LAG Köln, Ur­teil vom 14.08.2009, 11 Sa 320/09

11 Sa 320/09

2 Ca 1849/08

Ar­beits­ge­richt Bonn

Verkündet am 14. Au­gust 2009

W,

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

 

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

- Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 14.08.2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt W als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dipl.Ing. A und H

für R e c h t er­kannt:

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 07.01.2009 – 2 Ca 1849/08 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

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Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen, be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, die Pflicht zur Wei­ter­beschäfti­gung und ei­nen Vergütungs­an­spruch für den Mo­nat No­vem­ber 2008.

Die am 1971 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 01.08.1999 bei der Be­klag­ten als ge­werb­li­che Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­te­rin beschäftigt. Die Be­klag­te stellt Tier­nah­rung her und beschäftigt in ih­rem Werk E 242 Mit­ar­bei­ter.

Die Be­klag­te hat un­ter dem 24.07.2008 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich nebst bei­gefügter Na­mens­lis­te von 31 zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mern, ei­nen So­zi­al­plan so­wie ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie ver­ein­bart. In der Pro­duk­ti­on wa­ren 168 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Nach I. § 1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs/So­zi­al­plans ist der Weg­fall von 31 Ar­beitsplätzen in un­ter­schied­li­chen Be­rei­chen der Pro­duk­ti­on be­ab­sich­tigt. Dies soll durch ei­ne Li­ni­en­op­ti­mie­rung in ver­schie­de­nen Be­rei­chen (11 Mit­ar­bei­ter), durch ei­ne Ma­schi­nen­lauf­zeit­re­du­zie­rung auf­grund der Vo­lu­men­re­du­zie­rung im Tro­cken­be­reich (8 Mit­ar­bei­ter) so­wie den Weg­fall zwei­er Pro­duk­te (C und J) er­fol­gen, wo­von die Still­le­gung zwei­er Ma­schi­nen und die Vo­lu­men­re­duk­ti­on ei­ner Ma­schi­ne be­trof­fen sei­en. Die Kläge­rin ist in der Na­mens­lis­te auf­geführt. Zif­fer 2. der Aus­wahl­richt­li­nie sieht im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl vor, dass die Per­so­nal­struk­tur, un­ter­glie­dert in die Al­ters­grup­pen 25 – 34, 35 – 44, 45 – 54 und 55 so­wie älter er­hal­ten blei­ben soll.

Mit Schrei­ben vom 28.07.2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 31.10.2008.

Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge blieb vor dem Ar­beits­ge­richt oh­ne Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt wies die Kla­ge ab, da es der Kläge­rin nicht ge­lun­gen sei, die Ver­mu­tung des Vor­lie­gens drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se zu wi­der­le­gen. Die ver­ein­bar­te Be­triebsände­rung sei nach ei­ge­nem Vor­bin­gen der Kläge­rin je­den­falls zunächst um­ge­setzt wor­den. Ei­ne dau­er­haf­te, we­sent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge nach Zu­stan­de­kom­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs sei nicht dar­ge­tan. Die Kläge­rin ha­be auch nicht dar­ge­legt, dass die Be­klag­te Stamm­ar­beitsplätze dau­er­haft mit Leih­ar­beit­neh­mern be­set­ze. Die stark

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schwan­ken­de An­zahl ein­ge­setz­ter Leih­ar­beit­neh­mer spre­che er­kenn­bar ge­gen Ein­satz die­ser Kräfte als Dau­er­be­set­zung. Die so­zia­le Aus­wahl sei auch nicht grob feh­ler­haft. Die Kläge­rin ha­be kei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer be­nannt, der aus dem­sel­ben be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grund an ih­rer Stel­le hätte gekündigt wer­den müssen. Die Ab­gren­zung des ein­zu­be­zie­hen­den Per­so­nen­krei­ses nach Ein­satz­be­rei­chen hal­te sich im Rah­men des den Be­triebs­par­tei­en zu­kom­men­den Er­mes­sens­spiel­raums. Die man­geln­de Nicht­berück­sich­ti­gung ei­ner Un­ter­halts­pflicht für ein Kind wir­ke sich vor­lie­gend al­len­falls mar­gi­nal aus. Die Bil­dung der Al­ters­grup­pen zwecks Er­halts der vor­han­de­nen Al­ters­struk­tur stel­le ein le­gi­ti­mes Ziel dar. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts vom 07.01.2009 (Bl. 203 ff. d.A.) ver­wie­sen.

