LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 29.09.2010, 15 Sa 654/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 29. Sep­tem­ber 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 654/10

26 Ca 19689/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., JHS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 29. Sep­tem­ber 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr B. und Herr B.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 17.02.2010 - 26 Ca 19689/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26. No­vem­ber 2008, die das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. De­zem­ber 2009 be­en­den soll.

Der Kläger war tech­ni­scher Be­triebs­lei­ter und Pro­ku­rist bei der Be­klag­ten, die ein Fern­heiz­werk be­treibt. Die Be­klag­te be­gründet die Kündi­gung da­mit, sie ha­be durch ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung die Hier­ar­chie­ebe­ne des Be­triebs­lei­ters zum Weg­fall ge­bracht. Der Kläger be­haup­tet hin­ge­gen, es sei von An­fang an ge­plant ge­we­sen, sei­ne Stel­le neu zu be­set­zen.

Hin­sicht­lich des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts und des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der ers­ten In­stanz wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 17. Fe­bru­ar 2010 hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26. No­vem­ber 2008 zum 31. De­zem­ber 2009 auf­gelöst wor­den ist. Darüber hin­aus hat es den Be­klag­ten ver­ur­teilt, den Kläger vorläufig wei­ter­zu­beschäfti­gen und hat die Kla­ge hin­sicht­lich ei­nes all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­tra­ges ab­ge­wie­sen. Bezüglich der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass es frag­lich sei, ob es ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­ge­ben ha­be, die sich nur auf den Aus­spruch der Kündi­gung er­streckt ha­be, oder ob auch be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei, die Stel­le des Klägers endgültig zu strei­chen. Die Be­klag­te ha­be nicht dar­ge­legt, wann sie ei­ne kon­kre­te, auf Dau­er an­ge­leg­te Ra­tio­na­li­sie­rungs­ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be. Erst nach ständi­ger Hil­fe­stel­lung durch den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten ha­be der Geschäftsführer im Kam­mer­ter­min erklärt, man ha­be sich auf das Kon­zept ei­ner Schwes­ter­ge­sell­schaft be­ru­fen, bei der im Jah­re 2008 eben­falls die Stel­le des Be­triebs­lei­ters zum Weg­fall ge­bracht wor­den sei. Nach An­sicht des Ar­beits­ge­richts rei­che es nicht aus, erst die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses her­bei­zuführen und dann im Nach­hin­ein zu über­le­gen, wie die ent­spre­chen­den Tätig­kei­ten um­zu­or­ga­ni­sie­ren sei­en. Er­for­der­lich sei, dass die Stel­len­strei­chung auf Dau­er an­ge­legt ist und der Ar­beit­ge­ber sich nicht ei­ne Neu­be­set­zung der Stel­le vor­behält. Dar­an feh­le es, da der Geschäftsführer der Be­klag­ten nach sei­nen

 

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ei­ge­nen An­ga­ben erst nach Aus­spruch der Kündi­gung Gespräche mit den in Be­tracht kom­men­den Ar­beit­neh­mern über die Um­ver­tei­lung der Auf­ga­ben durch­geführt ha­be.

Die­ses Ur­teil ist der Be­klag­ten am 10. März 2010 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung ging am 24. März 2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Nach Verlänge­rung bis zum 31. Mai 2010 er­folg­te die Be­ru­fungs­be­gründung am 28. Mai 2010.

Nach­dem im Frühjahr 2010 durch die Be­klag­te ei­ne wei­te­re or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen wor­den ist, ha­ben die Par­tei­en den aus­ge­ur­teil­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt.

