BAG, Be­schluss vom 20.05.2010, 6 AZR 319/09 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 6 AZR 319/09 (A) 8 Sa 1016/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln Verkündet am 20. Mai 2010

BESCHLUSS

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Amt,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Mai 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Oye und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp be­schlos­sen:

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I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gemäß Art. 267 des Ver­trags über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Verstößt ei­ne ta­rif­li­che Ent­gelt­re­ge­lung für die An­ge­stell­ten im öffent­li­chen Dienst, die wie § 27 Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) in Ver­bin­dung mit dem Vergütungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT die Grund­vergütun­gen in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen nach Le­bens­al­ters­stu­fen be­misst, auch un­ter Berück­sich­ti­gung des primärrecht­lich gewähr­leis­te­ten Rechts der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen (jetzt Art. 28 GRC) ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (jetzt Art. 21 Abs. 1 GRC) in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG?

2. Falls die Fra­ge 1. durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on oder auf­grund der Vor­ga­ben in der Vor­ab-ent­schei­dung des Ge­richts­hofs durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­jaht wird:

a) Gibt das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Ge­stal­tungs­spiel­raum, ei­ne sol­che Dis­kri­mi­nie­rung da­durch zu be­sei­ti­gen, dass sie die An­ge­stell­ten un­ter Wah­rung ih­res im al­ten Ta­rif­sys­tem er­wor­be­nen Be­sitz­stan­des in ein neu­es ta­rif­li­ches Vergütungs­sys­tem über­lei­ten, wel­ches auf die Tätig­keit, Leis­tung und Be­rufs­er­fah­rung ab­stellt?

b) Ist die Fra­ge 2. a) je­den­falls dann zu be­ja­hen, wenn die endgülti­ge Zu­ord­nung der über­ge­lei­te­ten An­ge­stell­ten zu den Stu­fen in­ner­halb ei­ner Ent­gelt­grup­pe des neu­en ta­rif­li­chen Ent­gelt­sys­tems nicht al­lein von der im al­ten Ta­rif­sys­tem er­reich­ten Le­bens­al­ters­stu­fe abhängt und wenn die in ei­ne höhe­re Stu­fe des neu­en Sys­tems ge­lang­ten An­ge­stell­ten ty­pi­scher­wei­se ei­ne größere Be­rufs­er­fah­rung auf­wei­sen als die ei­ner nied­ri­ge­ren Stu­fe zu­ge­ord­ne­ten An­ge­stell­ten?

3. Falls die Fra­gen 2. a) und b) durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on oder auf­grund der Vor­ga­ben in der Vor­ab­ent­schei­dung des Ge­richts­hofs durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­neint wer­den:

a) Ist die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters des­halb ge­recht­fer­tigt, weil es sich um ein le­gi­ti­mes Ziel han­delt, so­zia­le Be­sitzstände zu wah­ren, und weil es ein an­ge­mes­se­nes und er­for­der­li­ches Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels ist, im Rah­men ei­ner Über­g­angs­re­ge­lung vorüber­ge­hend wei­ter­hin älte­re und jünge­re

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Beschäftig­te un­gleich zu be­han­deln, wenn die­se Un­gleich­be­hand­lung suk­zes­si­ve ab­ge­baut wird und fak­tisch die ein­zi­ge Al­ter­na­ti­ve die Ab­sen­kung der Vergütung älte­rer Beschäftig­ter wäre?

b) Ist die Fra­ge 3. a) un­ter Berück­sich­ti­gung des Rechts auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und der da­mit ver­bun­de­nen Ta­rif­au­to­no­mie je­den­falls dann zu be­ja­hen, wenn Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne sol­che Über­g­angs­re­ge­lung ver­ein­ba­ren?

4. Falls die Fra­gen 3. a) und b) durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on oder auf­grund der Vor­ga­ben in der Vor­ab­ent­schei­dung des Ge­richts­hofs durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­neint wer­den:

Ist der Ver­s­toß ge­gen das primärrecht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters, der ein ta­rif­li­ches Ent­gelt­sys­tem prägt und es ins­ge­samt un­wirk­sam macht, auch un­ter Berück­sich­ti­gung der da­mit für die be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber ver­bun­de­nen Mehr­kos­ten und des Rechts der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen stets nur so zu be­sei­ti­gen, dass bis zum In­kraft­tre­ten ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Neu­re­ge­lung bei der An­wen­dung der ta­rif­ver­trag­li­chen Ent­gelt-re­ge­lun­gen je­weils die höchs­te Le­bens­al­ters­stu­fe zu­grun­de ge­legt wird?

5. Falls die Fra­ge 4. durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on oder auf­grund der Vor­ga­ben in der Vor­ab-ent­schei­dung des Ge­richts­hofs durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­neint wird:

Wäre es im Hin­blick auf das Recht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen mit dem uni­ons­recht­li­chen Ver­bot ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters und dem Er­for­der­nis ei­ner wirk­sa­men Sank­ti­on bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen die­ses Ver­bot ver­ein­bar, den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur rück­wir­ken­den Be­sei­ti­gung der Un­wirk­sam­keit des von ih­nen ver­ein­bar­ten Ent­gelt-sys­tems ei­ne über­schau­ba­re Frist (zB von sechs Mo­na­ten) ein­zuräum­en ver­bun­den mit dem Hin­weis, dass bei der An­wen­dung des Ta­rif­rechts je­weils die höchs­te Le­bens­al­ters­stu­fe zu­grun­de zu le­gen sein wird, falls in­ner­halb der Frist kei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Neu­re­ge­lung er­folgt, und wel­cher zeit­li­che Spiel­raum für die Rück­wir­kung der uni­ons­rechts­kon­for­men Neu­re­ge­lung könn­te ge­ge­be­nen­falls den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en da­bei zu­ge­bil­ligt wer­den?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

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Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Das Aus­gangs­ver­fah­ren be­trifft die Fra­ge, ob Vergütungs­re­ge­lun­gen im Ta­rif­recht des öffent­li­chen Diens­tes für die An­ge­stell­ten ge­gen das primärrecht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (jetzt Art. 21 Abs. 1 der Char­ta der Grund­rech­te [GRC] vom 12. De­zem­ber 2007 [ABl. EU Nr. C 303 vom 14. De­zem­ber 2007 S. 1]) in sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch die Richt­li­nie des Ra­tes zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG) vom 27. No­vem­ber 2000 (ABl. EG Nr. L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S. 16) ver­stoßen ha­ben und ob ge­ge­be­nen­falls ei­ne sol­che Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch ei­ne Ände­rung des Ta­rif­rechts be­sei­tigt wor­den ist. In­so­weit kommt es ins­be­son­de­re dar­auf an, wel­che Ge­stal­tungs­spielräume das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und Kol­lek­tiv­maßnah­men (jetzt Art. 28 GRC) und die da­mit ver­bun­de­ne Ta­rif­au­to­no­mie, die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land durch Art. 9 Abs. 3 des Grund­ge­set­zes (GG) (BGBl.1949 S.1) ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­tet ist, bei der Be­sei­ti­gung ei­nes al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Vergütungs­sys­tems eröff­nen.