Ge­gen das ihr am 12.02.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin am 09.03.2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 13.05.2009 be­gründet.

Die Kläge­rin be­strei­tet, dass ei­ne Li­ni­en­op­ti­mie­rung statt­ge­fun­den ha­be und im Be­reich Tro­cken­fut­ter das Vo­lu­men dau­er­haft re­du­ziert wor­den sei. Zu­dem könne die Ent­las­sung wei­te­rer 12 Mit­ar­bei­ter durch den Weg­fall der Pro­duk­te C und J nicht be­gründet wer­den, denn die Still­le­gung zwei­er Ma­schi­nen so­wie die Vo­lu­men­re­du­zie­rung bei ei­ner wei­te­ren Ma­schi­ne ha­be bis De­zem­ber 2008 nicht statt­ge­fun­den. Zu­dem sei der Ar­beits­kräfte­be­darf durch Einführung neu­er Pro­duk­te (M, H und G) im Jah­re 2008 an­ge­stie­gen. Je­den­falls ha­be sich in­ner­halb der Kündi­gungs­frist ge­zeigt, dass die im So­zi­al­plan ver­ein­bar­ten Maßnah­men nicht um­ge­setzt wor­den sei­en. Die Be­klag­te benöti­ge für die Pro­duk­ti­on nicht nur 137 Ar­beit­neh­mer, son­dern, ein­sch­ließlich des La­gers, 144 Mit­ar­bei­ter. Un­ter Berück­sich­ti­gung von Fehl­zei­ten er­ge­be sich ein Ar­beits­kräfte­be­darf von 169 Ar­beit­neh­mern. Folg­lich sei­en 32 freie Ar­beitsplätze vor­han­den, die mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sei­en. Der Um­fang des Ein­sat­zes von Leih­ar­beits­kräften sei nach Aus­spruch der Kündi­gung an­ge­stie­gen. Dies zei­ge sich an den vor­ge­leg­ten Per­so­nal­ein­satz­plänen. Die Bil­dung der Al­ters­grup­pen in den Aus­wahl­richt­li­ni­en sei willkürlich. Durch die­se Al­ters­grup­pen­bil­dung sei der 20-jähri­ge Mit­ar­bei­ter
 

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H von vorn­her­ein un­berück­sich­tigt ge­blie­ben. Dies führe eben­so zur grob feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl wie die Nicht­berück­sich­ti­gung wei­te­rer 10 Ar­beit­neh­mer aus dem ge­werb­li­chen Be­reich. Wären die Al­ters­grup­pen in Zehn­jah­res­ab­schnit­ten be­gin­nend mit dem Al­ter 20 fest­ge­legt wor­den, wäre die Kläge­rin in der dann ge­bil­de­ten Al­ters­grup­pe der 31 bis 40 jähri­gen nicht von der Kündi­gung be­trof­fen ge­we­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des am 07.01.2009 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Bonn – 2 Ca1849/08 EU –

1)fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 28.07.2008, zu­ge­gan­gen am 28.07.2008, nicht auf­gelöst wor­den ist,

2) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­te­rin wei­ter zu beschäfti­gen

3) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 3.123,70 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit Zu­stel­lung der Kla­ge­er­wei­te­rung zu zah­len, abzüglich be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des im No­vem­ber 2008 in Höhe von 1.182,60 €.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Die Li­ni­en­op­ti­mie­rung sei durch­geführt wor­den, wo­durch ein dau­er­haf­ter Per­so­nal­m­in­de­rungs­be­darf ent­stan­den sei. Das Pro­duk­ti­ons­vo­lu­men in Ton­nen