Die Be­klag­te be­haup­tet, der Be­triebs­lei­ter bei der Schwes­ter­ge­sell­schaft in N. übe die­se Funk­ti­on schon seit Som­mer 2008 nicht mehr aus. Im Übri­gen be­haup­tet sie nun­mehr, schon am 21. No­vem­ber 2008 ha­be ihr Geschäftsführer mit Herrn K., der Vor­stands­mit­glied bei der Mut­ter­ge­sell­schaft für den Be­reich Wärme ist, das un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept ab­ge­stimmt. Da­nach hätte zur Kos­ten­ein­spa­rung ei­ne Ra­tio­na­li­sie­rung durch­geführt und die Po­si­ti­on der tech­ni­schen Lei­tung ge­stri­chen wer­den sol­len. Ihr Geschäftsführer ha­be ge­wusst, dass die­ses Kon­zept ge­he, da ein sol­ches bei der Schwes­ter­ge­sell­schaft in N. exis­tiert ha­be. Le­dig­lich De­tails hätten bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist kon­kre­ti­siert wer­den müssen. So­weit nach Aus­spruch der Kündi­gung Be­spre­chun­gen mit Herrn O. und Herr St. geführt wur­den, hätten sich die­se nur auf die ver­blie­be­nen Rest­ar­bei­ten be­zo­gen. Es ha­be zu kei­nem Zeit­punkt ei­nen Vor­schlag ge­ge­ben, die Po­si­ti­on des tech­ni­schen Lei­ters wie­der neu zu be­set­zen. Das Kon­zept funk­tio­nie­re nun­mehr schon seit 1 ½ Jah­ren, oh­ne dass von den ver­blie­be­nen Beschäftig­ten über­ob­li­ga­to­ri­sche Leis­tun­gen ver­langt würden. Ent­schei­dend sei, dass das un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist um­ge­setzt wor­den sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 17.02.2010 - 26 Ca 19689/08 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Er ist wei­ter­hin der An­sicht, dass ei­ne Neu­be­set­zung sei­ner Stel­le von An­fang an ge­plant ge­we­sen sei. Der tech­ni­sche Lei­ter der Schwes­ter­ge­sell­schaft sei frühes­tens im März 2009 aus­ge­schie­den. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be nicht wis­sen können, ob sein Kon­zept funk­tio­nie­re. Herr O. ha­be Plus­stun­den in sei­nem Ar­beits­zeit­kon­to auf­ge­baut. Für die Nach­be­set­zung sei­ner Stel­le spre­che auch, dass Herr O. in ei­nem Pro­to­koll der Geschäfts­lei­tung vom 17. De­zem­ber 2008 (Bl. 240 d. A.) als kom­mis­sa­ri­scher tech­ni­scher Lei­ter be­zeich­net wird. Herr O. er­hal­te für sei­ne Tätig­keit nun­mehr ei­ne zusätz­li­che Vergütung. Der Be­triebs­lei­ter der Schwes­ter­ge­sell­schaft ha­be noch im Ja­nu­ar 2009 in sei­ner Funk­ti­on ei­ne Führung durch das Fern­heiz­werk N. ge­macht.

Die Kam­mer hat Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tun­gen der Par­tei­en. Hin­sicht­lich des Be­weis­be­schlus­ses wird auf das Pro­to­koll vom 29. Sep­tem­ber 2010 in Ver­bin­dung mit dem ge­richt­li­chen Schrei­ben vom 30. Au­gust 2010 ver­wie­sen. Das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me er­gibt sich aus der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 29. Sep­tem­ber 2010.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist da­her zulässig.

II.

Die Be­ru­fung hat in der Sa­che je­doch kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin ent­schie­den, dass die Kündi­gung vom 26. No­vem­ber 2008 un­wirk­sam ist. Sie ist als be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nicht gem. § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts können sich be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung auch aus in­ner­be­trieb­li­chen Umständen, z. B. ei­ner Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­me, er­ge­ben. Die­se be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se müssen „drin­gend“ sein und ei­ne Kündi­gung im In­ter­es­se des Be­trie­bes not­wen­dig ma­chen. Maßgeb­li­cher Zeit­punkt zur Be­ur­tei­lung der Rechtsmäßig­keit ei­ner Kündi­gung ist der des

 