B. Recht­li­cher Rah­men

I. Das bis zum 30. Sep­tem­ber 2005 maßgeb­li­che Ta­rif­recht

Im öffent­li­chen Dienst der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land wird die Höhe der Vergütung der Ar­beit­neh­mer in Ta­rif­verträgen aus­ge­han­delt. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind da­bei durch das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit in Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Bis zum 30. Sep­tem­ber 2005 galt für die An­ge­stell­ten der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT). De­ren Grund­vergütung rich­te­te sich nach Le­bens­al­ters­stu­fen. Die Zu­ord­nung zu den Le­bens­al­ters­stu­fen re­gel­te für den Zuständig­keits­be­reich des Bun­des und der Länder § 27 Ab­schn. A BAT wie folgt:

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„(1) Im Vergütungs­ta­rif­ver­trag sind die Grund­vergütun­gen in den Vergütungs­grup­pen nach Le­bens­al­ters­stu­fen zu be­mes­sen. Die Grund­vergütung der ers­ten Le­bens­al­ters­stu­fe (An­fangs­grund­vergütung) wird vom Be­ginn des Mo­nats an ge­zahlt, in dem der An­ge­stell­te in den Vergütungs­grup­pen III bis X das 21. Le­bens­jahr, in den Vergütungs­grup­pen I bis II b das 23. Le­bens­jahr voll­endet. Nach je zwei Jah­ren erhält der An­ge­stell­te bis zum Er­rei­chen der Grund­vergütung der letz­ten Le­bens­al­ters­stu­fe (End­grund­vergütung) die Grund­vergütung der fol­gen­den Le­bens­al­ters­stu­fe.

(2) Wird der An­ge­stell­te in den Vergütungs­grup­pen III bis X spätes­tens am En­de des Mo­nats ein­ge­stellt, in dem er das 31. Le­bens­jahr voll­endet, erhält er die Grund­vergütung sei­ner Le­bens­al­ters­stu­fe. Wird der An­ge­stell­te zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt ein­ge­stellt, erhält er die Grund­vergütung der Le­bens­al­ters­stu­fe, die sich er­gibt, wenn das bei der Ein­stel­lung voll­ende­te Le­bens­al­ter um die Hälf­te der Le­bens­jah­re ver­min­dert wird, die der An­ge­stell­te seit Voll­endung des 31. Le­bens­jah­res zurück­ge­legt hat. Je­weils mit Be­ginn des Mo­nats, in dem der An­ge­stell­te ein Le­bens­jahr mit un­ge­ra­der Zahl voll­endet, erhält er bis zum Er­rei­chen der End­grund­vergütung die Grund­vergütung der fol­gen­den Le­bens­al­ters­stu­fe. Für An­ge­stell­te der Vergütungs­grup­pen I bis II b gel­ten die Sätze 1 bis 3 ent­spre­chend mit der Maßga­be, daß an die Stel­le des 31. Le­bens­jah­res das 35. Le­bens­jahr tritt.

...“

Die Ein­zel­hei­ten der bis zu die­sem Zeit­punkt gel­ten­den Rechts­la­ge er-

ge­ben sich aus den Ausführun­gen un­ter B I im Vor­la­ge­be­schluss des Sechs­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) -. Auf die­se Ausführun­gen wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen ver­wie­sen.

II. Das ak­tu­el­le Ta­rif­recht

Zum 1. Ok­to­ber 2005 trat der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) in Kraft und er­setz­te ua. im Zuständig­keits­be­reich des Bun­des den BAT. Er sieht kei­ne Le­bens­al­ters­stu­fen und kei­nen Orts­zu­schlag mehr vor. Das Ent­gelt­sys­tem des TVöD stellt auf Tätig­keit, Be­rufs­er­fah­rung und Leis­tung ab. Es be­steht aus 15 Ent­gelt­grup­pen, bei de­nen in der Ent­gelt­grup­pe 15 der

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höchs­te Ver­dienst er­zielt wird. In je­der Ent­gelt­grup­pe ist das Ent­gelt nach fünf bzw. sechs Stu­fen ge­staf­felt. Bei ih­rer Ein­stel­lung wer­den die Beschäftig­ten grundsätz­lich der Stu­fe 1 zu­ge­ord­net. Liegt ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung vor, kann ei­ne Zu­ord­nung zu ei­ner höhe­ren Stu­fe er­fol­gen. Die nächsthöhe­re Stu­fe wird nach Ab­lauf der im Ta­rif­ver­trag je­weils fest­ge­leg­ten Zeit er­reicht, die auch abhängig von der Leis­tung des Beschäftig­ten verkürzt oder verlängert wer­den kann.

Für die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2007 war fol­gen­de Ent­gelt­ta­bel­le maßgeb­lich:

Ent­gelt- grup­pe	Grun­dent­gelt		Ent­wick­lungs­stu­fen
	Stu­fe 1	Stu­fe 2	Stu­fe 3	Stu­fe 4	Stu­fe 5	Stu­fe 6
15	3384	3760	3900	4400	4780
14	3060	3400	3600	3900	4360
13	2817	3130	3300	3630	4090
12	2520	2800	3200	3550	4000
11	2430	2700	2900	3200	3635
10	2340	2600	2800	3000	3380
9	2061	2290	2410	2730	2980
8	1926	2140	2240	2330	2430	2493
7	1800	2000	2130	2230	2305	2375
6	1764	1960	2060	2155	2220	2285
5	1688	1875	1970	2065	2135	2185
4	1602	1780	1900	1970	2040	2081
3	1575	1750	1800	1880	1940	1995
2	1449	1610	1660	1710	1820	1935
1		1286	1310	1340	1368	1440

III. Das Über­lei­tungs­recht

Zum 1. Ok­to­ber 2005 wur­den die beim Bund und den Ge­mein­den Be-

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schäftig­ten in das neue Ent­gelt­sys­tem des TVöD ein­ge­glie­dert. Die Ein­zel­hei­ten der Über­lei­tung re­geln der Ta­rif­ver­trag zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten des Bun­des in den TVöD und zur Re­ge­lung des Über­g­angs­rechts (TVÜ-Bund) vom 13. Sep­tem­ber 2005 und der Ta­rif­ver­trag zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber in den TVöD und zur Re­ge­lung des Über­g­angs­rechts (TVÜ-VKA) vom 13. Sep­tem­ber 2005. Von die­sen Über­g­angs­re­ge­lun­gen wa­ren min­des­tens 95.000 An­ge­stell­te des Bun­des und rund 1,35 Mil­lio­nen An­ge­stell­te der Ge­mein­den be­trof­fen. Mehr als 500.000 An­ge­stell­te der Länder wur­den auf­grund ei­ner wort­glei­chen Re­ge­lung zum 1. No­vem­ber 2006 in den Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) über­ge­lei­tet, der hin­sicht­lich des Ent­gelt­sys­tems ver­gleich­ba­re Re­ge­lun­gen wie der TVöD enthält.

