dem Kläger auf des­sen An­trag vom 12. Ju­ni 2007 nicht ab dem 8. Ok­to­ber 2007 er­neut Ur­laub gewährt. Viel­mehr ist an­zu­neh­men, dass sie den Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen hätte, dass sie ih­rer An­sicht nach den ge­sam­ten Ur­laub be­reits in der Kündi­gungs­frist gewährt ha­be.

III. Der Se­nat kann in der Sa­che selbst ent­schei­den, da sich die die Be-

ru­fung zurück­wei­sen­de Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig er­weist (§ 561 ZPO) und die Sa­che zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Die Kla­ge ist zulässig. Der Kläger hat die im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er-

wei­ter­ten Leis­tungs­anträge in der Re­vi­si­ons­in­stanz um­ge­stellt und schließlich be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass ihm für das Jahr 2007 fünf wei­te­re Ar­beits­ta­ge Ur­laub zu­stan­den. Dies be­geg­net schon im Hin­blick dar­auf, dass der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ge­wiss ist, kei­nen durch­grei­fen­den pro­zess­recht­li­chen Be­den­ken.

a) Die in der Kla­ge­er­wei­te­rung lie­gen­de Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs-

in­stanz hat der Se­nat nicht auf ih­re Zulässig­keit zu über­prüfen.

aa) Der Kläger hat den ursprüng­lich vor dem Ar­beits­ge­richt ge­stell­ten

Leis­tungs­an­trag, ihm 4,5 Ta­ge Ur­laub zu gewähren, in der Be­ru­fungs­in­stanz geändert und fünf Ta­ge Ur­laub ver­langt. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die­sen zu­letzt ge­stell­ten Sach­an­trag zu be­schei­den, un­ter­liegt nicht der Über­prüfung durch den Se­nat. Gemäß § 533 Nr. 2 ZPO ist ei­ne Kla­ge­ände­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zulässig, wenn sie auf Tat­sa­chen gestützt wer­den kann, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. Dies sind nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zugs fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen.

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bb) Ob die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO vor­lie­gen, ist

in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht zu über­prüfen, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt - wie hier das Lan­des­ar­beits­ge­richt - in der Sa­che über den er­wei­ter­ten Streit­ge­gen­stand ent­schie­den hat (vgl. BGH 25. Ok­to­ber 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9, NJW-RR 2008, 262). Dies folgt aus ei­ner ent­spre­chen­den An­wen­dung von § 268 ZPO, dem zu­fol­ge ei­ne An­fech­tung der Ent­schei­dung, dass ei­ne Ände­rung der Kla­ge nicht vor­lie­ge oder dass die Ände­rung zu­zu­las­sen sei, nicht statt­fin­det. Nach dem Zweck des Be­ru­fungs­rechts dient die Be­ru­fungs­in­stanz in ers­ter Li­nie der Feh­ler­kon­trol­le der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung. § 533 ZPO ver­hin­dert des­halb, dass sich das Be­ru­fungs­ge­richt im Rah­men neu­er Streit­ge­gen­stände mit neu­em Streitstoff be­fas­sen und hier­zu ei­ne Sach­ent­schei­dung tref­fen muss. Die­ser Zweck kann nicht mehr er­reicht wer­den, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt über die Kla­geände­rung sach­lich ent­schie­den hat. Da­bei spielt es kei­ne Rol­le, ob es zu ei­ner Sach­ent­schei­dung ge­langt ist, weil es die Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO be­jaht oder des­sen An­wend­bar­keit im Ein­zel­fall ver­neint hat.

b) Die in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat er­folg­ten An­trags-

ände­run­gen sind zulässig. So­weit der in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung ge­stell­te Fest­stel­lungs­an­trag hin­ter den in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ge­stell­ten Leis­tungs­anträgen zurück­bleibt, han­delt es sich um ei­ne Be­schränkung des Leis­tungs­be­geh­rens, die als sol­che nicht als Kla­geände­rung an­zu­se­hen ist (§ 264 Nr. 2 ZPO).