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Fer­tig­pro­dukt sei im Ver­gleich der Jah­re 2008 und 2009 um mehr als 16 % zurück­ge­gan­gen. Die Tro­cken­pro­duk­ti­on sei nicht nur von 40.000 Ton­nen auf 31.700 Ton­nen zurück­ge­gan­gen, son­dern so­gar auf 25.000 Ton­nen. Die vorüber­ge­hen­de, spo­ra­di­sche Pro­duk­ti­on in ein­zel­nen Schich­ten der Pro­duk­te C und J be­ru­he un­strei­tig auf ei­nem un­ab­seh­ba­ren tem­porären Eng­pass in dem französi­schen Schwes­ter­werk. Die be­tref­fen­den Pro­duk­ti­ons­an­la­gen sei­en da­durch nur mi­ni­mal, stark schwan­kend und ma­xi­mal in ei­nem Um­fang von 15 % aus­ge­las­tet wor­den. Die von der Kläge­rin be­haup­te­te neue Pro­dukt­pa­let­te be­tref­fe Pro­duk­te mit ähn­lich klin­gen­dem Na­men, die be­reits lan­ge vor der im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­ein­bar­ten Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­me in die Pro­duk­ti­on auf­ge­nom­men wor­den sei­en. Die Kläge­rin ha­be auch nicht dar­ge­tan, dass im Hau­se der Be­klag­ten Stamm­ar­beitsplätze durch Leih­ar­beit­neh­mer be­setzt wären, die nicht da­zu dien­ten, ei­nen nicht vor­her­seh­ba­ren Ver­tre­tungs­be­darf zu de­cken. Man­gels Qua­li­fi­ka­ti­on würden die Leih­ar­beit­neh­mer mit wech­seln­den, ein­fachs­ten Aus­hilfstätig­kei­ten zur Un­terstützung des Stamm­per­so­nals be­traut. Den tatsächli­chen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern könne die Be­klag­te nicht mehr nach­voll­zie­hen. Die von der Kläge­rin vor­ge­leg­te Per­so­nal­ein­satz­pla­nung sei le­dig­lich Ba­sis der An­fra­ge der Be­klag­ten bei ver­schie­de­nen Ver­leih­fir­men ge­we­sen. Es han­de­le sich um Worst-Ca­se-Be­trach­tun­gen, tatsächlich sei­en häufi­ger we­ni­ger, kei­nes­falls aber mehr Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wor­den. Zum Um­fang des Ein­sat­zes der Leih­ar­beit­neh­mer während der Kündi­gungs­frist sei zu be­mer­ken, dass vie­le Ar­beit­neh­mer auf­grund der Haupt­ur­laubs­zeit ge­fehlt hätten, der Kran­ken­stand nach Aus­spruch der Kündi­gun­gen er­heb­lich an­ge­stie­gen und die Pro­duk­ti­vität ge­sun­ken sei. Der 24-jähri­ge Mit­ar­bei­ter H sei nach sei­nem Aus­bil­dungs­en­de zum 25.06.2008 als Aus­hil­fe im Be­reich Qua­li­ty As­suran­ce beschäftigt wor­den und so­mit nicht mit der Kläge­rin ver­gleich­bar. Bei den wei­te­ren von der Kläge­rin be­nann­ten Mit­ar­bei­tern han­de­le es sich nicht um Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter, son­dern um Ar­beit­neh­mer mit ab­ge­schlos­se­ner Aus­bil­dung als Schlos­ser oder Elek­tri­ker, die im Be­reich Main­ten­an­ce bzw. der Werk­statt beschäftigt sei­en.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statt­haft und wur­de in­ner­halb der Fris­ten des § 66 Abs. 1 ArbGG ein­ge­legt so­wie be­gründet.

II. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet, denn das Ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­den Gründen die Kla­ge in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen. Die Ausführun­gen der Kläge­rin in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung recht­fer­ti­gen kei­ne ab­wei­chen­de Ent­schei­dung. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24.07.2008 hat das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin rechts­wirk­sam zum 31.10.2008 be­en­det. Des­halb ist die Be­klag­te nicht zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ver­pflich­tet und schul­det auch kei­nen An­nah­me­ver­zugs­lohn für den Mo­nat No­vem­ber 2008.

