BAG, Ur­teil vom 18.03.2010, 8 AZR 77/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 77/09
16 Sa 236/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. März 2010

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. März 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Kog­lin und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Mall­mann für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 5. De­zem­ber 2008 - 16 Sa 236/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch darüber, ob dem Kläger ein Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ge­schlechts­be­zo­ge­ner Be­nach­tei­li­gung bei der Be­wer­be­r­aus­wahl zu­steht.

Die Be­klag­te ist ei­ne Stadt mit ca. 53.000 Ein­woh­nern. Mit In­se­rat vom 3. März 2007 schrieb sie in der West­deut­schen All­ge­mei­nen Zei­tung die Stel­le ei­ner kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten aus. Die An­zei­ge lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„Die Stadt N sucht Sie frühestmöglich als

GLEICHS­TEL­LUN­GS­BE­AUF­TRAG­TE

Ih­re Auf­ga­ben
• Mit­wir­kung an der Um­set­zung des Ver­fas­sungs­auf­tra­ges der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern in der Stadt N und in­ner­halb der Stadt­ver­wal­tung. Zu die­sem Zweck bie­tet die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te kom­pe­ten­te und en­ga­gier­te Hil­fe und Un­terstützung bei sämt­li­chen frau­en- und gleich­stel­lungs­re­le­van­ten Fra­ge­stel­lun­gen an.
• Die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te hat ei­nen Schwer-punkt ih­rer Ar­beit in der Ver­bes­se­rung der Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie. Da­zu gehört die Ana­ly­se, Ent­wick­lung von Lösungs­ansätzen, Be­ra­tung und In­iti­ie­rung von Maßnah­men.
• Die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te un­terstützt die Ver­wal­tung und die Po­li­tik bei frau­en- und gleich­stel­lungs­re­le­van­ten Ent­schei­dun­gen.
• Sie ent­wi­ckelt und in­iti­iert Maßnah­men mit dem Ziel des Ab­baus von Be­nach­tei­li­gun­gen, ins­be­son­de­re zu frau­en- und mädchen­re­le­van­ten The­men.
 

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• Die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te ar­bei­tet im Rah­men ih­res ge­setz­li­chen Auf­tra­ges mit sämt­li­chen frau­en­re­le­van­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, Initia­ti­ven und In­sti­tu­tio­nen zu­sam­men und stellt Öffent­lich­keit für die ent­spre­chen­den Fra­gen her. Ei­ner der Schwer-punk­te liegt in der In­te­gra­ti­ons­ar­beit mit zu­ge­wan­der­ten Frau­en, so­wohl in der In­iti­ie­rung von Pro­jek­ten und Be­ra­tung/Be­treu­ung von Grup­pen als auch in der Ein­zel­be­ra­tung.
• Die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te berät Bürge­rin­nen und Bürger in Gleich­stel­lungs­fra­gen und bie­tet Un­terstützung in Fällen von Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung. Wir er­war­ten
• ein ab­ge­schlos­se­nes Fach­hoch­schul­stu­di­um oder ei­ne ver­gleich­ba­re Aus­bil­dung in ei­ner pädago­gi­schen bzw. geis­tes­wis­sen­schaft­li­chen Fach­rich­tung,
• nach­weis­ba­re Er­fah­rung in der ak­ti­ven Frau­en­ar­beit,
• Be­ra­tungs­er­fah­rung und Me­tho­den­kom­pe­tenz,
• ein ho­hes Maß an En­ga­ge­ment, Ko­ope­ra­ti­ons- und Kon­fliktfähig­keit,
• rhe­to­ri­sche Stärken. ...“

We­gen des ho­hen An­teils ausländi­scher, vor al­lem mus­li­mi­scher Frau­en an der Wohn­bevölke­rung soll­te so­wohl fi­nan­zi­ell als auch zeit­lich ein Schwer­punkt der Tätig­keit in der In­te­gra­ti­ons­ar­beit mit zu­ge­wan­der­ten Frau­en lie­gen und zwar in der In­iti­ie­rung von Pro­jek­ten, der Be­ra­tung und Be­treu­ung von Grup­pen und in der Ein­zel­be­ra­tung. Die­se spe­zi­el­le Aus­rich­tung der Stel­le war im Rah­men der haus­in­ter­nen Dis­kus­si­on bei der Be­klag­ten in den po­li­ti­schen Ausschüssen be­reits vor der Aus­schrei­bung deut­lich ge­wor­den und Ge­gen­stand struk­tu­rel­ler po­li­ti­scher Ent­schei­dun­gen. Ei­ne Ge­le­gen­heit, bei der die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te Kon­takt zu mus­li­mi­schen Frau­en her­stel­len und die sie zur In­te­gra­ti­ons­ar­beit nut­zen soll, ist das jähr­lich statt­fin­den­de Fest „türki­scher Frau­en“, bei dem Männer nicht zu­ge­las­sen sind. Ei­nes der von der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten zu be­treu­en­den Pro­jek­te ist das „Frau­en­schwim­men“ für Mus­li­min­nen, bei dem die­se in ei­nem ab­ge­schot­te­ten Raum des Hal­len­ba­des un­ter sich blei­ben und in Ab­we­sen­heit von Männern schwim­men können.
 

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Mit Schrei­ben vom 5. März 2007 be­warb sich der Kläger auf die von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Er verfügt über ein mit dem Ti­tel Di­plom­kauf­mann ab­ge­schlos­se­nes Be­triebs­wirt­schafts­stu­di­um und ein Fern­stu­di­um der Volks­wirt­schafts­leh­re mit dem Ab­schluss als Di­plom­volks­wirt. Vom 1. Au­gust 2001 bis zum 31. Mai 2007 war er bei der R AG tätig und dort seit 13. Ja­nu­ar 2004 or­dent­li­ches Be­triebs­rats­mit­glied. In die­sem Rah­men erfüll­te der Kläger ua. die Auf­ga­ben ei­nes stell­ver­tre­ten­den Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten.

Mit Schrei­ben vom 20. März 2007 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, sei­ne Be­wer­bung ha­be nicht berück­sich­tigt wer­den können und be­gründe­te dies ua. wie folgt:

„... Lei­der muss ich Ih­nen mit­tei­len, dass Ih­re Be­wer­bung nicht berück­sich­tigt wer­den kann.