In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat der Kläger von der Be­klag­ten im We-

ge der Leis­tungs­kla­ge ver­langt, ihm Er­satz­ur­laub zu gewähren, hilfs­wei­se, sei­ne Ur­laubs­ansprüche ab­zu­gel­ten. In der Re­vi­si­ons­in­stanz hat er sein Kla­ge­be­geh­ren auf die Fest­stel­lung be­schränkt, dass ihm im Jahr 2007 wei­te­re fünf Ar­beits­ta­ge Ur­laub zu­stan­den. Dies ist zulässig. Un­zulässig sind in der Re­vi­si­ons­in­stanz we­gen § 559 Abs. 1 ZPO nur Kla­geände­run­gen, mit de­nen neue Ansprüche in dem Rechts­streit ein­geführt wer­den sol­len (vgl. BAG 3. Mai 2006 - 0 AZR 310/05 - Rn. 52, EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 18). Denn der Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in zwei­ter In­stanz bil­det nicht

bb) Der grundsätz­lich gel­ten­de Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge (vgl. BAG 11. De­zem­ber 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59)

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nur bezüglich des tatsächli­chen Vor­brin­gens, son­dern auch für den durch den An­trag und den Kla­ge­grund be­stimm­ten Streit­ge­gen­stand die Ent­schei­dungs­grund­la­ge für das Re­vi­si­ons­ge­richt (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2010 - 5 AZR 99/09 - Rn. 11, AP BGB § 611 Abhängig­keit Nr. 119 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 16). Die Be­schränkung des An­trags, durch die der Kläger oh­ne Ände­rung des Kla­ge­grun­des vom Leis­tungs- zum Fest­stel­lungs­an­trag über­geht, verändert nicht den Streit­ge­gen­stand. In­so­weit liegt nur ei­ne Be­schränkung des Kla­ge­an­trags vor, die nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Kla­geände­rung gilt (vgl. BAG 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 11, BA­GE 116, 267) und des­halb we­der ei­ner Ein­wil­li­gung der be­klag­ten Par­tei noch ei­ner Fest­stel­lung der Sach­dien­lich­keit be­darf. Ei­ne - wie hier - erklärte bloße An­trags­be­schränkung ist so­mit auch in der Re­vi­si­ons­in­stanz un­be­denk­lich zulässig (im Er­geb­nis eben­so: BAG 1. Fe­bru­ar 2006 - 5 AZR 187/05 - Rn. 15, BA­GE 117, 44).

c) Der Kläger hat ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, durch das Ge­richt

fest­stel­len zu las­sen, ob ihm für das Jahr 2007 über den von der Be­klag­ten gewähr­ten Ur­laub hin­aus fünf Ar­beits­ta­ge Ur­laub zu­stan­den (§ 256 Abs. 1 ZPO).

aa) Es steht der An­nah­me ei­nes Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses nicht ent­ge­gen,

dass der Zeit­raum, auf den sich die be­gehr­te Fest­stel­lung er­streckt, in der Ver­gan­gen­heit liegt. Der er­for­der­li­che Ge­gen­warts­be­zug (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 6 AZR 523/00 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 73 = EzA ZPO § 256 Nr. 67) er­gibt sich im Streit­fall dar­aus, dass der Kläger die Be­klag­te abhängig vom Aus­gang des zwi­schen den Par­tei­en anhängi­gen Kündi­gungs­schutz­ver-fah­rens ent­we­der auf die Gewährung von Ur­laub oder die Ab­gel­tung sei­ner Ur­laubs­ansprüche in An­spruch neh­men will. Da­mit ver­folgt er die Erfüllung kon­kre­ter Leis­tungs­ansprüche aus ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum und er­strebt da­mit ei­nen ge­genwärti­gen recht­li­chen Vor­teil (vgl. BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 9, AP TVöD § 5 Nr. 2).

