BAG, Ur­teil vom 25.09.2014, 2 AZR 788/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 788/13
4 Sa 41/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Sach­sen-An­halt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
25. Sep­tem­ber 2014

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Sep­tem­ber 2014 durch die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger als Vor­sit­zen­de, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr.
Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Nie­b­ler und Eu­len für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt vom 26. Ju­ni 2013 - 4 Sa 41/12 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te er­bringt In­dus­trie­dienst­leis­tun­gen. Sie beschäftigt re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Der Kläger war bei ihr seit Mit­te Ju­li 2006 als Bau­wer­ker beschäftigt.

Am 30. Sep­tem­ber 2009 er­litt der Kläger ei­nen Ar­beits­un­fall. Er wur­de am 14. März 2011 als „ar­beitsfähig“ aus der Re­ha­bi­li­ta­ti­on ent­las­sen. Im Ein­ver­neh­men mit der Be­klag­ten be­fand er sich bis zum 30. April 2011 im Er­ho­lungs­ur­laub. In der Zeit vom 11. bis zum 29. April 2011 war er ar­beits­unfähig er­krankt. Am 26. April 2011 such­te ein Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten den Kläger zu Hau­se auf und über­reich­te ihm ei­ne auf den 20. April 2011 da­tier­te schrift­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en zum 31. Mai 2011.

Der Kläger hat ge­gen die Kündi­gung recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt.

Der Kläger hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se - be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. April 2011 nicht be­en­det wor­den ist; 

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bau­wer­ker wei­ter­zu­beschäfti­gen. 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­haup­tet, der Kläger ha­be selbst um die Kündi­gung ge­be­ten. Er ha­be im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die Überg­a­be der Kündi­gung am 26. April 2011 ei­ne ihm vor­ge­leg­te Aus­gleichs­quit­tung un­ter­zeich­net, mit wel­cher er auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ver­zich­tet ha­be. Die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Aus­gleichs­quit­tung hat un­ter der Über­schrift „Ar­beits­pa­pie­re“ fol­gen­den Wort­laut:

"Sehr ge­ehr­ter Herr 

an­bei über­rei­chen wir Ih­nen die un­ten auf­geführ­ten Ar­beits­pa­pie­re mit der Bit­te, uns den Emp­fang durch Ih­re Un­ter­schrift und Rück­ga­be die­ses Schrei­bens zu bestäti­gen. 

Hier­mit bestäti­ge ich, fol­gen­de Pa­pie­re ord­nungs­gemäß von der Fir­ma F zurück­er­hal­ten zu ha­ben:

X	Lohn­steu­er­kar­te + Lohn­steu­er­be­schei­ni­gung
	So­zi­al­ver­si­che­rungs­ab­mel­dung
	Lohn­zet­tel
	Lohn­rest­zah­lung (Scheck)
	Ur­laubs­nach­weis
	Kurzaus­wer­tung Ent­fer­nungs-km…

Ich (Ar­beit­neh­mer) bestäti­ge, dass ich wei­ter­ge­hen­de Ansprüche aus und in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung nicht mehr ge­gen die Fir­ma F ha­be. Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge wer­de ich nicht er­he­ben; ei­ne be­reits er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge wer­de ich un­verzüglich zurück­neh­men. 

Die vor­ste­hen­de Aus­gleichs­quit­tung ha­be ich sorgfältig ge­le­sen und zur Kennt­nis ge­nom­men. 

Mag­de­burg 26.04.2011"

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Un­ter­schrift des aus­ge­schie­de­nen Mit­ar­bei­ters.“

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Im Übri­gen sei die Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt. 

Der Kläger hat er­wi­dert, er ha­be am 26. April 2011 we­der ei­ne Aus­gleichs­quit­tung im Sin­ne des von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Schriftstücks un­ter­zeich­net noch sei­ne Lohn­steu­er­kar­te an die­sem Tag er­hal­ten. Die­se sei ihm viel­mehr schon zwei Wo­chen vor­her per Post zu­ge­gan­gen. 