Die Nie­dersäch­si­sche Ge­mein­de­ord­nung gibt vor, dass das Amt der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten nur durch ei­ne Frau be­setzt wer­den darf. Ent­spre­chend der Ge­set­zes­be­gründung er­for­dern die tatsächli­chen ge­sell­schaft­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten es der­zeit noch, dass die kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten sich über­wie­gend um die Be­lan­ge der weib­li­chen Bevölke­rung kümmern wer­den, denn sie ist es, die auf­grund der struk­tu­rel­len Rah­men­be­din­gun­gen nicht im­mer ei­ne gleich­be­rech­tig­te Stel­lung er­lan­gen kann. Der in der Nie­dersäch­si­schen Ver­fas­sung ent­hal­te­ne Auf­trag zur Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­rech­ti­gung von Männern und Frau­en er­for­dert un­ter den ge­genwärti­gen Ge­ge­ben­hei­ten Maßnah­men, die über­wie­gend durch frau­enfördern­de Ele­men­te ge­kenn­zeich­net sind.

Wie ich des wei­te­ren Ih­ren Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ent­neh­me, erfüllen Sie außer­dem nicht die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­ten An­for­de­run­gen.“

§ 5a der Nie­dersäch­si­schen Ge­mein­de­ord­nung (NGO) idF vom 28. Ok­to­ber 2006 lau­tet aus­zugs­wei­se:

„(1) Ge­mein­den, die nicht Mit­glieds­ge­mein­den von Samt­ge­mein­den sind, ha­ben ei­ne Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te zu be­stel­len. Die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten der kreis­frei­en Städte, der großen selbständi­gen Städte, der Lan­des­haupt­stadt Han­no­ver und der Stadt Göttin­gen sind haupt­be­ruf-

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lich zu beschäfti­gen.

...

(4) Die Tätig­keit der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten hat das Ziel, zur Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern bei­zu­tra­gen. Sie wirkt nach Maßga­be der Absätze 6 und 7 an al­len Vor­ha­ben, Ent­schei­dun­gen, Pro­gram­men und Maßnah­men mit, die Aus­wir­kun­gen auf die Gleich­be­rech­ti­gung der Ge­schlech­ter und die An­er­ken­nung der gleich-wer­ti­gen Stel­lung von Frau­en und Männern in der Ge­sell­schaft ha­ben. Zur Ver­wirk­li­chung der in Satz 1 ge­nann­ten Ziel­set­zung, ins­be­son­de­re zur Ver­bes­se­rung der Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie, kann sie Vor­ha­ben und Maßnah­men an­re­gen, die

1. die Ar­beits­be­din­gun­gen in­ner­halb der Ver­wal­tung,

2. per­so­nel­le, wirt­schaft­li­che und so­zia­le An­ge­le­gen­hei­ten des öffent­li­chen Diens­tes der Ge­mein­de oder

3. An­ge­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Ge­mein­schaft

be­tref­fen. Der Rat kann der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten wei­te­re Auf­ga­ben zur Förde­rung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern über­tra­gen. ...

(5) Die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te ist un­mit­tel­bar der Bürger­meis­te­rin oder dem Bürger­meis­ter un­ter­stellt. ...“

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 10. April 2007 ließ der Kläger ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch iHv. 8.500,00 Eu­ro ge­genüber der Be­klag­ten we­gen ge­schlechts­be­zo­ge­ner Be­nach­tei­li­gung gel­tend ma­chen.

Mit sei­ner am 23. Mai 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die Zah­lung von 8.500,00 Eu­ro ver­langt. Er meint, die Be­klag­te ha­be ihn mit der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Aus­schrei­bung der Stel­le und der ent­spre­chend be­gründe­ten Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung un­zulässig we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. Er sei für die Stel­le ob­jek­tiv ge­eig­net und ent­spre­che dem An­for­de­rungs­pro­fil. Ins­be­son­de­re ha­be er mit sei­nen wirt­schafts­wis­sen­schaft­li­chen Stu­di­engängen die ge­for­der­te geis­tes­wis­sen­schaft­li­che Aus­bil­dung ab­sol­viert. So­weit § 5a NGO vor­se­he, das Amt der Gleich-
 

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stel­lungs­be­auf­trag­ten mit ei­ner Frau zu be­set­zen, sei dies eu­ro­pa­rechts­wid­rig. Die Höhe der ihm zu zah­len­den Entschädi­gung ha­be sich an drei Mo­nats­gehältern ent­spre­chend ei­nem Mit­tel­wert der Ent­gelt­stu­fe der Ent­gelt­grup­pe 11 des TVöD/VKA An­la­ge A zu ori­en­tie­ren.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 8.500,00 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 26. April 2007 zu zah­len, hilfs­wei­se ab Kla­ge­er­he­bung.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie ver­tritt die An­sicht, die Aus­schrei­bung der Stel­le aus­sch­ließlich für ei­ne Frau sei ge­recht­fer­tigt, weil das weib­li­che Ge­schlecht ei­ne un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit als Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te sei. Zu­dem sei der Kläger für die Stel­le auch des­halb ob­jek­tiv nicht ge­eig­net, weil er die in der Stel­len­an­zei­ge wei­ter ge­for­der­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht erfülle. We­der könne er Er­fah­run­gen in der ak­ti­ven Frau­en­ar­beit vor­wei­sen noch sei­en sei­ne wirt­schafts­wis­sen­schaft­li­chen Stu­di­en­ab­schlüsse als geis­tes­wis­sen­schaft­li­che zu qua­li­fi­zie­ren. Darüber hin­aus ver­lan­ge § 5a NGO die Be­stel­lung ei­ner weib­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Zah­lungs­be­geh­ren wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist nicht be­gründet. Ihm steht der gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch nicht zu.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Der Kläger ha­be ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf die
 

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Zah­lung ei­ner Entschädi­gung gem. § 15 Abs. 2 AGG, weil er durch die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung nicht un­zulässig we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den sei. Es feh­le al­ler­dings nicht of­fen­sicht­lich an sei­ner fach­li­chen Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le; auch sei sein Ge­schlecht mit-ursächlich für die un­ter­blie­be­ne Berück­sich­ti­gung sei­ner Be­wer­bung ge­we­sen. Die Be­schränkung der Be­wer­be­r­aus­wahl für das Amt der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten auf Frau­en sei nicht nach § 8 Abs. 1 AGG ge­recht­fer­tigt, weil das weib­li­che Ge­schlecht hierfür kei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­le. Die Be­schränkung des Am­tes auf Frau­en und da­mit § 5a NGO sei­en als po­si­ti­ve Maßnah­me nach § 5 AGG zulässig.