Auf­grund der na­ment­li­chen Be­zeich­nung der Kläge­rin in der Na­mens­lis­te des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 24.07.2008 wird ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist, §§ 1 Abs. 2, 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG. Der Kläge­rin ist es nicht ge­lun­gen, die­se Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen.

1. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, muss der Ar­beit­neh­mer dar­le­gen, dass die Beschäfti­gung für ihn nicht ent­fal­len ist. Die Ver­mu­tungs­wir­kung er­streckt sich auch auf ei­ne feh­len­de an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit. Die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit führt gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zur An­wen­dung des § 292 ZPO, so dass der Be­weis des Ge­gen­teils zulässig ist. Es ist er­for­der­lich, dass sub­stan­ti­ier­ter Tat­sa­chen­vor­trag vor­liegt, der den ge­setz­lich ver­mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt. Der Ar­beit­neh­mer muss sub­stan­ti­iert dar­le­gen, wie­so der Ar­beits­platz trotz Be­triebsände­rung noch vor­han­den ist oder wo er sonst im Be­trieb oder Un­ter­neh­men wei­ter­beschäftigt wer­den kann. Die Führung des Ge­gen­be­wei­ses kann für den Ar­beit­neh­mer er­leich­tert wer­den, wenn es sich um Ge­scheh­nis­se aus dem Be­reich des Ar­beit­ge­bers

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han­delt. Dann min­dert sich die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­neh­mers durch die aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO fol­gen­de Mit­wir­kungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers. Zwar reicht es zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG grundsätz­lich aus, wenn der Ar­beit­neh­mer sub­stan­ti­iert dar­legt und ggfs. be­weist, auf­grund der ge­trof­fe­nen Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung ha­be sich der Beschäfti­gungs­be­darf nicht in dem vom Ar­beit­ge­ber gel­tend ge­mach­ten Um­fang ver­rin­gert. Geht es hin­ge­gen um die Wei­ter­beschäfti­gung in ei­nem an­de­ren als den ori­ginären Ar­beits­be­reich des Ar­beit­neh­mers, ist wei­ter not­wen­dig, dass dort ein frei­er ver­gleich­ba­rer (gleich­wer­ti­ger) oder ein frei­er Ar­beits­platz zu geänder­ten (schlech­te­ren) Ar­beits­be­din­gun­gen vor­han­den ist. Als frei sind grundsätz­lich sol­che Ar­beitsplätze an­zu­se­hen, die zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung un­be­setzt sind. Dem steht es gleich, wenn Ar­beitsplätze bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist frei wer­den, so­fern dies dem Ar­beit­ge­ber im Kündi­gungs­zeit­punkt be­kannt war oder be­kannt sein muss­te. Es ist Sa­che des Ar­beit­ge­bers zu be­stim­men, wie er vor­han­de­ne Ar­bei­ten auf die beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ver­teilt. Er kann grundsätz­lich das Verhält­nis der An­zahl der Ar­beits­kräfte zum Vo­lu­men der an­fal­len­den Ar­beit fest­le­gen. Die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit kommt gemäß § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG dann nicht zur An­wen­dung, wenn sich die Sach­la­ge nach dem Zu­stan­de­kom­men des In­ter­es­sens­aus­gleichs so we­sent­lich geändert hat, dass von ei­nem Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge aus­zu­ge­hen ist. We­sent­lich ist die Ände­rung dann, wenn nicht ernst­haft be­zwei­felt wer­den kann, dass bei­de Be­triebs­part­ner oder ei­ner von ih­nen den In­ter­es­sen­aus­gleich in Kennt­nis der späte­ren Ände­rung nicht oder mit ei­nem an­de­ren In­halt ge­schlos­sen hätte. Dies ist et­wa der Fall, wenn sich nachträglich er­gibt, dass nun gar kei­ne oder ei­ne an­de­re Be­triebsände­rung durch­geführt wer­den soll oder wenn sich die im In­ter­es­sen­aus­gleich vor­ge­se­he­ne Zahl der zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Ar­beit­neh­mer er­heb­lich ver­rin­gert hat. Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung der we­sent­li­chen Ände­rung ist der Kündi­gungs­zeit­punkt (BAG, Urt. v. 23.10.2008 – 2 AZR 163/07 – m.w.N.).