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. 

I. Der Kläger hat nicht wirk­sam auf die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ver­zich­tet. Da­bei kann zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass der Kläger die Aus­gleichs­quit­tung vom 26. April 2011 un­ter­zeich­net hat. Der Kla­ge­ver­zicht ist als über­ra­schen­de Klau­sel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Be­stand­teil der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en ge­wor­den. Er ist über­dies nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob ein sol­cher Ver­zicht die Un­zulässig­keit oder die Un­be­gründet­heit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zur Fol­ge hätte (str. vgl. KR/Fried­rich 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 314 mwN; ErfK/Kiel 14. Aufl. § 4 KSchG Rn. 29; Ha­Ko/Gall­ner 4. Aufl. § 4 KSchG Rn. 89). 

1. Bei der in der Aus­gleichs­quit­tung vom 26. April 2011 erklärten Zu­si­che­rung, kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben, han­delt es sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. 

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a) Die Erklärung ist in ei­ner mit „Ar­beits­pa­pie­re“ über­schrie­be­nen Aus­gleichs­quit­tung ent­hal­ten, die er­sicht­lich für ei­ne mehr­fa­che Ver­wen­dung vor­for­mu­liert ist. Die An­re­de ist un­persönlich, auch im Wei­te­ren ist nur vom „Ar­beit­neh­mer“ bzw. dem „aus­ge­schie­de­nen Mit­ar­bei­ter“ die Re­de. Die als er­hal­ten zu quit­tie­ren­den Ar­beits­pa­pie­re sind durch An­kreu­zen aus ei­ner Lis­te aus­gewählt, die of­fen­bar auch an­de­re Fälle ab­de­cken soll. 

b) Die Zu­si­che­rung, kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben, stellt ei­ne Ver­trags­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB dar. Sie ist im Streit­fall Ge­gen­stand ei­ner zwei­sei­ti­gen Ver­ein­ba­rung. Die Be­klag­te un­ter­brei­tet ei­nem Mit­ar­bei­ter, dem sie die Aus­gleichs­quit­tung vor­legt, zu­gleich das An­ge­bot, sich ihr ge­genüber zu ver­pflich­ten, kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben. Die­ses An­ge­bot nimmt der Mit­ar­bei­ter mit Un­ter­zeich­nung und Rück­ga­be des Schrei­bens an. Da­mit kommt ein pro­zess­recht­li­cher Ver­trag des In­halts zu Stan­de, das Recht, Kla­ge zu er­he­ben, nicht wahr­zu­neh­men (pac­tum de non pe­ten­do, vgl. BAG 13. Ju­ni 2007 - 7 AZR 287/06 - Rn. 9; 20. Ju­ni 1985 - 2 AZR 427/84 - zu B I 2 der Gründe). 

2. Der Kla­ge­ver­zicht ist als über­ra­schen­de Klau­sel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Be­stand­teil der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en ge­wor­den. Er ist über­dies nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. 

a) Gemäß § 305c Abs. 1 BGB wer­den Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht Ver­trags­be­stand­teil, die nach den Umständen, ins­be­son­de­re nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild des Ver­trags so un­gewöhn­lich sind, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders mit ih­nen nicht zu rech­nen braucht.  

b) Bei dem Kla­ge­ver­zicht in der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Aus­gleichs­quit­tung han­delt es sich um ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel iSd. § 305c Abs. 1 BGB. Sie ist schon nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild des Schrei­bens so un­gewöhn­lich, dass der Kläger nicht mit ihr zu rech­nen brauch­te (vgl. zum Über­ra­schungs­mo­ment in­fol­ge des äußeren Zu­schnitts ei­ner Klau­sel oder ih­rer Un­ter­brin­gung an un­er­war­te­ter Stel­le BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 -