II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält im Er­geb­nis ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. Der Kläger hat kei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ge­gen die Be­klag­te.

1. Der Kläger gilt als Beschäftig­ter, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. Satz 2 AGG, oh­ne dass es hierfür dar­auf ankäme, ob er für die Po­si­ti­on des Gleich-stel­lungs­be­auf­trag­ten ob­jek­tiv ge­eig­net ist. Die ob­jek­ti­ve Eig­nung ei­nes Be­wer­bers ist kei­ne Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG (of­fen­ge­las­sen BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Der Wort­laut des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG bie­tet kei­nen An­halts­punkt für das Er­for­der­nis ei­nes sol­chen Tat­be­stands­merk­mals. Für ei­ne Aus­le­gung über den Wort­laut hin­aus be­steht auch an­ge­sichts des § 3 Abs. 1 AGG kein Bedürf­nis (vgl. un­ter II 3 a bb (1), an­ders noch zu § 611a BGB: BAG 12. No­vem­ber 1998 - 8 AZR 365/97 - BA­GE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14; 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - BGleiG E.II.2.1 BGB § 611a Nr. 2). Ob die sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung Vor­aus­set­zung der Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on ist (BAG 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - aaO), kann hier of­fen­blei­ben. An­halts­punk­te dafür, dass die Be­wer­bung des Klägers nicht ernst­haft war, be­ste­hen nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht.
 

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2. Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­be­rin iSd. § 15 AGG, weil sie als Ge­bietskörper­schaft ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts ist und Ar­beit­neh­mer beschäftigt, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 AGG.

3. Ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG setzt vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG ver­s­toßen hat (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt, wenn ihm ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 1 AGG zu­zu­rech­nen ist, die nicht auf­grund der §§ 8 bis 10 AGG oder nach § 5 AGG zulässig ist.

a) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde, wo­bei die sich nach­tei­lig aus­wir­ken­de Maßnah­me di­rekt an das ver­bo­te­ne Merk­mal an­knüpfen muss (BAG 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 943/06 - BA­GE 123, 358 = AP AGG § 33 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5).

aa) Der Kläger wur­de ungüns­ti­ger be­han­delt als tatsächli­che oder po­ten­ti­el­le Be­wer­be­rin­nen, denn sei­ne Be­wer­bung wur­de ab­ge­lehnt, oh­ne dass er zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wur­de. Die hier­in lie­gen­de Ver­sa­gung der Chan­ce auf Ein­stel­lung stellt ei­ne ungüns­ti­ge Be­hand­lung dar un­abhängig da­von, ob ei­ne Ein­stel­lung an­dern­falls er­folgt wäre (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; zur Be­nach­tei­li­gung im Ver­fah­ren auch: BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276).

bb) Die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung des Klägers er­folg­te in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.

(1) Das Vor­lie­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on setzt vor­aus, dass der Kläger ob­jek­tiv für die Po­si­ti­on des Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten ge­eig­net war, denn ver­gleich­bar (nicht: gleich!) ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Ar­beit­neh­mer,

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die glei­cher­maßen die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die zu be­set­zen­de Stel­le auf-wei­sen. Hin­sicht­lich der ge­nau­en Ver­or­tung der Fra­ge der ob­jek­ti­ven Eig­nung sind Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur un­ein­heit­lich. Teil­wei­se wird sie als Vor­aus­set­zung der Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on des Be­wer­bers an­ge­se­hen (LAG Rhein­land-Pfalz 11. Ja­nu­ar 2008 - 6 Sa 522/07 - LA­GE AGG § 15 Nr. 3; ErfK/Schlach­ter 10. Aufl. § 6 AGG Rn. 3) oder dies je­den­falls er­wo­gen (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1), teil­wei­se im Rah­men des Be­griffs der Be­nach­tei­li­gung bei § 3 Abs. 1 AGG ge­prüft (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 15, 18, vgl. aber auch § 6 Rn. 10; Adom­eit/Mohr NZA 2007, 179, 182; wohl auch Däubler/Bertz­bach-Däubler AGG 2. Aufl. § 7 Rn. 9; für ei­nen An­spruch aus dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in Ver­bin­dung mit der RL 2000/78/EG: BAG 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - NZA 2006, 1217). Je­den­falls aber wird über­wie­gend zu Recht für das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung ver­langt, dass ei­ne Per­son, die an sich für die Tätig­keit ge­eig­net wäre, nicht aus­gewählt oder schon nicht in Be­tracht ge­zo­gen wird (so aus­drück­lich BAG 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Däubler/Bertz­bach-Däubler aaO; Adom­eit/Mohr AGG § 22 Rn. 27; ErfK/Schlach­ter aaO; aA: vgl. Schiek/Ko­cher AGG § 22 Rn. 25, § 3 Rn. 7; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 26. No­vem­ber 2008 - 15 Sa 517/08 - LA­GE AGG § 22 Nr. 1, das die man­geln­de Eig­nung im Er­geb­nis als Ein­wen­dung des An­spruchs­geg­ners be­greift). Könn­te nämlich ein ob­jek­tiv un­ge­eig­ne­ter Be­wer­ber im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, wenn für den Ar­beit­ge­ber auch das ver­bo­te­ne Merk­mal ein Mo­tiv der un­ter­blie­be­nen Ein­stel­lung war, stünde dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, der nicht dar­in be­steht, ei­ne un­red­li­che Ge­sin­nung des (po­ten­ti­el­len) Ar­beit­ge­bers zu sank­tio­nie­ren, son­dern vor un­ge­recht­fer­tig­ter Be­nach­tei­li­gung zu schützen. Da­bei ist es na­he­lie­gen­der, nach dem In­kraft­tre­ten des AGG an die Le­gal­de­fi­ni­ti­on des § 3 Abs. 1 AGG an­zu­knüpfen, der aus­drück­lich von dem Er­for­der­nis ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on spricht, als die ob­jek­ti­ve Eig­nung als un­ge­schrie­be­ne Vor­aus­set­zung der Be­wer­be­rei­gen­schaft zu be­grei­fen. Maßgeb­lich für die ob­jek­ti­ve Eig­nung ist da­bei nicht das for­mel­le An­for­de­rungs-
 