2. a) So­weit die Kläge­rin ei­ne dau­er­haf­te Li­ni­en­op­ti­mie­rung be­strei­tet, ist ihr Vor­brin­gen zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG un­ge­eig­net. Das Ar­beits­ge­richt hat mit Recht dar­auf

 

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hin­ge­wie­sen, dass zum Kündi­gungs­zeit­punkt von ei­ner laut In­ter­es­sen­aus­gleich ge­plan­ten Li­ni­en­op­ti­mie­rung aus­zu­ge­hen ist. Das zeigt sich be­reits dar­an, dass selbst nach dem Vor­trag der Kläge­rin die Be­klag­te zunächst ver­sucht hat, die An­zahl der auf den ein­zel­nen Ma­schi­nen ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter zu re­du­zie­ren. Ergänzend ist zu be­mer­ken, dass die Kläge­rin le­dig­lich pau­schal be­haup­tet, dass die Mit­ar­bei­ter nun­mehr in dem bis­he­ri­gen Um­fang auf den ein­zel­nen Li­ni­en ein­ge­setzt würden, oh­ne die Li­ni­en mit der je­wei­li­gen Mit­ar­bei­ter­zahl kon­kret zu be­nen­nen.

b) Auch hin­sicht­lich der Ma­schi­nen­lauf­zeit­re­du­zie­rung auf­grund Vo­lu­men­re­du­zie­rung im Tro­cken­be­reich so­wie der be­trieb­li­chen Ände­rung auf­grund des ge­plan­ten Weg­falls zwei­er Pro­duk­te (C und J) ist das Vor­brin­gen der Kläge­rin nicht hin­rei­chend. Dass zunächst ei­ne Vo­lu­men­re­du­zie­rung ein­ge­tre­ten ist, wird von der Kläge­rin zu­ge­stan­den. Wenn die­se Re­duk­ti­on im Herbst 2008 un­strei­tig durch ei­nen Eng­pass im französi­schen Schwes­ter­werk vorüber­ge­hend kom­pen­siert wur­de, ist dies nicht ge­eig­net, ei­nen dau­er­haf­ten Beschäfti­gungs­be­darf zu be­gründen. Hin­sicht­lich der be­haup­te­ten Einführung neu­er Pro­duk­te hat die Kläge­rin nicht dar­ge­tan, dass die­se erst nach der Be­triebsände­rung in die Pro­duk­ti­on auf­ge­nom­men wor­den sind, so dass sich aus der Er­wei­te­rung der Pro­dukt­pa­let­te kei­ne hin­rei­chen­den Rück­schlüsse auf ei­nen zusätz­li­chen Per­so­nal­be­darf zie­hen las­sen.

c) Wenn die Kläge­rin meint, die von ihr be­haup­te­te be­trieb­li­che Ent­wick­lung stel­le je­den­falls ei­ne we­sent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge nach Zu­stan­de­kom­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs dar, kann dem nicht ge­folgt wer­den, denn es han­delt sich, so­weit re­le­vant, sämt­lich um Ände­run­gen nach dem Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung, so dass al­len­falls ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch in Be­tracht zu zie­hen ist.

d) Für die Kläge­rin be­steht nicht be­reits des­halb ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit, weil die Be­klag­te Leih­ar­beit­neh­mer ein­setzt. Der Be­klag­ten steht es grundsätz­lich frei, zu be­stim­men, in wel­chem Um­fang sie dau­er­haft Per­so­nal zur Durchführung der Pro­duk­ti­on ein­setzt, um das Vo­lu­men der an­fal­len­den Ar­beit zu bewälti­gen. Sie hat un­strei­tig vor und nach der im

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In­ter­es­sen­aus­gleich be­schrie­be­nen Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­me Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Wenn die Kläge­rin meint, für die Fest­stel­lung ei­nes dau­er­haf­ten Per­so­nal­be­darfs sei der Grund des Ein­sat­zes von Leih­ar­beits­kräften un­be­acht­lich, so kann dem nicht ge­folgt wer­den. Es ist da­her nicht plau­si­bel, wenn die Kläge­rin auf­grund ei­ner Hoch­rech­nung zu er­war­ten­der Fehl­zei­ten zu ei­nem dau­er­haf­ten zusätz­li­chen Ar­beits­kräfte­be­darf von 32 Ar­beit­neh­mern/Leih­ar­beits­kräften ge­langt.