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Kündi­gungs­zu­gangs. Ei­ne Kündi­gung ist nicht nur möglich, wenn zum Kündi­gungs­zeit­punkt der Ar­beits­platz des Ar­beit­neh­mers nicht mehr zur Verfügung steht. We­gen der Zu­kunfts­be­zo­gen­heit der Kündi­gung und aus Gründen der Prak­ti­ka­bi­lität ist es nach Auf­fas­sung des BAG aus­rei­chend, wenn die für den künf­ti­gen Weg­fall der Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers maßge­ben­den Ent­wick­lun­gen be­reits zum Kündi­gungs­zeit­punkt fest­ste­hen. Da­von ist aus­zu­ge­hen, wenn im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung die auf Tat­sa­chen gestütz­te, vernünf­ti­ge be­triebs­wirt­schaft­li­che Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ist, dass zum Kündi­gungs­ter­min mit ei­ni­ger Si­cher­heit der Ein­tritt des die Ent­las­sung er­for­der­lich ma­chen­den be­trieb­li­chen Grun­des vor­lie­gen wird. So­fern dies nicht der Fall ist, kann ei­ne zum Weg­fall des Ar­beits­plat­zes und zur feh­len­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit führen­de Pro­gno­se vor dem Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht er­folg­reich ge­stellt wer­den. In die­sem Fall be­darf es ei­ner zwei­ten - endgülti­gen - un­ter­neh­me­ri­schen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung. Ei­ne so ge­nann­te „Vor­ratskündi­gung“ ist un­wirk­sam (BAG vom 13.02.2008 - 2 AZR 75/06 - ju­ris, Rn. 19 ff.). Der er­for­der­li­che Pro­gno­se­maßstab ist auch nicht in den Fällen ab­zu­mil­dern, in de­nen der Ar­beit­neh­mer sich auf lan­ge Kündi­gungs­fris­ten be­ru­fen kann (BAG vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - NZA 2002, 1205).

2. Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze kann auf­grund der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Ein­tritt der die Kündi­gung er­for­der­lich ma­chen­den be­trieb­li­chen Umstände zum Kündi­gungs­zeit­punkt mit aus­rei­chen­der Si­cher­heit fest­stand. Die Kündi­gung vom 26. No­vem­ber 2008 stellt sich viel­mehr als un­wirk­sa­me so ge­nann­te „Vor­ratskündi­gung“ dar.

2.1 Die Be­klag­te be­haup­tet al­ler­dings, sie ha­be schon vor Aus­spruch der Kündi­gung durch ih­ren Geschäftsführer den Ent­schluss ge­fasst, die Hier­ar­chie­ebe­ne, auf der der Kläger als Be­triebs­lei­ter tätig war, zum Weg­fall zu brin­gen. Die Auf­ga­ben soll­ten im We­sent­li­chen auf Herrn O., an­de­re Un­ter­neh­men des V.-Kon­zerns und ex­ter­ne Dienst­leis­ter um­ver­teilt wer­den. Hin­sicht­lich der Durchführ­bar­keit ha­be man auf Er­fah­run­gen bei ei­nem Schwes­ter­un­ter­neh­men, der F. N. AG, zurück­grei­fen können.

Für die Durchführ­bar­keit des be­haup­te­ten Kon­zepts spricht ins­be­son­de­re, dass der Kläger mit Aus­spruch der Kündi­gung frei­ge­stellt und die­se Stel­le nun­mehr über 1 ½ Jah­re nicht wie­der be­setzt wur­de.

 

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2.2 Auch wenn man zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt, dass schon im Som­mer 2008 bei dem Schwes­ter­un­ter­neh­men in N. die Hier­ar­chie­ebe­ne des tech­ni­schen Be­triebs­lei­ters ge­stri­chen wor­den ist, so konn­te und hat die Be­klag­te bei Aus­spruch der Kündi­gung nicht mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit pro­gnos­ti­ziert, dass der Kläger bei Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 31. De­zem­ber 2009 ent­behrt wer­den kann.

Zum ei­nen war die Struk­tur bei­der Un­ter­neh­men nicht iden­tisch. Im Schwes­ter­un­ter­neh­men verfügte die Geschäfts­lei­tung selbst über tech­ni­schen Sach­ver­stand, denn der Geschäftsführer dort war In­ge­nieur. Dies ist bei der hie­si­gen Be­klag­ten nicht der Fall, wor­auf der Kläger zu Recht hin­ge­wie­sen hat.