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pro­fil wel­ches der Ar­beit­ge­ber er­stellt hat, son­dern die An­for­de­run­gen, wel­che an die je­wei­li­ge Tätig­keit nach der im Ar­beits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung ge­stellt wer­den (vgl. Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 3 Rn. 15, an­ders aber § 6 Rn. 10; vgl. Däubler/Bertz­bach-Däubler aaO). Die ob­jek­ti­ve Eig­nung ist zu tren­nen von der in­di­vi­du­el­len fach­li­chen und persönli­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Be­wer­bers (eben­so Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 3 Rn. 15, 18; ähn­lich Däubler/Bertz­bach-Däubler aaO), die nur als Kri­te­ri­um der Aus­wah­l­ent­schei­dung auf der Ebe­ne der Kau­sa­lität zwi­schen Be­nach­tei­li­gung und ver­bo­te­nem Merk­mal ei­ne Rol­le spielt (eben­so mit an­de­rem Aus­gangs­punkt: Schiek/Ko­cher § 22 Rn. 24, 25). Da­mit ist gewähr­leis­tet, dass der Ar­beit­ge­ber über den der Stel­le zu­ge­ord­ne­ten Auf­ga­ben­be­reich frei zu ent­schei­den hat, wie Art. 12 Abs. 1 GG es ge­bie­tet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, aaO), aber nicht durch das Stel­len hierfür nicht er­for­der­li­cher An­for­de­run­gen an Be­wer­ber die Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on selbst ge­stal­ten und den Schutz des AGG de fac­to be­sei­ti­gen kann (vgl. Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 36; Däubler/Bertz­bach-Däubler aaO, die des­halb ein er­heb­li­ches bzw. of­fen­kun­di­ges Eig­nungs­de­fi­zit ver­lan­gen). Be­wer­ber, wel­che die auf der zu be­set­zen­den Stel­le aus­zuüben­den Tätig­kei­ten grundsätz­lich ver­rich­ten können, oh­ne aber je­de Vor­aus­set­zung des An­for­de­rungs­pro­fils zu erfüllen, bedürfen des Schut­zes vor Dis­kri­mi­nie­rung, weil ge­ra­de An­for­de­rungs­pro­fi­le in Stel­len­an­zei­gen häufig Qua­li­fi­ka­tio­nen be­nen­nen, de­ren Vor­han­den­sein der Ar­beit­ge­ber sich für den Ide­al­fall zwar wünscht, die aber kei­nes­falls zwin­gen­de Vor­aus­set­zung ei­ner er­folg­rei­chen Be­wer­bung sind. Eben­falls kei­nen Ein­fluss auf die Be­ur­tei­lung der Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on kann aus ge­set­zes-sys­te­ma­ti­schen Erwägun­gen das Vor­lie­gen des ver­bo­te­nen Merk­mals selbst ha­ben. Ob an des­sen Feh­len bzw. Vor­lie­gen aus­nahms­wei­se an­ge­knüpft wer­den darf, ist nicht für den Tat­be­stand der Be­nach­tei­li­gung, son­dern al­lein für de­ren mögli­che Recht­fer­ti­gung nach den §§ 8 bis 10 AGG und § 5 AGG re­le­vant.

(2) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die ob­jek­ti­ve Eig­nung des Klägers be­jaht, hält dies un­ter Be­ach­tung der dar­ge­leg­ten Maßstäbe ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. Zu Recht lässt das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­hin-

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ste­hen, ob die vom Kläger ab­ge­schlos­se­nen wirt­schafts­wis­sen­schaft­li­chen Stu­di­engänge als geis­tes­wis­sen­schaft­lich zu qua­li­fi­zie­ren sind. Für die Fra­ge, ob ein Be­wer­ber ge­eig­net ist, die Auf­ga­ben ei­ner Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten wahr­zu­neh­men, mag es ei­ne Rol­le spie­len, ob er über­haupt ei­ne Aus­bil­dung ab­ge­schlos­sen und im Rah­men ei­ner sol­chen ge­lernt hat, Pro­ble­me zu ana­ly­sie­ren und sys­te­ma­ti­sche Lösun­gen zu er­ar­bei­ten. Auf be­stimm­te, im Rah­men ei­nes wirt­schafts­wis­sen­schaft­li­chen Stu­di­ums nicht ver­mit­tel­te In­hal­te da­ge­gen kam es auch der Be­klag­ten nicht an, denn sie hat mit der all­ge­mein ge­hal­te­nen For­mu­lie­rung „... in ei­ner pädago­gi­schen bzw. geis­tes­wis­sen­schaft­li­chen Fach­rich­tung“ ge­ra­de nicht kon­kret vor­han­de­nes Fach­wis­sen zur Vor­aus­set­zung ge­macht, son­dern höchs­tens rein tech­ni­sche Aus­bil­dungsgänge aus­ge­schlos­sen. Der ob­jek­ti­ven Eig­nung des Klägers steht auch nicht ent­ge­gen, dass er nicht über Er­fah­run­gen in der „ak­ti­ven Frau­en­ar­beit“ verfügte. So war er un­strei­tig über ei­nen Zeit­raum von über drei Jah­ren im Rah­men sei­ner Be­triebs­ratstätig­keit mit Gleich­stel­lungs­fra­gen be­traut. Dies im­pli­ziert „ak­ti­ve Frau­en­ar­beit“, weil er sich da­bei zwangsläufig auch mit ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Pro­ble­men von Frau­en im Zu­sam­men­hang mit de­ren Er­werbstätig­keit zu be­fas­sen hat­te. Im Übri­gen ist die nach An­sicht der Be­klag­ten hier­mit an­ge­spro­che­ne Er­fah­rung in der Zu­sam­men­ar­beit mit Frau­en­grup­pen für die Po­si­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten zwar si­cher hilf­reich und von ihr erwünscht. Es kann aber nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der­ar­ti­ge Vor­er­fah­run­gen für die zu er­brin­gen­den Tätig­kei­ten so zwin­gend sind, dass die Be­klag­te die Ein­stel­lung ei­ner nicht über sie verfügen­den Be­wer­be­rin gar nicht in Be­tracht ge­zo­gen hätte.

cc) Die Be­nach­tei­li­gung des Klägers er­folg­te aus­weis­lich der Be­gründung der Be­klag­ten im Ab­leh­nungs­schrei­ben und nach ih­ren schriftsätz­li­chen Dar­le­gun­gen we­gen sei­nes Ge­schlechts. Es reicht für die Kau­sa­lität des ver­bo­te­nen Merk­mals iSd. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 AGG aus, wenn in ei­nem Mo­tivbündel, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat, das Merk­mal als Kri­te­ri­um ent-hal­ten ge­we­sen ist (BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276). Dies ist hier der Fall, ob­wohl die Be­klag­te da­von aus­ging, durch § 5a NGO schon for­mell an der Ein­stel­lung ei­nes Man­nes ge­hin­dert zu sein. Sie hat
 