Die maßgeb­li­chen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen in § 5 TVÜ-Bund lau­ten:

„§ 5 Ver­gleichs­ent­gelt

(1) Für die Zu­ord­nung zu den Stu­fen der Ent­gelt­ta­bel­le des TVöD wird für die Beschäftig­ten ... ein Ver­gleich­sent­gelt auf der Grund­la­ge der im Sep­tem­ber 2005 er­hal­te­nen Bezüge gemäß den Absätzen 2 bis 7 ge­bil­det.

(2) Bei Beschäftig­ten aus dem Gel­tungs­be­reich des BAT ... setzt sich das Ver­gleichs­ent­gelt aus Grund­vergütung, all­ge­mei­ner Zu­la­ge und Orts­zu­schlag der Stu­fe 1 oder 2 zu­sam­men. Ist auch ei­ne an­de­re Per­son im Sin­ne von § 29 Ab­schn. B Ab­satz 5 BAT ... orts­zu­schlags­be­rech­tigt oder nach be­am­ten­recht­li­chen Grundsätzen fa­mi­li­en-zu­schlags­be­rech­tigt, wird nur die Stu­fe 1 zu­grun­de ge­legt; fin­det der TVöD am 1. Ok­to­ber 2005 auch auf die an­de­re Per­son An­wen­dung, geht der je­weils in­di­vi­du­ell zu­ste­hen­de Teil des Un­ter­schieds­be­tra­ges zwi­schen den Stu­fen 1 und 2 des Orts­zu­schlags in das Ver­gleichs­ent­gelt ein. ...

...“

Im Re­gel­fall führ­te die­se Form der Über­lei­tung da­zu, dass dem Be-

schäftig­ten Ent­gelt in der bis­he­ri­gen Höhe ge­zahlt und da­mit sein Be­sitz­stand ge­wahrt wur­de. Mit dem so be­rech­ne­ten Ver­gleichs­ent­gelt wur­de der Beschäftig­te zunächst ei­ner in­di­vi­du­el­len Zwi­schen­stu­fe zu­ge­ord­net. Erst zum 1. Ok­to­ber 2007 wur­de er der nächsthöhe­ren re­gulären Ent­gelt­stu­fe zu-

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ge­ord­net. Da­zu re­gelt § 6 TVÜ-Bund:

„(1) Beschäftig­te aus dem Gel­tungs­be­reich des BAT ... wer­den ei­ner ih­rem Ver­gleichs­ent­gelt ent­spre­chen­den in­di­vi­du­el­len Zwi­schen­stu­fe der gemäß § 4 be­stimm­ten Ent­gelt­grup­pe zu­ge­ord­net. Zum 1. Ok­to­ber 2007 stei­gen die­se Beschäftig­ten in die dem Be­trag nach nächsthöhe­re re­guläre Stu­fe ih­rer Ent­gelt­grup­pe auf. ...

...“

IV. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz

Am 18. Au­gust 2006 ist zur Um­set­zung der RL 2000/78/EG das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897) in Kraft ge­tre­ten. Die­ses ver­bie­tet in § 3 in Ver­bin­dung mit § 1 und § 2 mit­tel­ba­re und un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Al­ters beim Ar­beits­ent­gelt. In § 3 und § 10 AGG heißt es:

„§ 3 Be­griffs­be­stim­mun­gen.

(1) ...

(2) Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

...

§ 10 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters.

Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Der­ar­ti­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen:

1. ...

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2. die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für den Zu­gang zu Beschäfti­gung oder für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le,

...“

C. Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die 1962 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 1. Fe­bru­ar 2004 als Bau­in­ge­nieu­rin bei dem be­klag­ten Amt, ei­ner mit ei­ge­ner Rechtsfähig­keit aus­ge­stat­te­ten obers­ten Bun­des­behörde, beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis rich­te­te sich zunächst nach dem BAT. Die Kläge­rin war in der VergGr. IV a der An­la­ge 1a zum BAT ein­grup­piert. Die­se Vergütungs­grup­pe setz­te bei Tech­ni­schen An­ge­stell­ten wie der Kläge­rin ne­ben ei­ner be­son­de­ren tech­ni­schen Vor­bil­dung Tätig­kei­ten von be­son­de­rer Schwie­rig­keit und Be­deu­tung oder das Er­brin­gen be­son­de­rer Leis­tun­gen vor­aus. Weil sie bei ih­rer Ein­stel­lung be­reits 41 Jah­re alt war, wur­de die Kläge­rin auf­grund der Son­der­re­ge­lung in § 27 Ab­schn. A Abs. 2 BAT der Le­bens­al­ters­stu­fe 35 zu­ge­ord­net.

Bei der Über­lei­tung vom BAT in den TVöD am 1. Ok­to­ber 2005 wur­de

die Kläge­rin ta­rif­ge­recht mit ei­nem aus der Stu­fe 37 be­rech­ne­ten Ver­gleichs­ent­gelt von ins­ge­samt 3.185,33 Eu­ro brut­to in den TVöD über­ge­lei­tet. Mit die­sem Ent­gelt wur­de sie in der Ent­gelt­grup­pe 11 ei­ner in­di­vi­du­el­len Zwi­schen­stu­fe zwi­schen den Stu­fen 3 und 4 zu­ge­ord­net. Zum 1. Ok­to­ber 2007 stieg sie in die re­guläre Stu­fe 4 der Ent­gelt­grup­pe 11 auf und er­ziel­te dar­aus ei­nen Ver­dienst von 3.200,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich, al­so 14,67 Eu­ro brut­to mo­nat­lich mehr als zu­vor. Über die Zu­ord­nung der Kläge­rin zur neu­en Ent­gelt­grup­pe 11 TVöD be­steht kein Streit. Strei­tig ist nur ih­re Zu­ord­nung zur Stu­fe 4 oder 5 in­ner­halb die­ser Ent­gelt­grup­pe. Wäre die Kläge­rin am 1. Ok­to­ber 2007 der Stu­fe 5 statt der Stu­fe 4 ih­rer Ent­gelt­grup­pe zu­ge­ord­net wor­den, hätte sie 435,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich mehr ver­dient.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, die Le­bens­al­ters­stu­fen­re­ge­lung des BAT

ha­be sie we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert. Die­se Dis­kri­mi­nie­rung set­ze sich im TVöD fort.

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Die Kläge­rin be­gehrt die Fest­stel­lung,

dass sie rück­wir­kend seit dem 1. Ok­to­ber 2007 nach der höchstmögli­chen Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 11 TVöD zu ent­loh­nen ist.

Die Be­klag­te meint, auf ei­ne et­wai­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch den

BAT kom­me es nach des­sen Er­set­zung durch den TVöD nicht mehr an. Die Neu­ord­nung ei­nes Ent­gelt­sys­tems sei oh­ne Be­sitz­stands­re­ge­lung nicht denk­bar.

D. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor-

la­ge­fra­gen

I. Zu Fra­ge 1.:

1. Der An­spruch der Kläge­rin auf Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe 11 Stu­fe 5 TVöD ab dem 1. Ok­to­ber 2007 setzt vor­aus, dass bei der Er­mitt­lung des Ver­gleichs­ent­gelts der Kläge­rin ent­ge­gen der Re­ge­lung in § 5 TVÜ-Bund nicht die auf der Ba­sis der Le­bens­al­ters­stu­fe 37 er­rech­ne­te Grund­vergütung der Vergütungs­grup­pe IV a der An­la­ge 1a zum BAT zu­grun­de zu le­gen war. Die­se Vor­aus­set­zung ist nur dann erfüllt, wenn die in § 27 Ab­schn. A BAT an­ge­ord­ne­te Be­mes­sung der Grund­vergütun­gen nach Le­bens­al­ters­stu­fen we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­wirk­sam war. Die Fra­ge 1. ist da­mit ei­ne Vor­fra­ge für die von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te Ver­let­zung des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch den TVÜ-Bund. Sie be­trifft die Aus­le­gung von Uni­ons­recht, die dem Ge­richts­hof vor­be­hal­ten ist. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Be­gründung der Fra­ge 1. wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die Ausführun­gen un­ter D im Vor­la­ge­be­schluss des Sechs­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - ver­wie­sen.

2. Der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zu ent­schei­den­de Sach­ver­halt fällt in
den sach­li­chen und zeit­li­chen An­wen­dungs­be­reich der RL 2000/78/EG. Die

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Kläge­rin macht gel­tend, ih­re endgülti­ge Stu­fen­zu­ord­nung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund am 1. Ok­to­ber 2007, die sich auf ihr Ar­beits­ent­gelt aus­wir­ke, ver­s­toße ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. Zu die­sem Zeit­punkt war die für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ua. hin­sicht­lich des Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals „Al­ter“ bis zum 2. De­zem­ber 2006 verlänger­te Um­set­zungs­frist ab­ge­lau­fen (vgl. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 21 f., 24 f., NZA 2010, 85). Das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung er­fasst als Kon­kre­ti­sie­rung des primärrecht­li­chen all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes (jetzt Art. 20 GRC) auch Ta­rif­verträge (vgl. für das Ge­bot der Ent­gelt­gleich­heit EuGH 8. April 1976 - Rs. 43/75 - [De­fren­ne] Rn. 39, Slg. 1976, 455).

II. Zu den Fra­gen 2. und 3.:

1. Die ta­rif­li­che Über­lei­tungs­re­ge­lung ver­letzt nach An­sicht des vor­le­gen­den Sechs­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts Art. 3 GG und § 3 Abs. 2 AGG als spe­zi­al­ge­setz­li­che Aus­prägung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes nicht. Das Ziel, das neue Ent­gelt­sys­tem un­ter Wah­rung so­zia­ler Be­sitzstände ein­zuführen, würde bei Be­ach­tung der Ta­rif­au­to­no­mie iSv. Art. 9 Abs. 3 GG ei­ne für ei­nen be­grenz­ten Zeit­raum fort­be­ste­hen­de mit­tel­ba­re Be­vor­zu­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer recht­fer­ti­gen. Von ei­ner nähe­ren Be­gründung wird ab­ge­se­hen, weil es dar­auf im Rah­men des Ver­fah­rens nach Art. 267 AEUV nicht an­kommt.

2. Die Fra­gen 2. und 3. zie­len dar­auf, ob und ge­ge­be­nen­falls wie die als
Grund­recht im Primärrecht der Eu­ropäischen Uni­on ver­an­ker­te Ta­rif­au­to­no­mie be­reits bei der Prüfung, ob ei­ne be­son­de­re Be­nach­tei­li­gung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG vor­liegt, zu berück­sich­ti­gen ist. Im Fal­le der Be­ja­hung ei­ner be­son­de­ren Be­nach­tei­li­gung durch den Ge­richts­hof ist fer­ner zu klären, wel­che Be­deu­tung dem Ge­dan­ken der Be­sitz­stands­wah­rung bei der Be­ur­tei­lung der Recht­fer­ti­gung der Be­nach­tei­li­gung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL 2000/78/EG zu­kommt und in­wie­weit da­bei die Ta­rif­au­to­no­mie ei­ne Rol­le spielt. Die Auflösung ei­ner Kol­li­si­on zwi­schen dem primärrecht­lich ge­währ­leis­te­ten all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz bzw. dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters und dem eben­falls primärrecht­lich gewähr­leis­te­ten Recht auf

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Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen so­wie der da­bei den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­den Ta­rif­au­to­no­mie ist uni­ons­recht­lich noch nicht ab­sch­ließend geklärt. Sie kann nicht durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt er­fol­gen, son­dern ist dem Ge­richts­hof vor­be­hal­ten.

a) Das Recht auf Durchführung kol­lek­ti­ver Maßnah­men ist in der Recht-
spre­chung des Ge­richts­hofs als Grund­recht an­er­kannt (EuGH 18. De­zem­ber 2007 - C-341/05 - [La­val un Part­ne­ri] Rn. 90 f., Slg. 2007, I-11767). Vor­stu­fe kol­lek­ti­ver Maßnah­men sind Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen. Zum Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen gehört un­trenn­bar die Ta­rif­au­to­no­mie. Sie stellt si­cher, dass die Ko­ali­tio­nen in gebühren­der Un­abhängig­keit un­ter Be­ach­tung be­stimm­ter Gren­zen die Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen aus­han­deln können (Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-271/08 - Rn. 77 - 80, 205). Auch der Gleich­heits­satz, aus dem sich ua. das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung (Art. 21 Abs. 1 GRC) ab­lei­tet, ist seit lan­gem als Ge­mein­schafts­grund­recht an­er­kannt (EuGH 19. Ok­to­ber 1977 - Rs. 117/76 - und - Rs. 16/77 - [Ruck­de­schel] Rn. 7, Slg. 1977, 1753) und in­zwi­schen in Art. 20 der GRC ver­an­kert.

b) Der Ge­richts­hof hat bis­her le­dig­lich zur Kol­li­si­on von Grund­frei­hei­ten
und Grund­rech­ten Stel­lung ge­nom­men (EuGH 12. Ju­ni 2003 - C-112/00 - [Schmid­ber­ger] Rn. 81, Slg. 2003, I-5659; 11. De­zem­ber 2007 - C-438/05 - [In­ter­na­tio­nal Trans­port Workers’ Fe­de­ra­ti­on und Fin­nish Sea­men’s Uni­on („Vi­king Li­ne“)] Rn. 77 ff., Slg. 2007, I-10779; 18. De­zem­ber 2007- C-341/05 - [La­val un Part­ne­ri] Rn. 101, Slg. 2007, I-11767). Außer Zwei­fel steht al­ler­dings, dass die Ko­ali­tio­nen trotz Ta­rif­au­to­no­mie nicht zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben um­ge­hen und Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te aus­he­beln dürfen (vgl. Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-271/08 - Rn. 225; Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts Dar­mon vom 13. No­vem­ber 1990 in der Rechts­sa­che - C-184/89 - [Nimz] Rn. 20, Slg. 1991, I-297; vgl. auch KOM [1999] 565 endg., S. 15). Nicht geklärt ist je­doch, wel­che Be­deu­tung und wel­ches Ge­wicht der Ta­rif­au­to­no­mie bei der