aa) Die von Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Stel­len können bei Be­ach­tung der un­ter­neh­me­ri­schen Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit nur dann als freie Ar­beits­stel­len an­ge­se­hen wer­den, wenn sie nicht nur als Per­so­nal­re­ser­ve zur Ab­de­ckung ei­nes un­vor­her­seh­bar auf­tre­ten­den Beschäfti­gungs­be­darfs beschäftigt wer­den (Rost, NZA Bei­la­ge 2009, Heft 1, S. 23, 26). Der Ar­beit­ge­ber ist grundsätz­lich frei in sei­ner Ent­schei­dung, ob und ggfs. wie lan­ge er ei­ne Ab­we­sen­heit von Ar­beit­neh­mern auf­grund von Krank­heit, Ur­laubs-, Son­der­ur­laubs- oder aus sons­ti­gen Gründen hin­nimmt und wie er sie über­brückt. Wird der Ver­tre­tungs­be­darf et­wa durch recht­lich zulässig ge­stal­te­te Ar­beits­verträge mit Ar­beit­neh­mern ab­ge­deckt, de­nen er durch „Rah­men­verträge“ ver­bun­den ist, so ist das durch den Ver­tre­tungs­be­darf be­schrie­be­ne Beschäfti­gungs­vo­lu­men nicht frei (vgl.: BAG, Urt. v. 01.03.2007 – 2 AZR 650/05 -). Der Ar­beit­ge­ber ist auch frei in der Ent­schei­dung, ob und in wel­chem Um­fang er ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve für Ver­tre­tungsfälle vorhält (vgl.: BAG, Urt. v. 08.09.1983 – 2 AZR 438/82 -).

bb) So­mit kämen al­len­falls die­je­ni­gen Ar­beits­stel­len als frei in Be­tracht, die dau­er­haft un­abhängig ei­nes kon­kre­ten Ver­tre­tungs­be­darfs mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sind. Dass die Be­klag­te sich im Rah­men ei­nes un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zep­tes ent­schlos­sen hat, im Ab­we­sen­heits­fal­le stets auf ei­ne Leih­ar­beits­kraft zurück­zu­grei­fen, wird von der Kläge­rin nicht be­haup­tet. In wel­chem Um­fang die Be­klag­te kon­ti­nu­ier­lich wel­che Ar­beitsplätze mit Leih­ar­beits­kräften un­abhängig von ei­nem kon­kre­ten Ver­tre­tungs­an­lass be­setzt, wird von der Kläge­rin nicht vor­ge­tra­gen. Auch die von der Kläge­rin ein­ge­reich­ten Per­so­nal­ein­satz­pläne wei­sen er­heb­li­che Schwan­kun­gen in dem – un­ter­stell­ten – Ein­satz von Leih­ar­beits­kräften ab der 31. Ka­len­der­wo­che auf.

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So schwankt der Ein­satz im Wo­chen­durch­schnitt im Be­reich Tre­ats zwi­schen 10,7 und 22,3 so­wie im Be­reich Dry von 1,5 bis 11,2 in der Spit­ze. An­hand der von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Zah­len lässt sich auch nicht be­ur­tei­len, ob ih­re Tätig­keit nun­mehr von Leih­ar­beit­neh­mer über­nom­men wor­den ist, da sie pau­schal auf den Ein­satz von Leih­ar­beits­kräften oh­ne Be­zug zum Grund des Ein­sat­zes ver­weist.