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nämlich zum Aus­druck ge­bracht, dass sie die ih­rer An­sicht nach dem § 5a NGO zu­grun­de lie­gen­de ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung teilt, wo­nach die ge­sell­schaft­li­chen Be­din­gun­gen die Be­set­zung des Am­tes mit ei­ner Frau er­for­dern. Außer­dem hält sie ei­ne sol­che we­gen der auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu leis­ten­den In­te­gra­ti­ons­ar­beit für zwin­gend nötig. Dass sie zu­dem der Auf­fas­sung ist, der Kläger ent­spre­che auch nicht den An­for­de­run­gen des Stel­len­pro­fils, ändert an der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung des Klägers nichts, weil das ver­bo­te­ne Merk­mal für die Aus­wah­l­ent­schei­dung le­dig­lich mit­ursächlich ge­we­sen sein muss.

b) Zu Un­recht ver­neint das Be­ru­fungs­ge­richt die Zulässig­keit der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts nach § 8 Abs. 1 AGG. Das weib­li­che Ge­schlecht ist für die zu be­set­zen­de Stel­le we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung, de­ren Zweck rechtmäßig und die an­ge­mes­sen ist. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus der Ent­schei­dung des Se­nats vom 12. No­vem­ber 1998 (- 8 AZR 365/97 - BA­GE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14).

aa) § 8 Abs. 1 AGG stellt mit dem Er­for­der­nis, das Merk­mal nach § 1 AGG müsse ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung für die Tätig­keit dar­stel­len, nach der Recht­spre­chung des Se­nats (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1) in­halt­lich kei­ne ge­rin­ge­ren An­for­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung als § 611a BGB in der bis 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung. Die­ser hat für die Zulässig­keit der Dif­fe­ren­zie­rung nach dem Ge­schlecht ver­langt, dass die­ses un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Er­brin­gung der Tätig­keit ist. Dem­ent­spre­chend kann das Ge­schlecht nur dann iSd. § 8 Abs. 1 AGG ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung bil­den, wenn die Tätig­keit oh­ne das Merk­mal je­den­falls nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt wer­den kann. Ab­zu­stel­len ist auf die kon­kret vom Ar­beit­neh­mer aus­zuüben­de Tätig­keit, die sich nach dem vom Ar­beit­ge­ber fest­ge­leg­ten Un­ter­neh­mens­kon­zept rich­tet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - aaO). Das vom Ar­beit­ge­ber ge­for­der­te

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Merk­mal muss um we­sent­lich sein zu können, für die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­ge­be­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung ei­ne prägen­de Be­deu­tung ha­ben, wo­bei es nicht dar­auf an­kommt, wel­cher zeit­li­che An­teil der Tätig­keit be­trof­fen ist, son­dern dar­auf, ob das Merk­mal für die Er­rei­chung des un­ter­neh­me­ri­schen Zwecks er­for­der­lich ist. Das Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal darf nicht nur für un­be­deu­ten­de, für den Ar­beits­platz nicht cha­rak­te­ris­ti­sche Tätig­kei­ten not­wen­dig sein (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - aaO).

bb) Zu­tref­fend nimmt das Lan­des­ar­beits­ge­richt an, dass die Ab­leh­nung der Be­wer­bung des Klägers auch auf­grund sei­nes Ge­schlechts nicht schon des­halb nach § 8 AGG zulässig ist, weil § 5a NGO die Be­set­zung des Am­tes der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten mit ei­ner Frau ge­bie­tet. § 5a NGO ver­wen­det durch­ge­hend die weib­li­che Form „Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te“ und „Ver­tre­te­rin“, während im Übri­gen bei­de gram­ma­ti­ka­li­sche For­men Ver­wen­dung fin­den - et­wa „der Bürger­meis­te­rin oder dem Bürger­meis­ter“ in § 5a Abs. 5 NGO. Die­se ge­setz­li­che Be­schränkung auf ein be­stimm­tes Ge­schlecht des Stel­len­in­ha­bers führt je­doch nicht zwin­gend zur Recht­fer­ti­gung ei­ner auf sie gestütz­ten Maßnah­me. Die­se ist ih­rer­seits nur wirk­sam, wenn bezüglich des ge­re­gel­ten Sach­ver­halts die eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben des Art. 14 Abs. 2 RL 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen (Neu­fas­sung) - und da­mit auch des § 8 AGG - in­halt­lich erfüllt sind und die Be­schränkung im Hin­blick auf Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 und 3 GG ver­fas­sungs­gemäß ist (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ja­nu­ar 2010 § 8 Rn. 43; Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 8 Rn. 6).

cc) Ob § 5a NGO mit Eu­ro­pa­recht (ins­be­son­de­re der RL 2006/54/EG), Art. 33 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 2 und 3 GG ver­ein­bar ist, kann aber of­fen­blei­ben. Es kommt nämlich nicht dar­auf an, ob das weib­li­che Ge­schlecht ge­ne­rell für das Amt der nach § 5a NGO zu be­stel­len­den kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten iSd. § 8 Abs. 1 AGG ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt (ver­nei­nend für die nach der Ge­mein­de­ord­nung Nord-

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rhein-West­fa­lens zu be­stel­len­de Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te mit dem dort fest­ge­leg­ten Auf­ga­ben­be­reich: BAG 12. No­vem­ber 1998 - 8 AZR 365/97 - BA­GE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14), son­dern, ob dies im Hin­blick auf die kon­kret von der Be­klag­ten ge­such­te Gleich-stel­lungs­be­auf­trag­te der Fall ist. Dies ist nach dem Stel­len­zu­schnitt zu be­ja­hen.