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Prüfung der Ver­ein­bar­keit von ta­rif­li­chen Ent­gelt­re­ge­lun­gen mit dem Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung als Aus­prägung des Gleich­heits­sat­zes zu­kommt.

aa) Nach na­tio­na­lem Rechts­verständ­nis wird die Kol­li­si­on zwi­schen dem

all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG und der eben­falls grund­recht­lich gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie als be­son­de­rer Aus­prägung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Art. 9 Abs. 3 GG nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz zum Aus­gleich ge­bracht. Auch die Ko­ali­tio­nen sind an den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz ge­bun­den. Ih­nen wird al­so kei­ne Re­ge­lungs­kom­pe­tenz zu­ge­bil­ligt, sach- oder gleich­heits­wid­ri­ge Grup­pen­bil­dun­gen vor­zu­neh­men. Das Grund­ge­setz geht je­doch da­von aus, dass die Ko­ali­tio­nen die je­wei­li­gen In­ter­es­sen von Beschäftig­ten und Ar­beit­ge­bern be­zo­gen auf die ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­mes­se­ner zum Aus­gleich brin­gen als der Staat (BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93 - und - 1 BvR 897/95 - BVerfGE 100, 271). Den Ko­ali­tio­nen wird des­halb we­gen ih­rer Sachnähe ein Be­ur­tei­lungs- und Ge­stal­tungs­spiel­raum in Be­zug auf die ih­ren Re­ge­lun­gen zu­grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen und In­ter­es­sen so­wie die Fol­gen ih­rer Norm­set­zung zu­ge­stan­den.

Die­se Einschätzungs­präro­ga­ti­ve führt in der Pra­xis nicht zu ei­nem Vor-

rang der Ta­rif­au­to­no­mie ge­genüber dem Gleich­heits­satz. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ge­ra­de im Zu­sam­men­hang mit dem Über­lei­tungs­recht (TVÜ-Bund, TVÜ-VKA) wie­der­holt ent­schie­den, dass die Gren­zen der au­to­no­men Re­ge­lungs­be­fug­nis über­schrit­ten sind, und es hat den un­ge­recht­fer­tigt Be­nach­tei­lig­ten An­spruch auf die ver­sag­te Leis­tung gewährt. So hat es den Aus­schluss von ei­ner ta­rif­li­chen Be­sitz­stands­zu­la­ge we­gen der In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit (BAG 18. De­zem­ber 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 19 ff., NZA 2009, 391) oder von ta­rif­li­chem Son­der­ur­laub zur Kin­der­be­treu­ung (BAG 18. De­zem­ber 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 20 ff., ZTR 2009, 322) eben­so be­an­stan­det wie die Be­nach­tei­li­gung al­lein­er­zie­hen­der El­tern bei der Be­rech­nung des Ver­gleichs­ent­gelts we­gen der Ab­leis­tung von Wehr- oder Zi­vil­dienst ih­rer Söhne (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 -). Den Aus­schluss gleich­ge­schlecht­li­cher ein­ge­tra­ge­ner Le­bens­part­ner von ta­rif­li­chen fa­mi­li­en­stands-be­zo­ge­nen Leis­tun­gen hat es als Ver­s­toß ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3

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Abs. 1 GG an­ge­se­hen (BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - und - 6 AZR 156/09 -).

bb) Ob die­se Kon­zep­ti­on des Aus­gleichs kol­li­die­ren­der Grund­rechts-

po­si­tio­nen im na­tio­na­len Ver­fas­sungs­recht auf den Aus­gleich kol­li­die­ren­der Grund­rech­te im Uni­ons­recht über­tra­gen wer­den kann oder wie auf an­de­re Wei­se ein Aus­gleich zwi­schen Ta­rif­au­to­no­mie und Gleich­heits­satz zu fin­den ist, hat al­lein der Ge­richts­hof zu ent­schei­den (vgl. zur grundsätz­li­chen Über­trag­bar-keit von für na­tio­na­le Grund­rechts­ka­ta­lo­ge ent­wi­ckel­ten Rechts­fi­gu­ren auf die Ebe­ne der Eu­ropäischen Uni­on Münch­Kom­mEu­Wett­bR/Skou­ris/Kraus Ein­lei­tung Rn. 355; für ei­nen Aus­gleich am Maßstab des Verhält­nismäßig­keits-grund­sat­zes Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-271/08 - Rn. 189 ff.). Eben­so ob­liegt es al­lein dem Ge­richts­hof darüber zu be­fin­den, in­wie­weit bei ei­nem sol­chen Aus­gleich der Erwägungs­grund Nr. 5 der RL 2000/78/EG zu berück­sich­ti­gen ist.

3. Die Stu­fen­zu­ord­nung am 1. Ok­to­ber 2007 durch § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-

Bund könn­te im Hin­blick auf die Ta­rif­au­to­no­mie der Ko­ali­tio­nen schon kei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung jünge­rer An­ge­stell­ter be­inhal­ten. Kon­kret geht es dar­um, ob Ta­rif­ver­trags­par­tei­en das Recht ha­ben, bei kom­pli­zier­ten, um­fang­rei­chen Sach­ver­hal­ten, die ei­ne Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern be­tref­fen, zu pau­scha­li­sie­ren. In­halt der Fra­gen 2. a) und b) ist auch, ob Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­ter sol­chen Umständen ty­pi­sie­ren dürfen, dh. ob sie bei der Re­ge­lung von Mas­sen­er­schei­nun­gen von ei­nem ty­pi­schen Er­schei­nungs­bild aus­ge­hen und da­bei in Kauf neh­men dürfen, dass die Re­ge­lung nicht je­der Be­son­der­heit des Ein­zel­falls ge­recht wird.

a) Seit der Ein­glie­de­rung der An­ge­stell­ten in das Ent­gelt­sys­tem des TVöD

am 1. Ok­to­ber 2007 ist der Ent­gelt­be­stand­teil, der im ab­gelösten Vergütungs­sys­tem des BAT an das Le­bens­al­ter ge­bun­den war, nicht mehr rech­ne­risch ge­trennt zu er­mit­teln. Er ist im ein­heit­li­chen Ent­gelt des TVöD auf­ge­gan­gen. Es ist des­halb nicht möglich, die­sen frühe­ren Ent­gelt­be­stand­teil noch se­pa­rat am Maßstab des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zu mes­sen (vgl. da­zu EuGH 17. Mai 1990 - C-262/88 - [Bar­ber] Rn. 34 f., Slg. 1990, I-1889).

