LAG Hamm, Be­schluss vom 14.02.2013, 16 Sa 1511/12

Te­nor:

Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt und dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gemäß Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Ist Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, wo­nach der An­spruch auf be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub beim Tod des Ar­beit­neh­mers in sei­ner Ge­samt­heit un­ter­geht, nämlich ne­ben dem nicht mehr zu ver­wirk­li­chen­den An­spruch auf Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht auch der An­spruch auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts?

2. Ist Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass der An­spruch auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung des be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in der Wei­se an die Per­son des Ar­beit­neh­mers ge­bun­den ist, dass die­ser An­spruch nur ihm zu­steht, da­mit er die mit der Gewährung des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs ver­bun­de­nen Zwe­cke der Er­ho­lung und Frei­zeit auch zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt ver­wirk­li­chen kann?

3. Ist Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet ist, dem Ar­beit­neh­mer im Hin­blick auf den Schutz der Si­cher­heit und der Ge­sund­heit der Ar­beit­neh­mer bei der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung Ur­laub bis zum Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res oder spätes­tens bis zum Ab­lauf ei­nes für das Ar­beits­verhält­nis maßgeb­li­chen Über­tra­gungs­zeit­raums auch tatsächlich zu gewähren, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob der Ar­beit­neh­mer ei­nen Ur­laubs­an­trag ge­stellt hat?

Gründe

A – Sach­ver­halt

Die Par­tei­en strei­ten um die Be­zah­lung von Ur­laubs­ansprüchen beim Tod des Ar­beit­neh­mers.

Die Kläge­rin ist die Ehe­frau und Al­lein­er­bin des am 19.11.2010 ver­stor­be­nen Ar­beit­neh­mers J1 B1 der Be­klag­ten. Die­ser war seit dem 01.08.1998 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Er be­zog zu­letzt ein mo­nat­li­ches Ge­halt von durch­schnitt­lich 2.600,-- € brut­to. Die Ehe wur­de am 17.11.2010 ge­schlos­sen. Be­reits am 26.10.2010 hat­te Herr B1 die Kläge­rin tes­ta­men­ta­risch als Al­lein­er­bin ein­ge­setzt.

Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ein Un­ter­neh­men des Ein­zel­han­dels. Sie war Voll­mit­glied im Ein­zel­han­dels­ver­band NRW und ist nach ih­ren An­ga­ben seit dem 01.08.2002 Mit­glied oh­ne Ta­rif­bin­dung. Bei­de Par­tei­en ge­hen da­von aus, dass der Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det. Er enthält in § 15 ur­laubs­recht­li­che Re­ge­lun­gen.

Herr J1 B1 war seit dem Jah­re 2009 schwer er­krankt. Er war im Jah­re 2009 vom 03.02. bis zum 02.10. so­wie in der Fol­ge­zeit an wei­te­ren Ein­zel­ta­gen ar­beits­unfähig. Im Jah­re 2010 be­stand Ar­beits­unfähig­keit eben­falls an ein­zel­nen Ta­gen so­wie durch­ge­hend ab dem 11.10.2010.

Zum Zeit­punkt sei­nes To­des be­saß Herr J1 B1 nach An­ga­ben der Be­klag­ten 140,5 of­fe­ne Ur­laubs­ta­ge, nach An­ga­ben der Kläge­rin be­lie­fen sich die­se auf 146 Ta­ge. Bei der Be­klag­ten be­stand je­den­falls bis ein­sch­ließlich 2010 die Hand­ha­bung, dass Ar­beit­neh­mer mit ih­rem Ein­verständ­nis Ur­laubs­ansprüche an­sam­meln konn­ten, sei es, weil sie für ein größeres Er­eig­nis an­ge­spart wur­den, sei es, weil sie we­gen ei­nes erhöhten Ar­beits­an­fal­les nicht ge­nom­men wer­den konn­ten. Mit Schrei­ben vom 05.01.2011 teil­te die Be­klag­te mit, dass ab 2011 dar­auf zu ach­ten sei, dass der Rest­ur­laub nicht wei­ter auf­ge­baut wer­de. Nach An­ga­ben der Kläge­rin hat­te Herr B1 im Jah­re 2010 tatsächlich 15,5 Ur­laubs­ta­ge er­hal­ten. Zur An­samm­lung der Ur­laubs­ansprüche ist es nach dem Vor­trag der Kläge­rin ge­kom­men, weil Herr B1 auf­grund per­so­nel­ler Engpässe den Ur­laub nicht neh­men konn­te. Die Be­klag­te hat kei­nen Grund für die An­samm­lung der Ur­laubs­ansprüche an­ge­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 31.01.2011 mach­te die Kläge­rin ne­ben ei­nem ta­rif­li­chen An­spruch auf Ge­halts­fort­zah­lung im Ster­be­fall Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche für 146 Ur­laubs­ta­ge gel­tend. Die Be­klag­te lehn­te mit Schrei­ben vom 03.02.2011 bei­de Ansprüche ab, den An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung mit der Be­gründung, dass Zwei­fel dar­an bestünden, dass ein ver­erb­ba­rer An­spruch be­ste­hen könne. Mit ih­rer am 17.02.2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin ih­re Ansprüche wei­ter ver­folgt. Den An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung für 146 Ur­laubs­ta­ge hat sie mit 14.600,-- € be­rech­net. Mit Schrift­satz vom 26.05.2011 hat die Kläge­rin ih­re Kla­ge um ei­nen Be­trag von 1.400,-- € für 14 Ur­laubs­ta­ge er­wei­tert, was sie da­mit be­gründet, dass ih­rem ver­stor­be­nen Ehe­mann während sei­ner Ar­beits­unfähig­keit Ur­laub gewährt wor­den sei.