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Rn. 23, BA­GE 124, 59; 15. Fe­bru­ar 2007 - 6 AZR 286/06 - Rn. 22, BA­GE 121, 257; 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 5 b bb (1) der Gründe, BA­GE 115, 372; 23. Fe­bru­ar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc der Gründe, BA­GE 114, 33). Die Über­schrift „Ar­beits­pa­pie­re“ lässt nicht er­ken­nen, dass der Ar­beit­neh­mer mit der Un­ter­zeich­nung des Schrei­bens auf sein Recht ver­zich­ten soll, Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben. Der Pas­sus zum Kla­ge­ver­zicht ist we­der in ei­nem ei­ge­nen Ab­schnitt ent­hal­ten, noch sonst vom übri­gen Text deut­lich ab­ge­setzt. Er ist we­der durch Schrift­art, Schrift­größe oder Fett­druck noch durch Un­ter­strei­chung her­vor­ge­ho­ben. Viel­mehr sind al­lein die Über­schrift und die Lis­te der aus­gehändig­ten Ar­beits­pa­pie­re fett­ge­druckt. Das verstärkt den Ein­druck, der Mit­ar­bei­ter sol­le mit sei­ner Un­ter­schrift le­dig­lich de­ren Emp­fang bestäti­gen. Auch un­mit­tel­bar vor der Un­ter­schrifts­zei­le wird nur der Aus­druck „Aus­gleichs­quit­tung“ ver­wen­det und nur de­ren sorgfälti­ge Kennt­nis­nah­me soll der Ar­beit­neh­mer bestäti­gen. 

c) Der for­mu­larmäßige Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist zu­dem nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. 

aa) Die Über­prüfung am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB aus­ge­schlos­sen. 

(1) Kei­ner Ent­schei­dung be­darf, ob es sich bei dem Kla­ge­ver­zicht um ei­ne Ne­ben­ab­re­de zum Ar­beits­ver­trag (in die­sem Sin­ne BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 35, BA­GE 124, 59; aA Klumpp in Cle­menz/Kreft/Krau­se AGB-Ar­beits­recht § 307 BGB Rn. 139; Krets in FS Bau­er 2010 S. 601, 606 ff.; Müller BB 2011, 1653, 1654; Linck in vHH/L KSchG 15. Aufl. § 4 Rn. 81a; Preis/Rolfs Der Ar­beits­ver­trag 4. Aufl. II V 50 Rn. 12) oder um die Haupt- oder Ne­ben­ab­re­de ei­nes ei­genständi­gen Ver­trags han­delt. Ei­ne In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB ist selbst dann nicht aus­ge­schlos­sen, wenn der Kla­ge­ver­zicht die Haupt­ab­re­de ei­nes ei­genständi­gen Kla­ge­ver­zichts- oder Ab­wick­lungs­ver­trags dar­stellt. Auch Haupt­ab­re­den sind nicht et­wa ge­ne­rell von der In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Sie sind ihr gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur dann ent­zo­gen, wenn sie - wie re­gelmäßig - kei­ne von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­den oder

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die­se ergänzen­den Re­ge­lun­gen ent­hal­ten (eben­so Rolfs in FS Reu­ter 2010 S. 825, 833; vgl. zu § 8 AGBG auch BGH 19. Fe­bru­ar 1998 - III ZR 106/97 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 138, 100). 