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b) Die Stu­fen­zu­ord­nung zu den re­gulären Stu­fen des neu­en Vergütungs-
sys­tems hing zu­dem nicht al­lein von der im al­ten Sys­tem er­reich­ten Le­bens­al­ters­stu­fe, son­dern auch vom Fa­mi­li­en­stand ab. Außer­dem konn­te die größere Sprei­zung der Stu­fen der Ent­gelt­ta­bel­le des TVöD da­zu führen, dass meh­re­re Le­bens­al­ters­stu­fen zu­sam­men­ge­fasst wur­den. So wa­ren zB in der Ent­gelt-grup­pe 11, die im Aus­gangs­ver­fah­ren maßgeb­lich ist, in der Stu­fe 4 vier Le­bens­al­ters­stu­fen der Vergütungs­grup­pe IV a BAT zu­sam­men­ge­fasst wor­den. Um­ge­kehrt konn­ten auch Beschäftig­te, die im BAT der­sel­ben Le­bens­al­ters­stu­fe ei­ner Vergütungs­grup­pe zu­ge­ord­net wa­ren, ab dem 1. Ok­to­ber 2007 un­ter­schied­li­chen Stu­fen der Ent­gelt­ta­bel­le zu­ge­ord­net sein. Seit dem 1. Ok­to­ber 2007 führ­te die nach Le­bens­al­ters­stu­fen be­mes­se­ne Grund­vergütung des BAT da­mit nicht mehr da­zu, dass Beschäftig­te bei glei­cher Tätig­keit stets al­lein we­gen ih­res un­ter­schied­li­chen Al­ters un­gleich be­han­delt wur­den (vgl. zu die­ser De­fi­ni­ti­on der un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters EuGH 18. Ju­ni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 38, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 11). Ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung lag ab die­sem Zeit­punkt nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Sechs­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts des­halb nicht mehr vor.

c) An­ge­sichts der im vor­he­ri­gen Ab­satz dar­ge­stell­ten Ab­kop­pe­lung der
Vergütung von den Le­bens­al­ters­stu­fen des BAT ist zwei­fel­haft, ob sich seit dem 1. Ok­to­ber 2007 die Über­lei­tungs­be­stim­mun­gen des TVÜ-Bund über­haupt noch be­son­ders zum Nach­teil jünge­rer Beschäftig­ter aus­wir­ken und die­se da­mit mit­tel­bar iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG be­nach­tei­li­gen (zu die­ser Aus­le­gung des Be­griffs der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung iSd. RL 2000/78/EG sie­he KOM [1999] 565 endg., S. 9 un­ter Be­zug auf EuGH 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, Slg. 1996, I-2617).

Ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der endgülti­gen Stu­fen­zu­ord­nung in ei-

nem neu­en Ent­gelt­sys­tem im Grund­satz von den im al­ten Sys­tem er­wor­be­nen Rech­ten aus­ge­hen können, wenn sich die­se im neu­en Sys­tem nicht mehr 1 : 1 ab­bil­den und zu­dem suk­zes­si­ve mit je­dem Er­rei­chen ei­ner höhe­ren Stu­fe oder ei­ner Beförde­rung ab­ge­baut wer­den, be­darf der Be­stim­mung von In­halt und

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Gren­zen des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­ter Berück­sich­ti­gung der Ta­rif­au­to­no­mie, die dem Ge­richts­hof vor­be­hal­ten ist. Für das Aus­gangs­ver­fah­ren ent­schei­dend ist da­bei, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in ei­ner Über­lei­tungs­si­tua­ti­on, die ei­ne Viel­zahl von An­ge­stell­ten be­traf, bei der endgülti­gen Stu­fen­zu­ord­nung pau­scha­li­sie­ren durf­ten. Ins­be­son­de­re kommt es dar­auf an, ob sie dar­auf ab­stel­len durf­ten, dass seit dem 1. Ok­to­ber 2007 ty­pi­scher­wei­se Beschäftig­te mit mehr Be­rufs­er­fah­rung ei­ner höhe­ren Stu­fe zu­ge­ord­net sind. Die Fra­gen 2. a) und b) zie­len da­mit dar­auf, ob den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, der auch die Möglich­keit um­fasst, auf ty­pi­sche Ge­sche­hens­abläufe ab­zu­stel­len.

4. Soll­te der Ge­richts­hof ei­ne be­son­de­re Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Be-

schäftig­ter durch die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en gewähl­te Art der Über­lei­tung in das Ent­gelt­sys­tem des TVöD be­ja­hen, würde sich die Fra­ge stel­len, ob ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung durch das le­gi­ti­me Ziel, ei­ne et­wai­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ent­gelt­sys­tem des BAT un­ter Wah­rung er­dien­ter Be­sitzstände suk­zes­si­ve ab­zu­bau­en, gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL 2000/78/EG sach­lich ge­recht­fer­tigt war. Da­mit be­fas­sen sich die Fra­gen 3. a) und b).

a) Die Über­lei­tungs­re­ge­lung in §§ 5 und 6 TVÜ-Bund ist von dem Ziel

ge­tra­gen, den älte­ren An­ge­stell­ten ih­ren Be­sitz­stand, dh. die Stel­lung, die sie im Vergütungs­sys­tem des BAT er­wor­ben hat­ten, zu be­wah­ren. In der Re­gel hat­te nämlich je­der Beschäftig­te sei­ne Stel­lung im ab­ge­schaff­ten Vergütungs­sys­tem des BAT „er­dient“, in­dem er zunächst die nied­ri­ge­re Vergütung jünge­rer An­ge­stell­ter be­zo­gen hat­te und über die Jah­re sei­ner Beschäfti­gung hin­weg in höhe­re Le­bens­al­ters­stu­fen auf­ge­stie­gen war. Die­se höhe­re Vergütung hat­te für die Be­trof­fe­nen ei­ne er­heb­li­che wirt­schaft­li­che Be­deu­tung. Das wirft die Fra­ge auf, in­wie­weit es beim Ab­bau von Dis­kri­mi­nie­run­gen ein le­gi­ti­mes Ziel ist, sol­che so­zia­len Be­sitzstände zu wah­ren und ob es ein an­ge­mes­se­nes und er­for­der­li­ches Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels ist, im Rah­men ei­ner Über­g­angs­re­ge­lung vorüber­ge­hend wei­ter­hin älte­re und jünge­re Beschäftig­te un­gleich zu be­han­deln, wenn die­se Un­gleich­be­hand­lung suk­zes­si­ve ab­ge­baut wird und fak­tisch die ein­zi­ge Al­ter­na­ti­ve ei­ne Ab­sen­kung der Vergütung älte­rer

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Beschäftig­ter wäre, weil ei­ne Vergütung al­ler Beschäftig­ten nach den für die ältes­ten Beschäftig­ten maßgeb­li­chen Re­ge­lun­gen die öffent­li­chen Haus­hal­te über­for­dern würde.