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steht der Zulässig­keit des Fest­stel­lungs­an­trags nicht ent­ge­gen. Der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge dient dem Zweck, Rechts­strei­tig­kei­ten pro­zess­wirt­schaft­lich sinn­voll zu er­le­di­gen (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BA­GE 114, 80). Da­nach ist ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge zulässig, wenn mit ihr ei­ne sach­ge­rech­te, ein­fa­che Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te zu er­rei­chen ist und pro­zess­wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen ge­gen ei­nen Zwang zur Leis­tungs­kla­ge spre­chen (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BA­GE 129, 72).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Für den Kläger ist bis zum Schlus

der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat nicht ab­seh­bar ge­we­sen, ob sein An­spruch auf die Gewährung von Er­satz­ur­laub nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB oder auf die Ab­gel­tung die­ses Ur­laubs nach § 7 Abs. 4 BUrlG ge­rich­tet ist. Der In­halt des An­spruchs hängt vom Aus­gang des zwi­schen den Par­tei­en noch anhängi­gen Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ab. Soll­te der Kläger mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge Er­folg ha­ben, wäre die Be­klag­te - ei­nen Ur­laubs­an­spruch des Klägers un­ter­stellt - zur Gewährung von Ur­laub ver­pflich­tet. Soll­te sich die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 8. Fe­bru­ar 2010 hin­ge­gen als rechts­wirk­sam er­wei­sen, hätte der Kläger ei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung des we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht gewähr­ten Ur­laubs. Das der Voll­stre­ckung nicht zugäng­li­che Fest­stel­lungs­ur­teil ist zu­dem ge­eig­net, den recht­li­chen Kon­flikt der Par­tei­en endgültig zu lösen und wei­te­re Pro­zes­se zu ver­mei­den. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht le­dig­lich Streit über den Um­fang des dem Kläger zu­ste­hen­den Ur­laubs, nicht über die Aus­ge­stal­tung der Leis­tungs­pflich­ten der Be­klag­ten.

2. Die Kla­ge ist be­gründet. Dem Kläger steht für das Jahr 2007 Rest­ur­laub

zu. An­spruchs­grund­la­ge ist der die Par­tei­en ver­bin­den­de Ar­beits­ver­trag. Den 30 Ar­beits­ta­ge um­fas­sen­den An­spruch auf Jah­res­ur­laub hat die Be­klag­te durch die Frei­stel­lung des Klägers in den Zeiträum­en vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. Mai 2007 und vom 8. Ok­to­ber bis zum 2. No­vem­ber 2007 nicht vollständig, son­dern nur teil­wei­se erfüllt. Es ver­bleibt ein Rest­ur­laubs­an­spruch im Um­fang von fünf Ar­beits­ta­gen.

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a) Der Kläger er­warb zu Be­ginn des Jah­res 2007 ei­nen ar­beits­ver­trag-li­chen An­spruch auf 30 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub, § 4 BUrlG.

b) Die Be­klag­te gewähr­te dem Kläger höchs­tens 25 Ar­beits­ta­ge Ur­laub.
Le­dig­lich in­so­weit konn­te der Ur­laubs­an­spruch des Klägers durch Erfüllung un­ter­ge­hen, § 362 Abs. 1 BGB. Der von dem Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag gel­tend ge­mach­te Rest­um­fang des vol­len Ur­laubs­an­spruchs, des­sen Be­rech­nung die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, beträgt fünf Ar­beits­ta­ge.

aa) Hätte das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist

am 31. März 2007 ge­en­det, wäre gemäß § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG der An­spruch auf 3/12 des Voll­ur­laubs gekürzt wor­den (sie­he II 3 b cc). Nur in­so­weit stell­te die Be­klag­te den Kläger in­ner­halb der Kündi­gungs­frist frei.

bb) Im Zeit­raum vom 8. Ok­to­ber bis zum 2. No­vem­ber 2007 er­teil­te die

Be­klag­te dem Kläger für die Mo­na­te Ju­ni bis De­zem­ber an­tei­lig 17,5 Ar-beits­ta­ge Ur­laub und be­rech­ne­te für die Zeit von Ja­nu­ar bis März 2007 je 2,5 Ur­laubs­ta­ge, das sind ins­ge­samt 7,5 Ur­laubs­ta­ge, an. Der rest­li­che As­pruch beträgt da­mit fünf Ta­ge.

IV. Die Be­klag­te hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu

tra­gen, § 91 Abs. 1 ZPO.

Düwell Suckow Krasshöfer

Pie­lenz Kran­zusch