(2) Ei­ne sol­che Ab­wei­chung ist mit ei­nem Kla­ge­ver­zicht in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung je­doch ver­bun­den (aA Klumpp in Cle­menz/Kreft/Krau­se AGB-Ar­beits­recht § 307 BGB Rn. 139; Müller BB 2011, 1653, 1654; Rolfs in FS Reu­ter 2010 S. 825, 835). Durch ihn wird von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in § 4 Satz 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ab­ge­wi­chen, wo­nach dem Ar­beit­neh­mer drei Wo­chen für die Über­le­gung zur Verfügung ste­hen, ob er Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben will (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 30 - 32, BA­GE 124, 59; Worz­al­la SAE 2009, 31, 33). Die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG soll zwar vor­nehm­lich den Ar­beit­ge­ber schützen. Er soll nach ei­ner an­ge­mes­se­nen Zeit, die vom Ge­setz­ge­ber auf drei Wo­chen zuzüglich der zur Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift er­for­der­li­chen Zeit be­mes­sen wird, da­vor geschützt sein, sich mit dem Be­geh­ren nach Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ein­an­der­set­zen zu müssen. Nach dem ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen In­ter­es­sen­aus­gleich soll aber um­ge­kehrt dem Ar­beit­neh­mer die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist voll zur Verfügung ste­hen. Das Ge­setz mu­tet es dem Ar­beit­ge­ber je­den­falls bis zum Ab­lauf die­ser Zeit­span­ne zu, die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­tei­di­gen und al­le et­wa gel­tend ge­mach­ten Un­wirk­sam­keits­gründe ent­we­der ent­kräften oder ge­gen sich gel­ten las­sen zu müssen (BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 21, BA­GE 133, 249). 

bb) Der for­mu­larmäßige Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge oh­ne Ge­gen­leis­tung stellt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. 

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne for­mu­larmäßige Ver­trags­be­stim­mung ist un­an­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne des­sen Be­lan­ge hin­rei­chend zu berück­sich-

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ti­gen und ihm ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 33, BA­GE 124, 59). Die ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner sind un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung grund­recht­lich geschütz­ter Rechts­po­si­tio­nen wech­sel­sei­tig zu be­wer­ten (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - aaO). Die Un­an­ge­mes­sen­heit be­ur­teilt sich nach ei­nem ge­ne­rel­len und ty­pi­sie­ren­den, vom Ein­zel­fall los­gelösten Maßstab un­ter Berück­sich­ti­gung von Ge­gen­stand, Zweck und Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts in­ner­halb der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - aaO; 10. Ja­nu­ar 2007 - 5 AZR 84/06 - zu I 2 c cc (1) der Gründe; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - zu A I 2 b bb (2.1) der Gründe, BA­GE 118, 22). 

(2) Ge­mes­sen dar­an liegt im for­mu­larmäßigen, oh­ne Ge­gen­leis­tung erklärten Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Ar­beit­ge­ber ver­folgt da­mit das Ziel, sei­ne Rechts­po­si­ti­on oh­ne Rück­sicht auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers zu ver­bes­sern, in­dem er die­sem die Möglich­keit ent­zieht, die Rechts­wirk­sam­keit der Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Ar­beit­ge­berkündi­gung ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 37, BA­GE 124, 59). Die­ser Ver­zicht wirkt al­lein zu Las­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers. Der Ar­beit­ge­ber muss bei ei­nem in­ner­halb der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG erklärten Kla­ge­ver­zicht den Ab­lauf der Kla­ge­frist nicht mehr ab­war­ten, son­dern kann be­reits zu­vor da­von aus­ge­hen, dass sei­ne Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis rechts­wirk­sam be­en­det hat bzw. be­en­den wird. Er kann Dis­po­si­tio­nen tref­fen, oh­ne die Fest­stel­lung ei­ner Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung am En­de ei­nes mögli­cher­wei­se langjähri­gen Pro­zes­ses fürch­ten zu müssen (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 38, aaO). Ein for­mu­larmäßiger Kla­ge­ver­zicht oh­ne je­de ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kom­pen­sa­ti­on - et­wa in Be­zug auf den Be­en­di­gungs­zeit­punkt, die Be­en­di­gungs­art, die Zah­lung ei­ner Ent­las­sungs­entschädi­gung oder den Ver­zicht auf ei­ge­ne Er­satz­ansprüche - ist da­her idR un­zulässig (BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - aaO; vgl. für ei­ne Aus­gleichs­klau­sel BAG 21. Ju­ni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 47 ff., BA­GE 138, 136; für ei­ne Aus­schluss­frist BAG

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31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 5 b dd (2) der Gründe, BA­GE 115, 372; eben­so Däubler in Däubler/Bo­nin/Dei­nert AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht 4. Aufl. Einl. Rn. 168; APS/Dörner/Vos­sen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 14; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 77; aA Bau­er/Günther NJW 2008, 1617, 1620; Worz­al­la SAE 2009, 31, 33 f.). 