b) Ei­ne sol­che Recht­fer­ti­gung der Be­nach­tei­li­gung könn­te un­ter Berück-

sich­ti­gung von Art. 28 GRC je­den­falls des­halb zu be­ja­hen sein, weil die ent­spre­chen­de Über­g­angs­re­ge­lung durch Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart wur­de.

aa) Der Ge­richts­hof hat bei Verstößen von Ta­rif­nor­men ge­gen das Ge­bot

der Ent­gelt­gleich­heit in Art. 157 AEUV die na­tio­na­len Ge­rich­te ver­pflich­tet, dis­kri­mi­nie­ren­de Ta­rif­nor­men außer An­wen­dung zu las­sen (EuGH 7. Fe­bru­ar 1991 - C-184/89 - [Nimz] Rn. 18 ff., Slg. 1991, I-297; 27. Ju­ni 1990 - C-33/89 - [Ko­wals­ka] Rn. 19, Slg. 1990, I-2591). Eben­so hat er bei Verstößen ge­gen die durch Art. 45 AEUV gewähr­leis­te­te Freizügig­keit (EuGH 15. Ja­nu­ar 1998 - C-15/96 - [Schöning-Kouge­be­to­pou­lou] Rn. 31 ff., Slg. 1998, I-47) ent­schie­den.

bb) Al­ler­dings hat der Ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 31. Mai 1995

(- C-400/93 - [Roy­al Copen­ha­gen] Rn. 46, Slg. 1995, I-1275) er­ken­nen las­sen, dass bei der Fra­ge der Recht­fer­ti­gung ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung die Ta­rif­au­to­no­mie ei­ne Rol­le spie­len kann. Ob und in­wie­weit da­mit den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum bei der Prüfung, ob ein Dif­fe­ren­zie­rungs­grund vor­liegt, ein­geräumt ist, ist aber da­durch noch nicht endgültig geklärt.

cc) Der Ge­richts­hof hat sich ins­be­son­de­re noch nicht mit der Fra­ge be­fasst,

ob Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein ge­sam­tes Ent­gelt­sys­tem, das ge­gen ein Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot wie das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung verstößt, un­verzüglich und vollständig be­sei­ti­gen müssen, al­so nicht le­dig­lich schritt­wei­se vor­ge­hen dürfen (vgl. al­ler­dings für die Um­stel­lung ei­ner be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung durch ei­nen ein­zel­nen Ar­beit­ge­ber EuGH 28. Sep­tem­ber 1994 - C-408/92 - [Av­del Sys­tems] Rn. 26 f., Slg. 1994, I-4435). Für das Aus­gangs­ver­fah­ren kommt es dar­auf an, ob und in­wie­weit die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des TVöD und des TVÜ-Bund bei der Ablösung ei­nes dis­kri­mi­nie­ren­den Ent­gelt-

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sys­tems an­ge­sichts der Kom­ple­xität der Auf­ga­be, ein neu­es, nicht dis­kri­mi­nie­ren­des Ent­gelt­sys­tem zu schaf­fen, für ei­nen Über­g­angs­zeit­raum den teil­wei­sen Fort­be­stand dis­kri­mi­nie­ren­der Re­ge­lun­gen in Kauf neh­men durf­ten, in­dem sie im Aus­gangs­punkt an den im al­ten Sys­tem er­wor­be­nen Be­sitz­stand an­knüpften, für die Zu­kunft aber des­sen suk­zes­si­ven Ab­bau vor­sa­hen. Da­bei kommt es auch dar­auf an, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en da­bei berück­sich­ti­gen durf­ten, dass in der Re­gel je­der Beschäftig­te sei­ne Stel­lung im ab­ge­schaff­ten Vergütungs­sys­tem des BAT „er­dient“ hat­te, in­dem er zunächst die nied­ri­ge­re Vergütung jünge­rer An­ge­stell­ter be­zo­gen hat­te.

Die Fra­ge 3. b) ist des­halb eben­so wie schon die Fra­ge 2. a) auch da-

hin zu ver­ste­hen, ob das na­tio­na­le Ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung zu be­ach­ten hat, dass Ta­rif­ver­trags­par­tei­en we­gen der be­son­de­ren Kennt­nis­se ih­res Wirt­schafts­be­reichs, al­so ih­rer Sachnähe, die spe­zi­el­len Merk­ma­le der je­wei­li­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­se gebührend berück­sich­ti­gen können (vgl. zu die­ser Funk­ti­on von Ta­rif­verträgen EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 74, Slg. 2007, I-8531; zum Be­ur­tei­lungs­spiel­raum der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sie­he auch Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-271/08 - Rn. 211). Es kommt in­so­weit dar­auf an, ob das na­tio­na­le Ge­richt den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en je­den­falls dann, wenn es um das Aus­han­deln des Ent­gelts als zen­tra­len Be­stand­teils der im na­tio­na­len Ver­fas­sungs­recht gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie geht, ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen der von ih­nen aus­ge­han­del­ten Nor­men und ei­nen Einschätzungs­spiel­raum bezüglich der Aus­wir­kun­gen der von ih­nen aus­ge­han­del­ten Nor­men zu­bil­li­gen darf. Auch kommt es dar­auf an, ob das na­tio­na­le Ge­richt berück­sich­ti­gen darf, dass ei­ne Ab­sen­kung der Vergütung älte­rer Ar­beit­neh­mer zum Zwe­cke der Be­sei­ti­gung der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung aus dem bis­he­ri­gen Ent­gelt­sys­tem von den Mit­glie­dern der Ge­werk­schaft nicht ak­zep­tiert wor­den wäre und des­halb von der Ar­beit­ge­ber­sei­te nicht hätte durch­ge­setzt wer­den können, dass an­de­rer­seits aber die Ar­beit­ge­ber­sei­te an­ge­sichts der Fi­nanz­la­ge der öffent­li­chen Haus­hal­te strik­te Kos­ten­neu­tra­lität des neu­en Ta­rif­sys­tems ver­langt hat­te, al­so ei­ne „An­pas­sung nach oben“ von der Ge­werk­schaft nicht hätte durch­ge­setzt wer­den

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können. Letzt­lich geht es dar­um, wel­che Fol­gen es hat, wenn mit dem Ziel der Schaf­fung ei­ner dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Re­ge­lung die Rech­te der Beschäftig­ten von bei­den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in dem Um­fang berück­sich­tigt wor­den sind, wie es kon­sensfähig war (vgl. zur Ver­mu­tung der Berück­sich­ti­gung der Rech­te der Ar­beit­neh­mer in Ta­rif­verträgen Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten-jak vom 28. April 2010 in der Rechts­sa­che - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 121; zur Berück­sich­ti­gung des Kom­pro­miss­cha­rak­ters von Ta­rif­verträgen Schluss­an­träge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 14. April 2010 in der Rechts­sa­che - C­271/08 - Rn. 208, 210, 212).