Mit Ur­teil vom 01.12.2011 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen. Für die Ent­schei­dung über die Ur­laubs­ab­gel­tung hat es sich zur Be­gründung auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­zo­gen, wo­nach bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Tod des Ar­beit­neh­mers ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nicht ent­ste­he.

Ge­gen die­ses Ur­teil hat die Kläge­rin ord­nungs­gemäß Be­ru­fung ein­ge­legt. Sie stützt ih­ren Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch im We­sent­li­chen dar­auf, dass es mit Eu­ro­pa­recht nicht ver­ein­bar sei, den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch von der Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs abhängig zu ma­chen. Sei der Ur­laubs­an­spruch we­gen des Ver­ster­bens des Ar­beit­neh­mers für den Ar­beit­ge­ber nicht erfüll­bar, so ha­be dies kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers ent­ste­hen­den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs. Außer­dem hat sie sich dar­auf be­ru­fen, dass Herr B1 sei­nen Ur­laub nicht ha­be neh­men dürfen.

Mit Be­schluss vom 18.10.2012 hat das Be­ru­fungs­ge­richt das Ver­fah­ren um den An­spruch der Kläge­rin auf Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 14.600,-- € und wei­te­ren 1.400,-- € nebst Zin­sen ab­ge­trennt.

Un­ter Be­zug­nah­me auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen An­trag ver­folgt die Kläge­rin im ab­ge­trenn­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren nun­mehr das Be­geh­ren,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 14.600,-- € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2011 und wei­te­re 1.400,-- € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hält sie für ver­ein­bar mit Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt ausführ­lich be­gründet ha­be.

B - Recht­li­cher Rah­men

I – Uni­ons­recht

Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 04.11.2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (im Fol­gen­den: Ar­beits­zeit­richt­li­nie)

Art. 7

Jah­res­ur­laub

(1) Die Mit­glied­staa­ten tref­fen die er­for­der­li­chen Maßnah­men, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind.

(2) Der be­zahl­te Min­dest­jah­res­ur­laub darf außer bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wer­den.

Art. 15

Güns­ti­ge­re Vor­schrif­ten

Das Recht der Mit­glied­staa­ten, für die Si­cher­heit und den Ge­sund­heits­schutz der Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an­zu­wen­den oder zu er­las­sen oder die An­wen­dung für die Si­che­rung und den Ge­sund­heits­schutz der Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Ta­rif­verträgen oder Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den So­zi­al­part­nern zu fördern oder zu ge­stat­ten, bleibt un­berührt.

Nach Art. 17 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie können die Mit­glied­staa­ten von be­stimm­ten Vor­schrif­ten die­ser Richt­li­nie ab­wei­chen. Hin­sicht­lich des Art. 7 der Richt­li­nie ist kei­ne Ab­wei­chung er­laubt.

II- Na­tio­na­les Recht

1) Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB)

§ 249 BGB

(1) Wer zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, hat den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre.

...

§ 251 BGB

(1) So­weit die Her­stel­lung nicht möglich ist oder zur Entschädi­gung des Gläubi­gers nicht genügend ist, hat der Er­satz­pflich­ti­ge den Gläubi­ger in Geld zu entschädi­gen.

...

§ 280 BGB

(1) Ver­letzt der Schuld­ner ei­ne Pflicht aus dem Schuld­verhält­nis, so kann der Gläubi­ger Er­satz des hier­durch ent­ste­hen­den Scha­dens ver­lan­gen. ...