cc) Der for­mu­larmäßige Ver­zicht auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist da­nach gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Der Kläger hat für den Kla­ge­ver­zicht kei­ne Ge­gen­leis­tung er­hal­ten. So­weit die Be­klag­te be­haup­tet hat, er ha­be zu­vor selbst um die Kündi­gung ge­be­ten, läge - un­abhängig da­von, ob die Ge­gen­leis­tung mit Blick auf das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zum Aus­druck kom­men müss­te - in die­ser Bit­te nicht et­wa die Kom­pen­sa­ti­on für den nach­fol­gen­den Kla­ge­ver­zicht. Es ist nicht er­sicht­lich, dass dem Kläger durch die Kündi­gung ein Vor­teil ent­stan­den wäre. Ins­be­son­de­re lässt sich aus dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten, der Kläger ha­be um die Kündi­gung ge­be­ten, nicht ent­neh­men, er ha­be selbst den Wunsch ge­habt, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den. Ei­ne zulässi­ge Aufklärungsrüge hat die Be­klag­te nicht er­ho­ben. Sie ver­weist zwar auf ei­ne schrift­li­che Aus­sa­ge ih­res Nie­der­las­sungs­lei­ters, wel­che die­ser in sei­ner Ver­neh­mung durch das Ar­beits­ge­richt wie­der­holt ha­be. Sie hat aber nicht dar­ge­legt, auf­grund wel­cher Umstände das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Aus­sa­ge hätte berück­sich­ti­gen müssen. Dies ist auch nicht un­mit­tel­bar er­sicht­lich. Die Aus­sa­ge ist we­der als Er­geb­nis ei­ner Be­weis­auf­nah­me noch als Par­tei­vor­brin­gen vom Ar­beits­ge­richt oder Lan­des­ar­beits­ge­richt in Be­zug ge­nom­men wor­den. Selbst un­ter­stellt, die Be­klag­te hätte sich ih­ren In­halt kon­klu­dent zu Ei­gen ge­macht, lässt sich ihr nicht ent­neh­men, die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hätte dem Wunsch des Klägers ent­spro­chen. Der Zeu­ge hat in sei­ner Ver­neh­mung nur be­kun­det, dass der Kläger ihn um ei­ne Kündi­gung ge­be­ten ha­be. Zum nähe­ren Ver­lauf des Gesprächs hat er kei­ne An­ga­ben ge­macht. Es ist da­mit auch mit Blick auf die­se Aus­sa­ge nicht aus­ge­schlos­sen, dass der Kläger erst dann um ei­ne Kündi­gung bat, als der Zeu­ge ihn - wie vom Kläger gel­tend ge­macht - dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, die Be­klag­te ha­be kei­ne Ver­wen­dung mehr für ihn, und ver­sucht hat­te, ihm ei­ne Ei­genkündi­gung „schmack­haft“ zu

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ma­chen. Aus der Bit­te, ei­ne Kündi­gung zu er­hal­ten, ließe sich dann nicht fol­gern, der Kläger ha­be ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst ge­wollt. Auch nach den schrift­li­chen An­ga­ben des Zeu­gen war nicht aus­ge­schlos­sen, dass der Kläger sei­ne Bit­te vor die­sem Hin­ter­grund äußer­te. Selbst wenn er, wie von dem Zeu­gen schrift­lich mit­ge­teilt, zur Be­gründung auf sei­nen Wunsch hin­ge­wie­sen hätte, möglichst schnell Ar­beits­lo­sen­geld zu er­hal­ten, hätte er da­mit nur erläutert, war­um er nicht selbst kündi­gen wer­de. 