III. Zu Fra­ge 4.:

Die­se Fra­ge be­trifft für den Fall, dass auch die Über­lei­tungs­re­ge­lung in §§ 5 f. TVÜ-Bund das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ver­letzt, die Be­sei­ti­gung ei­ner sol­chen fort­wir­ken­den Dis­kri­mi­nie­rung. Wäre das Vergütungs­sys­tem des TVöD für aus dem BAT über­ge­lei­te­te An­ge­stell­te auf­grund ei­nes fort­wir­ken­den Ver­s­toßes ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters un­wirk­sam und wäre bei der Über­lei­tung al­ler Beschäftig­ten des Bun­des, der Länder und der Ge­mein­den in das neue Vergütungs­sys­tem so zu ver­fah­ren, dass bei der Er­mitt­lung des Ver­gleichs­ent­gelts stets die End­grund­vergütung in den ein­zel­nen Vergütungs­grup­pen des BAT zu­grun­de zu le­gen wäre, hätte dies an­ge­sichts der übe­r­aus großen An­zahl der im öffent­li­chen Dienst Beschäftig­ten und der teil­wei­se ganz er­heb­li­chen Vergütungs­dif­fe­renz zwi­schen den Le­bens­al­ters­stu­fen außer­gewöhn­lich ho­he Mehr­kos­ten für die be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber zur Fol­ge. Die Aus­wei­tung des bei den Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen zu­grun­de ge­leg­ten Kos­ten­rah­mens wäre auch nicht zeit­lich be­grenzt. Die Mehr­kos­ten fie­len bei je­der Zah­lung der Vergütung und da­mit je­den Mo­nat neu an. Dies könn­te ei­ne un­an­ge­mes­se­ne fi­nan­zi­el­le Be­las­tung sein. Der Ge­richts­hof hat zwar im Ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) an­ge­nom­men, dass im Fal­le ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung durch ei­ne Be­stim­mung ei­nes Ta­rif­ver­trags das na­tio­na­le Ge­richt ver­pflich­tet ist, die­se Be­stim­mung - oh­ne dass es ih­re vor­he­ri­ge Be­sei­ti­gung durch Ta­rif­ver­hand­lun­gen oder auf an­de­ren We­gen be­an­tra­gen oder ab­war­ten müss­te -

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außer Acht zu las­sen und auf die An­gehöri­gen der durch die­se Dis­kri­mi­nie­rung be­nach­tei­lig­ten Grup­pe die glei­che Re­ge­lung wie auf die übri­gen Ar­beit­neh­mer an­zu­wen­den hat. Die­ser Vor­ga­be des Ge­richts­hofs lag al­ler­dings zu­grun­de, dass nur ei­ne klei­ne­re Beschäftig­ten­grup­pe von ei­ner begüns­ti­gen­den Norm aus­ge­nom­men wor­den ist. Wie zu ver­fah­ren ist, wenn ei­ne ta­rif­li­che Vergütungs­re­ge­lung ins­ge­samt un­wirk­sam ist, ins­be­son­de­re, ob ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Kos­ten­be­las­tung des Ar­beit­ge­bers ei­ne Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rungs­fol­gen hin­dern oder je­den­falls doch be­wir­ken kann, dass dem Kos­ten­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ei­ne be­grenz­te Zeit Vor­rang gebührt, ist durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs nicht ab­sch­ließend geklärt.

IV. Zu Fra­ge 5.:

Die­se Fra­ge be­trifft für den Fall, dass die Fra­ge 4. zu ver­nei­nen ist, den zeit­li­chen Spiel­raum für ei­ne rück­wir­ken­de Be­sei­ti­gung der Fol­gen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Be­reits geklärt ist, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur Be­sei­ti­gung ei­ner sol­chen Dis­kri­mi­nie­rung ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Neu­re­ge­lung tref­fen können und müssen. Al­ler­dings ist nicht ab­sch­ließend geklärt, in­wie­weit die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne sol­che Neu­re­ge­lung auch zu­guns­ten der bis­her Be­nach­tei­lig­ten und zu­las­ten der bis­her Begüns­tig­ten mit Rück­wir­kung ver­ein­ba­ren dürfen. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist an­er­kannt, dass die Nor­mun­ter­wor­fe­nen grundsätz­lich auf den Fort­be­stand der ta­rif­li­chen Ord­nung ver­trau­en dürfen und ein Ta­rif­ver­trag nur so sei­ner Auf­ga­be ge­recht wer­den und den In­di­vi­dual­par­tei­en bei­der­seits Pla­nungs­si­cher­heit gewähren kann. Die Ge­stal­tungs­frei­heit der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur rück­wir­ken­den Ände­rung ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen ist des­halb durch den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes be­grenzt (BAG 23. No­vem­ber 1994 - 4 AZR 879/93 - BA­GE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 -). Al­ler­dings dürf­te nach dem na­tio­na­len Rechts­verständ­nis das Ver­trau­en der älte­ren Beschäftig­ten auf ei­ne im Ver­gleich zu den jünge­ren Beschäftig­ten höhe­re Vergütung mit dem Vor­la­ge­be­schluss ent­fal­len sein, der am Tag der Verkündung im We­ge ei­ner Pres­se-

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mit­tei­lung be­kannt ge­macht wur­de. Wenn man ei­ne da­von ab­wei­chen­de zeit­li­che Be­gren­zung für ei­ne im Grund­satz zulässi­ge Rück­wir­kung ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Neu­re­ge­lung für ge­bo­ten er­ach­ten würde, kämen dafür das Be­kannt­wer­den der Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin/des Ge­ne­ral­an­walts im Vor­la­ge­ver­fah­ren, der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs oder der nach­fol­gen­den Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in Be­tracht. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en könn­ten be­fugt sein, mit Wir­kung ab dem Tag der Verkündung die­ses Vor­la­ge­be­schlus­ses oder ei­nem an­de­ren der vor­ge­nann­ten Zeit­punk­te die Dis­kri­mi­nie­rung durch ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Neu­re­ge­lung zu be­sei­ti­gen. Ei­ne Kor­rek­tur des Ta­rif­rechts durch das vor­le­gen­de Bun­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Be­tei­li­gung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wäre ein in­ten­si­ver Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie. Zur Ver­mei­dung die­ses Ein­griffs könn­te es ge­bo­ten sein, den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Vor­tritt zu las­sen, da­mit die­se re­geln können, auf wel­che Art und Wei­se die Dis­kri­mi­nie­rung be­sei­tigt wer­den soll. An­de­rer­seits ist es im In­ter­es­se ei­ner wirk­sa­men Sank­ti­on bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters und im In­ter­es­se ei­nes ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes er­for­der­lich, die Be­fug­nis der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Neu­re­ge­lung zeit­lich zu be­gren­zen. Der Auflösung die­ses Kon­flikts dient die Fra­ge, ob den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me, rück­wir­ken­de Neu­re­ge­lung ei­ne über­schau­ba­re Frist ge­setzt wer­den darf.

Fi­scher­mei­er Brühler Spel­ge

Schipp Oye