2. Die Kündi­gung ist nicht we­gen ei­ner feh­ler­haf­ten so­zia­len Aus­wahl so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Die so­zia­le Aus­wahl war nicht grob feh­ler­haft im Sin­ne des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

a) Grob feh­ler­haft ist ei­ne so­zia­le Aus­wahl nur, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt. Durch § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG soll den Be­triebs­part­nern ein wei­ter Spiel­raum bei der So­zi­al­aus­wahl ein­geräumt wer­den. Das Ge­setz geht da­von aus, dass durch die Ge­gensätz­lich­keit der von den Be­triebs­part­nern ver­tre­te­nen In­ter­es­sen und durch die auf bei­den Sei­ten vor­han­de­ne Kennt­nis der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se gewähr­leis­tet ist, dass der Spiel­raum an­ge­mes­sen und vernünf­tig ge­nutzt wird. Der Prüfungs­maßstab gilt so­wohl für die so­zia­len In­di­ka­to­ren und de­ren Ge­wich­tung selbst als auch die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen. Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen zum Zwe­cke der Al­ters­struk­tur der Be­leg­schaft ist grundsätz­lich recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wo­bei Grup­pen­bil­dun­gen im Rah­men von „Zeh­ner­schrit­ten“ un­be­denk­lich sind (BAG, Urt. v. 12.03.2009 – 2 AZR 418/07 – m.w.N.).

b) So­weit die Kläge­rin wei­ter­hin rügt, die Be­klag­te ha­be nicht of­fen ge­legt, wel­che Ver­gleichs­grup­pen sie ge­bil­det ha­be, ist dies nicht rich­tig. Die Be­klag­te hat be­reits erst­in­stanz­lich mit Schrift­satz vom 10.12.2008 die Lis­ten der 168 in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­ge­nen Mit­ar­bei­ter vor­ge­legt und hier­zu ergänzend am 07.01.2009 zu Pro­to­koll erklärt, dass es sich bei den 168 Ar­beit­neh­mern um je­ne Mit­ar­bei­ter han­delt, die im Pro­duk­ti­ons­be­reich beschäftigt wer­den. Da­ne­ben gäbe es noch ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer im Werk­statt­be­reich, im La­ger so­wie in der Qua­litätsprüfung.

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Die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl lässt sich nicht da­mit be­gründen, dass we­der der Mit­ar­bei­ter H noch die Ar­beit­neh­mer P S, S, K, G, A, J, K, A S, W und G berück­sich­tigt wor­den sind. Die Be­klag­te hat oh­ne Wi­der­spruch der Kläge­rin vor­ge­tra­gen, dass es sich hier­bei um Ar­beit­neh­mer der Be­rei­che Qua­li­ty As­suran­ce, Main­ten­an­ce bzw. der Werk­statt han­delt. Die Kläge­rin hat nicht dar­ge­legt, dass die­se Ar­beit­neh­mer über­haupt ei­ne ver­gleich­ba­re Tätig­keit ausüben. Ob die­se Ar­beit­neh­mer in der Ver­gan­gen­heit bei Be­darf auch ein­mal in der Pro­duk­ti­on ein­ge­setzt wor­den sind, ist im Übri­gen un­er­heb­lich. Ver­gleich­bar sind Ar­beit­neh­mer, die nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len auf­grund ih­rer Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se so­wie nach dem Ver­trags­in­halt aus­tausch­bar sind. Es geht dar­um, ob der un­mit­tel­bar kündi­gungs­be­droh­te Ar­beit­neh­mer den fort­be­ste­hen­den Ar­beits­platz des­je­ni­gen Ar­beit­neh­mers über­neh­men kann, des­sen Ar­beits­platz nicht weg­ge­fal­len ist (BAG, Urt. v. 23.10.2008 – 2 AZR 163/07 – m.w.N.). We­gen der wei­te­ren Rügen der Kläge­rin im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl (Nicht­berück­sich­ti­gung Kin­der­frei­be­trag) wird auf die über­zeu­gen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Re­vi­si­on wur­de zu­ge­las­sen. Die Be­ru­fungs­kam­mer be­misst der Fra­ge, ob Ar­beits­stel­len, die von Leih­ar­beits­kräften be­setzt wer­den, oh­ne Berück­sich­ti­gung des Grunds des Ein­sat­zes als an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit zu berück­sich­ti­gen sind, grundsätz­li­che Be­deu­tung zu.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den

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Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,

2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

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Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

W

Dipl.Ing. A

H