3. Der Kla­ge­ver­zicht ist da­ge­gen nicht man­gels Schrift­form gemäß § 623 BGB un­wirk­sam. Er ist nicht Teil ei­nes ein­heit­li­chen Rechts­geschäfts der Par­tei­en zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses. 

a) Der Se­nat hat an­ge­nom­men, Ver­ein­ba­run­gen über ei­nen Kla­ge­ver­zicht im un­mit­tel­ba­ren zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung sei­en Auflösungs­verträge iSd. § 623 BGB und bedürf­ten da­her nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB der Un­ter­zeich­nung durch bei­de Par­tei­en (BAG 19. April 2007 - 2 AZR 208/06 - Rn. 20 f. und 25, BA­GE 122, 111; kri­tisch APS/Grei­ner 4. Aufl. § 623 BGB Rn. 9; Bau­er/Günther NJW 2008, 1617, 1618; Krets in FS Bau­er 2010 S. 601, 609; Linck in vHH/L 15. Aufl. § 4 Rn. 81a; Müller BB 2011, 1653; Preis/Rolfs Der Ar­beits­ver­trag 4. Aufl. II V 50 Rn. 35). Der er­for­der­li­che Zu­sam­men­hang muss je­doch die An­nah­me recht­fer­ti­gen, Kündi­gung und Kla­ge­ver­zicht sei­en ge­mein­sam nur ein an­de­res Mit­tel, um das Ar­beits­verhält­nis in Wirk­lich­keit im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men zu lösen (vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 208/06 - Rn. 26, 28, aaO). Fehlt es dar­an, wird das Ar­beits­verhält­nis nicht durch Ver­trag auf­gelöst, son­dern durch Kündi­gung. In der Ent­schei­dung vom 19. April 2007 hat der Se­nat ei­nen hin­rei­chen­den Zu­sam­men­hang dar­in er­blickt, dass die Ar­beit­ge­be­rin dem Ar­beit­neh­mer vor­ge­schla­gen hat­te, erst zu ei­nem nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist lie­gen­den Ter­min zu kündi­gen, so­fern die­ser auf ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ver­zich­te, und das Kündi­gungs­schrei­ben ent­spre­chend die­sem An­ge­bot aus­ge­fer­tigt hat­te (vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 208/06 - Rn. 14, aaO). 

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b) Im Streit­fall sind kei­ne Umstände fest­ge­stellt, die Kündi­gung und Kla­ge­ver­zicht als ein ein­heit­li­ches Rechts­geschäft zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­schei­nen ließen. Al­lein die zeit­li­che Nähe zwi­schen Kla­ge­ver­zicht und Er­halt der Kündi­gung ver­mag den er­for­der­li­chen Zu­sam­men­hang nicht zu be­gründen (im Er­geb­nis eben­so BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 28, BA­GE 124, 59). Auch aus dem von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Um­stand, der Kläger ha­be um die Kündi­gung ge­be­ten, ließe sich - wie aus­geführt - nicht ent­neh­men, die­ser ha­be selbst die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­wollt. 

II. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. 

1. Der Kläger verhält sich nicht treu­wid­rig, wenn er sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung be­ruft. Zwar käme dies in Be­tracht, wenn er selbst die Kündi­gung er­be­ten hätte, um ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses her­bei­zuführen. Umstände, die ei­nen sol­chen Wunsch des Klägers er­ken­nen ließen, sind aber - wie dar­ge­legt - we­der fest­ge­stellt noch von der Be­klag­ten hin­rei­chend vor­ge­tra­gen. 

2. Die Kündi­gung ist nicht aus Gründen in der Per­son des Klägers so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se nicht aus­rei­chend dar­ge­tan. Außer­dem sei die Kündi­gung un­verhält­nismäßig, weil mit dem Kläger die Durchführung ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung ver­ein­bart ge­we­sen sei. Die­se Erwägun­gen sind re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Die Be­klag­te ist ih­nen nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. 

III. Der An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Er ist auf ei­ne Beschäfti­gung für die Dau­er des Rechts­streits ge­rich­tet. Die­ser ist rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen. 

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IV. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen. 

Ber­ger
Nie­mann
Ra­chor
Nie­b­ler
Jan Eu­len