(1) Die von der Be­klag­ten ge­such­te Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te soll an der Um­set­zung des Ver­fas­sungs­auf­tra­ges der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern in der Stadt und in der Stadt­ver­wal­tung mit­wir­ken. Schwer­punk­te ih­rer Tätig­keit sol­len in der Ver­bes­se­rung der Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie und in der In­te­gra­ti­ons­ar­beit mit zu­ge­wan­der­ten Frau­en lie­gen. Die­se In­te­gra­ti­ons­ar­beit, die un­strei­tig ins­be­son­de­re Mus­li­min­nen be­trifft, soll im Rah­men der In­iti­ie­rung von Pro­jek­ten und der Be­ra­tung von Grup­pen so­wie der Ein­zel­be­ra­tung er­fol­gen. Außer­dem soll die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te zum Ab­bau von Be­nach­tei­li­gun­gen Maßnah­men ins­be­son­de­re zu frau­en- und mädchen­re­le­van­ten The­men ent­wi­ckeln. Sie soll mit al­len frau­en­re­le­van­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, Initia­ti­ven und In­sti­tu­tio­nen zu­sam­men­ar­bei­ten und Un­terstützung bei Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung bie­ten.

(2) Zur Er­brin­gung ei­nes Teils die­ser Tätig­kei­ten ist das weib­li­che Ge­schlecht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung, weil sie von ei­nem Mann nicht aus­geübt wer­den könn­ten, oh­ne den ver­folg­ten Zweck zu gefähr­den. Zwar kann ein Mann grundsätz­lich in glei­cher Wei­se wie ei­ne Frau an der Gleich­be­rech­ti­gung von Männern und Frau­en mit­wir­ken (so auch BAG 12. No­vem­ber 1998 - 8 AZR 365/97 - BA­GE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14) und Maßnah­men zur Ver­bes­se­rung der Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und Fa­mi­lie ent­wi­ckeln. Et­was an­de­res gilt aber für die Pro­jek­te und Be­ra­tungs­an­ge­bo­te zur In­te­gra­ti­on zu­ge­wan­der­ter Frau­en. Zwar ha­ben vie­le Mus­li­min­nen kei­ne Schwie­rig­kei­ten, mit Männern zu kom­mu­ni­zie­ren. Die­se Frau­en bedürfen in der Re­gel aber auch kei­ner in­te­gra­ti­ven An­ge­bo­te. Mus­li­min­nen da­ge­gen, de­ren All­tags­le­ben von tra­di­tio­nel­len Mus­tern und Rol­len­ver­tei­lun­gen ge­prägt ist und die ge­ra­de des­halb mit in­te­gra­ti­ven An­ge­bo­ten er­reicht wer­den sol­len, ha­ben zum ei­nen auf­grund kul­tu­rel­ler Vor­verständ­nis­se Schwie­rig­kei­ten, sich an ei­nen
 

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Mann zu wen­den und wer­den zum an­de­ren häufig un­ter ei­nem erhöhten Recht­fer­ti­gungs­druck sei­tens ih­res fa­mi­liären und ge­sell­schaft­li­chen Um­fel­des ste­hen, wenn sie an ei­nem von ei­nem Mann ge­lei­te­ten Pro­jekt teil­neh­men möch­ten. Auch wenn die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te nicht selbst das Pro­jekt lei­tet, wird sie doch häufig die ers­te An­sprech­part­ne­rin für In­ter­es­sen­tin­nen sein. So wäre et­wa der Er­folg des Frau­en­schwim­mens des­halb nicht nur gefähr­det, wenn der Kläger als Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ter es selbst be­treu­en würde, son­dern be­reits wenn er als des­sen Initia­tor in Er­schei­nung träte, et­wa in­dem er te­le­fo­nisch Aus­kunft zu Schwimm­zei­ten oder Kos­ten er­teil­te. Noch deut­li­cher zeigt sich die Not­wen­dig­keit des weib­li­chen Ge­schlechts der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten im Be­reich der vor­ge­se­he­nen Be­ra­tung. Vor­aus­set­zung für die Wahr­neh­mung von Be­ra­tungs­an­ge­bo­ten ist die Kennt­nis von die­sen. Nach dem un­strei­ti­gen und da­mit dem Re­vi­si­ons­ur­teil zu­grun­de zu le­gen­den Vor­trag der Be­klag­ten leis­tet die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te in­ten­si­ve In­te­gra­ti­ons­ar­beit im Rah­men von Ver­an­stal­tun­gen türki­scher Frau­en, zu de­nen Männer kei­nen Zu­tritt ha­ben. Schon die Kon­takt­auf­nah­me wäre al­so für ei­nen männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten deut­lich er­schwert. Zu­ge­wan­der­te Frau­en und Mädchen, die tatsächlich der Be­ra­tung bedürfen, wird es zu­dem in al­ler Re­gel sehr schwer fal­len, sich ei­nem Mann zu of­fen­ba­ren, zu­mal ih­re Pro­ble­me häufig ge­ra­de mit der Vor­macht­stel­lung männ­li­cher Fa­mi­li­en­mit­glie­der in tra­di­tio­nell aus­ge­rich­te­ten mus­li­mi­schen Fa­mi­li­en zu­sam­menhängen - et­wa im Hin­blick auf Fra­gen der Selbst­be­stim­mung bei der Wahl von Schul- und Aus­bil­dungs­platz, des all­ge­mei­nen Le­bens­stils, der Ehe­sch­ließung oder der Ge­bur­ten­kon­trol­le.

Auch im Be­reich der vor­ge­se­he­nen Zu­sam­men­ar­beit mit frau­en­re­le­van­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, Initia­ti­ven und In­sti­tu­tio­nen wäre der ver­folg­te Zweck bei Be­set­zung der Stel­le mit ei­nem Mann gefähr­det. „Frau­en­re­le­van­te Or­ga­ni­sa­tio­nen“ sind ganz über­wie­gend sol­che, de­ren Ar­beit sich auf ne­ga­ti­ve Er­fah­run­gen von Frau­en und Mädchen mit Männern gründet, et­wa Frau­enhäuser, An­lauf­stel­len für se­xu­ell miss­brauch­te Mädchen, Frau­en­not­ru­fe oder be­ruf­li­che Frau­en­netz­wer­ke. Nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­se Or­ga­ni­sa­tio­nen die Ko­ope­ra­ti­on mit
 

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ei­ner weib­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten nicht nur be­vor­zu­gen, son­dern mit ei­nem männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten gar nicht zu­sam­men­ar­bei­ten möch­ten oder können. So­weit die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te nach dem Stel­len­pro­fil kon­kre­te Un­terstützung in Fällen von Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung leis­ten soll, ist zwar nicht für je­de Fall­ge­stal­tung zwin­gend, dass sich ei­ne po­ten­ti­ell dis­kri­mi­nier­te Frau nicht auch an ei­nen männ­li­chen Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten wen­den würde. Sol­che Fall­ge­stal­tun­gen sind aber - et­wa im Be­reich se­xu­el­ler Belästi­gun­gen oder auf­grund ge­schlechts­be­zo­ge­ner persönli­cher Her­ab­set­zun­gen - möglich und bil­den ei­nen Teil des Auf­ga­ben­be­reichs.