Darüber hin­aus sah das Kon­zept der Be­klag­ten nach de­ren Dar­stel­lung vor, Herrn O. mit „Rest­ar­bei­ten“ zu be­trau­en. Nach Aus­sa­ge des Geschäftsführers der Be­klag­ten in sei­ner Ver­neh­mung in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat Herr O. un­strei­tig Tei­le der Funk­tio­nen des Klägers über­nom­men und hierfür im Rah­men des Ta­rif­ver­tra­ges ei­ne höhe­re Vergütung um ei­ne Ge­halts­grup­pe er­hal­ten. Letz­te­res war von der Be­klag­ten zu­vor im­mer be­strit­ten wor­den. In der erst­in­stanz­li­chen Ver­neh­mung hat­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten fer­ner be­kun­det, mit Herrn O. uns an­de­ren erst nach Aus­spruch der Kündi­gung be­spro­chen zu ha­ben, wer wel­che Tätig­kei­ten über­nimmt. Dann konn­te die Be­klag­te zum Kündi­gungs­zeit­punkt je­den­falls nicht mit der er­for­der­li­chen Si­cher­heit da­von aus­ge­hen, dass Herr O. be­reit sein wird, die­se höher­wer­ti­gen Tätig­kei­ten aus­zuüben.

Die Un­si­cher­heit in der Pro­gno­se hat sich bei der Be­klag­ten auch nach Außen nie­der­ge­schla­gen. Im Ge­gen­satz zum Be­strei­ten der Be­klag­ten hat die Be­weis­auf­nah­me er­ge­ben, dass die Durchführung ei­nes As­sess­ment-Cen­ters durch­aus Ge­gen­stand der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung am 3. De­zem­ber 2008 war. So wur­den die Ver­tre­ter der Ge­sell­schaf­te­rin in die­ser Ver­samm­lung im Rah­men ei­ner Präsen­ta­ti­on über die Kündi­gung des Klägers in­for­miert. Ob­wohl die Ge­sell­schaf­ter nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten im Hin­blick auf die Strei­chung ei­ner Stel­le des tech­ni­schen Be­triebs­lei­ters nicht ent­schei­dungs­be­fugt wa­ren, wur­den sie hierüber nicht nur ein­fach in­for­miert. Viel­mehr wur­de ih­nen im Rah­men der Präsen­ta­ti­on die In­for­ma­ti­on ge­ge­ben, dass bei ei­ner Neu­be­set­zung der Stel­le ein As­sess­ment-Cen­ter durch­geführt wer­den sol­le. Dies hat der kaufmänni­sche Lei­ter und Pro­ku­rist der Be­klag­ten, Herr J., in sei­ner Ver­neh­mung am 29. Sep­tem­ber 2010 aus­geführt. Wer als Ar­beit­ge­ber ei­ner­seits ei­ne Stel­len­strei­chung plant, an­de­rer­seits aber im

 

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Fall ei­ner Nach­be­set­zung der­art de­tail­liert min­des­tens ins Au­ge fasst, dass so­gar Fest­le­gun­gen zum Ver­fah­ren ge­trof­fen wer­den, der kann sich in sei­ner Pro­gno­se zur Rea­li­sier­bar­keit sei­ner Kon­zep­ti­on ge­ra­de nicht si­cher ge­we­sen sein.

Auch in der Ver­neh­mung vom 29. Sep­tem­ber 2010 tre­ten der­ar­ti­ge Un­si­cher­hei­ten er­kenn­bar zu­ta­ge. Der Geschäftsführer führt in­so­fern aus, dass er kei­nen Vor­schlag zur Neu­be­set­zung der Stel­le oder zur Durchführung ei­nes As­sess­ment-Cen­ters ge­macht ha­be. Er ha­be die Stel­le des Klägers nicht neu be­set­zen wol­len. Er ergänzt dann:

„Wenn ir­gend­wann die Stel­le neu be­setzt wer­den müss­te, weil das un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept sich als Murks her­aus­stel­len würde, dann hätte man nach den Kon­zern­vor­ga­ben je­den­falls ein As­sess­ment-Cen­ter durchführen müssen.“

Herr K., der Ver­tre­ter der Ge­sell­schaf­te­rin, der nach ei­ge­nem Be­kun­den um den gro­ben In­halt des Rechts­streits weiß, be­kun­det:

„Nur im Not­fall, den wir uns nicht vor­stel­len konn­ten, soll­te aus dem Mut­ter­un­ter­neh­men Un­terstützung ge­ge­ben wer­den.“

Im Ge­gen­satz zu die­ser re­la­tiv kla­ren Wort­wahl hat Herr K. am An­fang und am En­de sei­ner Ver­neh­mung aus­ge­sagt:

„In der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ist ge­sagt wor­den, dass die Stel­le zu­min­dest vor­erst nicht neu be­setzt wer­den soll.“
„Zu­min­dest vorläufig soll­te die­se Stel­le nicht be­setzt wer­den.“

Sol­che For­mu­lie­run­gen ma­chen kei­nen Sinn, wenn tatsächlich nur im Not­fall ei­ne Nach­be­set­zung ins Au­ge ge­fasst wor­den wäre. Wenn ei­ne Stel­le „zu­min­dest vor­erst“ oder „zu­min­dest vorläufig“ nicht be­setzt wer­den soll, dann schließt dies die Vor­stel­lung mit ein, dass ei­ne Nach­be­set­zung zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt je­den­falls als möglich in Be­tracht ge­zo­gen wur­de.

Der kaufmänni­sche Lei­ter und Pro­ku­rist, Herr J., hat erklärt, dass ei­ne Nach­be­set­zung „nicht be­ab­sich­tigt“ war. Die Möglich­keit ei­ner Nach­be­set­zung wird da­mit aber nicht aus­ge­schlos­sen. Zu Be­ginn sei­ner Ver­neh­mung erklärt er:

„Im Fall ei­ner Nach­be­set­zung soll­te ein As­sess­ment-Ver­fah­ren statt­fin­den.“

 

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Später führt er aus:

„Zum an­de­ren, wenn be­stimm­te Über­le­gun­gen dann doch nicht funk­tio­nie­ren soll­ten, wäre ei­ne Neu­be­set­zung not­wen­dig ge­we­sen. Bei der Po­si­ti­on des Klägers hätte man auf je­den Fall ein As­sess­ment-Cen­ter ge­macht.“

Auch hier wird ei­ne mögli­che Nach­be­set­zung ins Kalkül ein­be­zo­gen, ob­wohl die Be­klag­te nach ih­ren Dar­stel­lun­gen die­se Va­ri­an­te nur für fern lie­gend hielt.

Ins­ge­samt ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Pro­gno­se zum Weg­fall des Ar­beits­plat­zes des Klägers nicht hin­rei­chend fun­diert er­stellt war. Si­cher­lich muss­te die Be­klag­te nicht vor Aus­spruch der Kündi­gung ein 30-sei­ti­ges Kon­zept er­stel­len. Die­se Einschätzung des Geschäftsführers der Be­klag­ten wird ge­teilt. An­de­rer­seits war die Kon­zep­ti­on der Be­klag­ten mehr als grob. Der Geschäftsführer hat in sei­ner Ver­neh­mung am 29. Sep­tem­ber 2010 aus­geführt, er ha­be mit Herrn J. ein Drei-Säulen-Mo­dell be­spro­chen, wo­nach die Geschäfts­lei­tung auf zwei Per­so­nen ver­klei­nert und Auf­ga­ben des Klägers ei­ne Eta­ge tie­fer ver­la­gert oder auf außen­ste­hen­de Drit­te über­tra­gen wer­den soll­te. Dies ist aber nicht mehr als die Ab­sicht, die vor­her vom Kläger aus­geübten Auf­ga­ben um­zu­ver­tei­len. We­der gab es ei­ne Ana­ly­se, wel­che Auf­ga­ben der Kläger ver­rich­te­te, noch war fest­ge­legt wor­den, wel­che die­ser Auf­ga­ben an wen ver­teilt wer­den soll­ten. Da­her konn­te auch gar nicht ein­geschätzt wer­den, ob ir­gend­je­mand über­ob­li­ga­to­risch zu Leis­tun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den soll­te. Tatsächlich kam es nach­fol­gend zu sol­chen über­ob­li­ga­to­ri­schen Leis­tun­gen, die je­doch be­zo­gen auf Herrn O. ein­ver­nehm­lich da­hin­ge­hend aus­ge­gli­chen wur­den, dass er im Rah­men des Ta­rif­ver­tra­ges um ei­ne Vergütungs­grup­pe höher ein­grup­piert wur­de. Zu den Über­le­gun­gen der Be­klag­ten zum Kündi­gungs­zeit­punkt gehörte es je­den­falls auch, die Nach­be­set­zung der Stel­le des Klägers je­den­falls für den Fall of­fen zu hal­ten, dass ihr Kon­zept schei­tern soll­te. Für die­sen Fall wa­ren ih­re Über­le­gun­gen so de­tail­liert, dass selbst die Durchführung ei­nes As­sess­ment-Cen­ters aus­drück­lich an­ge­spro­chen wur­de.