(3) Das weib­li­che Ge­schlecht ist für die von der Be­klag­ten vor­ge­ge­be­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung prägend und be­trifft nicht nur un­be­deu­ten­de, für den Ar­beits­platz nicht cha­rak­te­ris­ti­sche Ar­bei­ten. Auf der In­te­gra­ti­ons­ar­beit liegt nach dem von der Be­klag­ten er­stell­ten Stel­len­pro­fil ein Schwer­punkt der Tätig­keit und der Zu­sam­men­ar­beit mit frau­en­re­le­van­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen und der Un­terstützung in Fällen von Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung kommt je­den­falls kei­ne nur un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung zu.

(4) Der von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne, das weib­li­che Ge­schlecht be­din­gen­de Stel­len­zu­schnitt be­geg­net kei­nen Be­den­ken. Die Be­stim­mung des spe­zi­fi­schen be­ruf­li­chen Tätig­keits­be­reichs und der dar­aus ab­zu­lei­ten­den be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen ist Teil der nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Un­ter­neh­mer­frei­heit (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Auch im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes ob­liegt es dem Dienst­herrn, die Dienst­pos­ten nach or­ga­ni­sa­to­ri­schen Bedürf­nis­sen und Möglich­kei­ten aus­zu­ge­stal­ten (BVerfG 8. Ok­to­ber 2007 - 2 BvR 1846/07 ua. - mwN, NVwZ 2008, 69; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, aaO). Um die An­for­de­run­gen von Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG, § 1 AGG si­cher­zu­stel­len, muss der ver­folg­te un­ter­neh­me­ri­sche Zweck zu­dem rechtmäßig sein, darf al­so nicht ge­gen ei­ne Ver­bots­norm ver­s­toßen, und die ge­stell­te An­for­de­rung muss an­ge­mes­sen sein. Dies be­dingt ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung zwi­schen dem ver­folg­ten un­ter­neh­me­ri­schen Zweck ei­ner­seits und dem Nach­teil für den
 

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Beschäftig­ten oder Be­wer­ber an­de­rer­seits (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 35; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - aaO).

Auf­ga­be der kom­mu­na­len Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten ist es, im Rah­men der ge­meind­li­chen Tätig­keit das ver­fas­sungs­recht­li­che Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot um­zu­set­zen. Ziel­grup­pe die­ser Tätig­keit sind des­halb vor al­lem die Ein­woh­ner der Ge­mein­de. Dem­ent­spre­chend hat nach § 5a NGO die Tätig­keit der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­rech­ti­gung von Männern und Frau­en zum Ziel. In­so­weit kann die­se Maß-nah­men an­re­gen, die An­ge­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Ge­mein­schaft be­tref­fen. Außer­dem wirkt sie an al­len Vor­ha­ben, Ent­schei­dun­gen und Maßnah­men mit, die Aus­wir­kun­gen auf die An­er­ken­nung der gleich­wer­ti­gen Stel­lung von Männern und Frau­en in der Ge­sell­schaft ha­ben. Die kon­kre­te Gleich­stel­lungs­po­li­tik ob­liegt da­bei den Ge­mein­den. We­gen der Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie des Art. 28 Abs. 2 GG können sie die Funk­ti­on der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten im Ein­zel­nen aus­ge­stal­ten und Prio­ritäten in de­ren Tätig­keit set­zen, um so auf ört­li­che Be­son­der­hei­ten zu re­agie­ren (BVerfG 26. Ok­to­ber 1994 - 2 BvR 445/91 - BVerfGE 91, 228; VGH Nord­rhein-West­fa­len 15. Ja­nu­ar 2002 - 40/00 - NVwZ 2002, 1502). Es be­geg­net in­so­fern kei­nen Be­den­ken, wenn die Be­klag­te auf­grund ih­res ho­hen An­teils zu­ge­wan­der­ter Frau­en an der Bevölke­rung ei­nen Schwer­punkt in der In­te­gra­ti­ons­ar­beit mit ausländi­schen Frau­en setzt, denn die­se be­trifft An­ge­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Ge­mein­schaft (vgl. hier­zu LAG Nie­der­sach­sen 3. No­vem­ber 2003 - 5 Sa 70/03 E - ZTR 2004, 308) und dient der An­er­ken­nung der gleich­wer­ti­gen Stel­lung von Männern und Frau­en in der Ge­sell­schaft. Eben­so kann die Ge­mein­de die Wahr­neh­mung der ge­setz­li­chen Auf­ga­ben der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten mit der Über­tra­gung ei­ner Sach­be­ar­bei­tung für be­son­de­re Frau­en­fra­gen ver­bin­den (Ga­let­te in: KVR SH-GO Stand No­vem­ber 2009 § 2 Rn. 43). In­so­fern konn­te die Be­klag­te auch das Stel­len­pro­fil da­hin­ge­hend zu­schnei­den, dass die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te ins­be­son­de­re Maßnah­men zu frau­en- und mädchen­re­le­van­ten The­men ent­wi­ckeln und be­son­ders mit frau­en­re­le­van­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, Initia­ti­ven und In­sti­tu­tio­nen zu­sam­men­ar­bei­ten soll.
 

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Der ver­folg­te Zweck, die In­te­gra­ti­on zu­ge­wan­der­ter Frau­en zu fördern und die­se im Rah­men von Grup­pen- und Ein­zel­be­ra­tung zu un­terstützen so­wie ge­zielt der Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en ent­ge­gen­zu­wir­ken, ist rechtmäßig, denn er verstößt nicht ge­gen ei­ne Ver­bots­norm.

Zur Er­rei­chung die­ses Zwecks ist es an­ge­mes­sen, den Be­wer­ber­kreis für das Amt der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten auf Frau­en zu be­schränken. Die Abwägung der ge­trof­fe­nen Grund­rech­te und des eu­ropäischen Primärrechts (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1) er­gibt, dass der männ­li­chen Be­wer­bern da­mit zu­gefügte Nach­teil im Hin­blick auf den ver­folg­ten Zweck verhält­nismäßig ist. We­gen der nach Art. 12 GG geschütz­ten Un­ter­neh­mer­frei­heit kann der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich be­stim­men, wel­chen un­ter­neh­me­ri­schen Zweck er ver­folgt (BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 636/01 - BA­GE 103, 31 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124). Um den Schutz der Rech­te des Be­wer­bers nach Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG zu gewähr­leis­ten, hat je­doch ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le statt­zu­fin­den. Des­halb kann der Ar­beit­ge­ber das Vor­han­den­sein ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals nicht ver­lan­gen, wenn er in willkürli­cher Wei­se ei­nen Ar­beits­platz ein­ge­rich­tet hat, für des­sen Be­set­zung ge­ra­de ein in § 1 AGG ge­nann­tes Merk­mal un­ver­zicht­bar ist (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, aaO). Liegt dem Un­ter­neh­mens­kon­zept ei­ne be­stimm­te Er­war­tung Drit­ter zu­grun­de, darf die­se nicht ih­rer­seits dis­kri­mi­nie­rend sein (Däubler/Bertz­bach-Brors § 8 Rn. 13). In­so­weit ist da­von aus­zu­ge­hen, dass Er­war­tun­gen Drit­ter, die auf de­ren Scham­gefühl be­ru­hen, eben­so wie die Not­wen­dig­keit ei­ner be­stimm­ten Ge­schlechts­zu­gehörig­keit zur Au­then­ti­zität der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung le­gi­tim sind und ih­nen kein dis­kri­mi­nie­ren­der Cha­rak­ter in­ne­wohnt (Bau­er/Göpfert/Krie­ger § 8 Rn. 29, 30; v. Ro­et­te­ken § 8 Rn. 56; Adom­eit/Mohr § 8 Rn. 32, 34). Glei­ches gilt, wenn ein Ver­trau­ens­verhält­nis zu ei­ner be­stimm­ten Grup­pe er­for­der­lich ist und die­ses er­for­dert, dass der frag­li­che Ar­beit­neh­mer selbst die­ser Grup­pe an­gehört (eben­so Däubler/Bertz­bach-Brors aaO; Adom­eit/Mohr § 8 Rn. 35, 37), wie dies der Fall ist, wenn Op­fer von Dis­kri­mi­nie­rung be­ra­ten und be­treut wer­den (v. Ro­et­te­ken § 8 Rn. 65).
 

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Der Schutz der Persönlich­keits­rech­te der be­trof­fe­nen Frau­en, Art. 1, 2 GG und - bezüglich zu­ge­wan­der­ter Frau­en - der Zweck die­se und da­mit auch de­ren Kin­der ge­sell­schaft­lich zu in­te­grie­ren, über­wie­gen nach die­sen Grundsätzen das In­ter­es­se männ­li­cher Be­wer­ber, die Stel­le zu er­hal­ten. Die Mo­ti­va­ti­on ausländi­scher Frau­en, die der Be­ra­tung und In­te­gra­ti­on bedürfen, von Op­fern von Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung und von frau­en­spe­zi­fi­schen Or­ga­ni­sa­tio­nen, ei­ne Frau als An­sprech­part­ner zu wünschen, ist nicht ih­rer­seits dis­kri­mi­nie­rend. Sie be­ruht zum Teil auf Scham­gefühl oder dar­auf, dass es den Be­trof­fe­nen leich­ter fällt, ei­ner Frau zu ver­trau­en bzw., dass sie ei­ner Frau auf­grund de­ren Ge­schlechts ein bes­se­res Verständ­nis für ih­re ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Pro­ble­me zu­trau­en. Die­se Wer­tung deckt sich mit der des Se­nats in der Ent­schei­dung vom 12. No­vem­ber 1998 (- 8 AZR 365/97 - BA­GE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14), wo­nach es ei­ner Ge­mein­de über­las­sen bleibt, über die je­wei­li­ge Ge­mein­de­ord­nung hin­aus­ge­hen­de ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Vor­aus­set­zun­gen für die Stel­le der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten zu schaf­fen und die­se ins­be­son­de­re vor­lie­gen können, wenn Be­treu­ungs­si­tua­tio­nen im Verhält­nis zu Bürge­rin­nen auf­tre­ten, die aus­sch­ließlich von Frau­en wahr­ge­nom­men wer­den können.

Auch im Hin­blick auf Art. 33 Abs. 2 GG be­ste­hen kei­ne Be­den­ken ge­gen die von der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung. Ein dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des Art. 3 Abs. 3 GG un­ter­fal­len­des Merk­mal kann als Eig­nungs­merk­mal iSd. Art. 33 Abs. 2 GG nämlich aus­nahms­wei­se her­an-ge­zo­gen wer­den, wenn auf­grund der An­for­de­run­gen des Am­tes Be­wer­ber oh­ne die frag­li­che Ei­gen­schaft un­ge­eig­net sind und be­son­de­re ver­fas­sungs­recht­li­che Gründe für die Schaf­fung ei­nes sol­chen Amts spre­chen (Drei­er/Ma­sing Grund­ge­setz-Kom­men­tar 2. Aufl. Bd. 2 Art. 33 Rn. 46). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind - wie oben dar­ge­legt - erfüllt (eben­so ge­ne­rell für das Amt der kom­mu­na­len Frau­en­be­auf­trag­ten Drei­er/Ma­sing aaO).

dd) Der Recht­fer­ti­gung der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung nach § 8 AGG we­gen der kon­kret zu leis­ten­den Tätig­keit steht nicht ent­ge­gen, dass die Be-klag­te die Ab­leh­nung des Klägers im Schrei­ben vom 20. März 2007 schwer-

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punktmäßig nicht hier­mit, son­dern for­mal mit § 5a NGO be­gründet hat. Dies gölte auch dann, wenn die­se Norm un­wirk­sam sein soll­te. An­ders als im ver­wal­tungs­recht­li­chen Ver­fah­ren ist die Ver­ken­nung ei­nes Er­mes­sens­spiel­raums für die Recht­fer­ti­gung nach § 8 Abs. 1 AGG unschädlich, wenn des­sen Vor­aus­set­zun­gen ob­jek­tiv vor­lie­gen und der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber sich bei sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung je­den­falls auch auf den un­ter § 8 AGG zu sub­su­mie­ren­den Sach­ver­halt be­ruft. Auf die teil­wei­se un­zu­tref­fen­de Be­gründung ei­ner tatsächlich ge­recht­fer­tig­ten un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung kann ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht gestützt wer­den.

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

R. Kog­lin 

Mall­mann