Da­mit hat die Be­klag­te den Ein­druck nicht ausräum­en können, sie ha­be erst ein­mal gekündigt und erst da­nach ge­nau ge­prüft, wie künf­tig im Ein­zel­nen ver­fah­ren wer­den sol­le. Aus die­sem Grun­de geht die Kam­mer von ei­ner un­zulässi­gen Vor­ratskündi­gung aus.

 

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3. Es konn­te of­fen blei­ben, ob die Be­klag­te die Nach­be­set­zung der Po­si­ti­on des Klägers von An­fang an be­ab­sich­tigt hat­te.

Die am 29. Sep­tem­ber 2010 ver­nom­me­nen Zeu­gen des Klägers ha­ben nicht po­si­tiv bestätigt, dass auf der Be­leg­schafts­ver­samm­lung am 26. No­vem­ber 2008 der Geschäftsführer der Be­klag­ten ei­ne be­ab­sich­tig­te Nach­be­set­zung der Stel­le durch ei­nen Ar­beit­neh­mer des V.-Kon­zerns mit­ge­teilt ha­be. Sie konn­ten sich in­so­fern an die Be­leg­schafts­ver­samm­lung nicht mehr er­in­nern. Die Kam­mer hat durch­aus Zwei­fel, ob dies zu­tref­fend ist. Die Be­leg­schafts­ver­samm­lung hat­te ei­nen außer­gewöhn­li­chen Hin­ter­grund, nämlich die Be­ur­lau­bung und das Aus­schei­den ei­nes langjähri­gen Mit­ar­bei­ters und Vor­ge­setz­ten. Ge­ra­de auch vor die­sem Hin­ter­grund wäre ein bes­se­res Er­in­nern zu er­war­ten ge­we­sen, zu­mal es für das in­ner­be­trieb­li­che Kli­ma von Re­le­vanz ge­we­sen wäre, ob die Stel­le von ei­nem Außen­ste­hen­den nach­be­setzt wer­den soll­te.

4. Über den erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag war nicht mehr zu ent­schei­den, nach­dem die Par­tei­en die­sen im Hin­blick auf ei­ne wei­te­re Kündi­gung übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt ha­ben.

III.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen (§ 97 ZPO). So­weit der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt wur­de, fal­len der Be­klag­ten die Kos­ten hierfür eben­falls gem. § 91 a ZPO zur Last, da der An­trag ursprüng­lich zulässig und be­gründet war. Die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers war - im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung der Be­klag­ten - auch nicht ob­jek­tiv unmöglich. Die Be­klag­te war viel­mehr durch­aus in der La­ge, die Struk­tur ih­res Be­trie­bes zu­min­dest vorüber­ge­hend in­so­fern zu verändern, dass der Kläger hätte wei­ter­beschäftigt wer­den können.

Die Vor­aus­set­zung für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor (§ 72 ArbGG). Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (§ 72 a ArbGG) wird hin­ge­wie­sen.

 

K.

B.

B.