(2) Scha­dens­er­satz we­gen Verzöge­rung der Leis­tung kann der Gläubi­ger nur un­ter der zusätz­li­chen Vor­aus­set­zung des § 286 ver­lan­gen.

...

§ 286 BGB

(1) Leis­tet der Schuld­ner auf ei­ne Mah­nung des Gläubi­gers nicht, die nach dem Ein­tritt der Fällig­keit er­folgt, so kommt er durch die Mah­nung in Ver­zug. ...

(2) Der Mah­nung be­darf es nicht, wenn

1. für die Leis­tung ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt ist,

...

§ 287 BGB

Der Schuld­ner hat während des Ver­zu­ges je­de Fahrlässig­keit zu ver­tre­ten. Er haf­tet we­gen der Leis­tung auch für Zu­fall, es sei denn, dass der Scha­den auch bei recht­zei­ti­ger Leis­tung ein­ge­tre­ten sein würde.

§ 613

Der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te hat die Diens­te im Zwei­fel in Per­son zu leis­ten. Der An­spruch auf die Diens­te ist im Zwei­fel nicht über­trag­bar.

§ 1922

(1) Mit dem Tod ei­ner Per­son (Erb­fall) geht de­ren Vermögen (Erb­schaft) als Gan­zes auf ei­ne oder meh­re­re Per­so­nen (Er­ben) über.

...

2) Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) vom 08.01.1963 in der Fas­sung vom 07.05.2002

§ 1 Ur­laubs­an­spruch

Je­der Ar­beit­neh­mer hat in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub.

§ 3 Dau­er des Ur­laubs

(1) Der Ur­laub beträgt jähr­lich min­des­tens 24 Werk­ta­ge

§ 7 Zeit­punkt, Über­trag­bar­keit und Ab­gel­tung des Ur­laubs

(1) Bei der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs sind die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass ih­rer Berück­sich­ti­gung drin­gen­de be­trieb­li­che Be­lan­ge oder Ur­laubswünsche an­de­rer Ar­beit­neh­mer, die un­ter so­zia­len Ge­sichts­punk­ten den Vor­rang ver­die­nen, ent­ge­gen­ste­hen. ...

(2) Der Ur­laub ist zu­sam­menhängend zu gewähren, es sei denn, dass drin­gen­de be­trieb­li­che oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe ei­ne Tei­lung des Ur­laubs er­for­der­lich ma­chen. Kann der Ur­laub aus die­sen Gründen nicht zu­sam­menhängend gewährt wer­den, und hat der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf Ur­laub von mehr als zwölf Werk­ta­gen, so muss ei­ner der Ur­laubs­tei­le min­des­tens zwölf auf­ein­an­der­fol­gen­de Werk­ta­ge um­fas­sen.

(3) Der Ur­laub muss im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den. Ei­ne Über­tra­gung des Ur­laubs auf das nächs­te Ka­len­der­jahr ist nur statt­haft, wenn drin­gen­de be­trieb­li­che oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe dies recht­fer­ti­gen. Im Fall der Über­tra­gung muss der Ur­laub in den ers­ten drei Mo­na­ten des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res gewährt und ge­nom­men wer­den. ...

...

(4) Kann der Ur­laub we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den, so ist er ab­zu­gel­ten.

§ 13 Un­ab­ding­bar­keit

(1) Von den vor­ste­hen­den Vor­schrif­ten mit Aus­nah­me der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Ta­rif­verträgen ab­ge­wi­chen wer­den. Die ab­wei­chen­den Be­stim­mun­gen ha­ben zwi­schen nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern Gel­tung, wenn zwi­schen die­sen die An­wen­dung der ein­schlägi­gen ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­ge­lung ver­ein­bart ist. Im Übri­gen kann, ab­ge­se­hen von § 7 Abs. 2 Satz 2, von den Be­stim­mun­gen die­ses Ge­set­zes nicht zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ab­ge­wi­chen wer­den.

3) Der Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del in Nord­rhein-West­fa­len in sei­ner bis zum 31.12.2011 gülti­gen Fas­sung

§ 15 Ur­laub

(1) Der Ur­laub dient der Er­hal­tung und Wie­der­her­stel­lung der Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers. ...

(2) Ur­laubs­jahr ist das Ka­len­der­jahr. ...

(3) Der Ur­laub beträgt je Ka­len­der­jahr

...

nach dem voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr 36 Werk­ta­ge.

...

(9) Kann der Ur­laub we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den, so ist er ab­zu­gel­ten. Hier­bei ist je Ur­laubs­tag 1/26 des Mo­nats­ein­kom­mens zu­grun­de zu le­gen.

C – Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­gen

I

1) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) hat durch Ur­teil vom 20.09.2011 (9 AZR 416/10, ju­ris; NZA 2012, 326) ent­schie­den, dass mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers der Ur­laubs­an­spruch erlösche, da des­sen höchst­persönli­che Leis­tungs­pflicht nicht mehr be­ste­he und al­le Ansprüche auf Be­frei­ung von die­ser Ar­beits­pflicht un­ter­gin­gen. Dies gel­te auch für den Ur­laubs­an­spruch, der sich des­halb nicht mehr in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­deln könne. Die­ses Er­geb­nis ent­spre­che dem von § 7 Abs. 4 BUrlG und Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ver­folg­ten Ab­gel­tungs­zweck. Auf der Grund­la­ge der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts besäße die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung der Ur­laubs­ta­ge, die ih­rem Ehe­mann bei des­sen Tod noch zu­stan­den.

a) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt de­fi­niert den In­halt des Ur­laubs­an­spruchs seit sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung vom 28.01.1982 (6 AZR 571/79, ju­ris; BA­GE 37, 382) als Be­sei­ti­gung der Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers für die Dau­er der Ur­laubs­zeit. Die übri­gen Pflich­ten des Ar­beits­ver­tra­ges wer­den durch die Ur­laubs­gewährung grundsätz­lich nicht berührt. Dies gilt vor al­lem für die Ent­gelt­zah­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers. Die Gewährung des Ur­laubs in Form der Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht stellt le­dig­lich ei­ne Ne­ben­pflicht des Ar­beit­ge­bers dar. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht we­gen der Ur­laubs­gewährung zur Zah­lung ei­nes Ur­laubs­ent­gelts ver­pflich­tet, son­dern zur Zah­lung des Ar­beits­ent­gelts. Der ver­trag­li­che Ent­gelt­an­spruch des Ar­beit­neh­mers be­steht auch für die Dau­er der Frei­stel­lung durch Ur­laubs­gewährung fort (BAG vom 08.03.1984, 6 AZR 600/82, ju­ris; BA­GE 45, 184). Der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch nach § 1 BUrlG enthält da­nach ei­ne Aus­nah­me von dem Grund­satz „oh­ne Ar­beit kein Lohn".

b) An die­ser Recht­spre­chung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­lang fest­ge­hal­ten, auch wenn es sei­ne Recht­spre­chung mit Ur­teil vom 24.03.2009 den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben an­ge­passt hat (9 AZR 983/07, Ju­ris, BAG NZA 2009, 538). Es hat sei­ne Ent­schei­dung zur Ver­erb­bar­keit des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs vom 20.09.2011 (9 AZR 416/10, aaO.) hier­auf gestützt und an sei­ne frühe­re Recht­spre­chung zur Ur­laubs­ab­gel­tung beim Tod des Ar­beit­neh­mers an­ge­knüpft (s. Ur­tei­le vom 26.04.1990, 8 AZR 517/89, ju­ris, BA­GE 65, 122; vom 23.06.1992, 9 AZR 111/91, ju­ris, BA­GE 70, 348).

Wie in der Ver­gan­gen­heit stellt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Ur­teil dar­auf ab, dass mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers re­gelmäßig des­sen höchst­persönli­che Leis­tungs­pflicht nach § 613 BGB erlösche. Hier­aus fol­ge zu­gleich, dass auch al­le Ansprüche auf
Be­frei­ung von die­ser Ar­beits­pflicht un­ter­gin­gen. Ver­ster­be ein Ar­beit­neh­mer, so erlösche be­reits des­halb zu­gleich sein auf Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht ge­rich­te­ter Ur­laubs­an­spruch (vgl. Rd­nr. 17 und 22 des Ur­teils vom 20.09.2011).

Für den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch hat dies nach der Ent­schei­dung zur Fol­ge, dass ein sol­cher nicht ent­steht. Ster­be der Ar­beit­neh­mer, so führe nicht die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses im Sin­ne des § 7 Abs. 4 BUrlG, son­dern be­reits der Tod des Ar­beit­neh­mers zum Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs. Er könne sich nicht zeit­gleich in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­deln. An­spruchs­un­ter­gang und gleich­zei­ti­ge
Um­wand­lung des An­spruchs schlössen sich aus (Rd­nr. 22, 23 und 31 des Ur­teils vom 20.09.2011).

c) Die­se die ge­setz­li­chen Ansprüche nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz be­tref­fen­de Recht­spre­chung ist durch die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen des § 15 MTV nicht mo­di­fi­ziert wor­den. Die ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen fol­gen in­so­weit viel­mehr den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen. § 15 Abs. 9 Satz 1 MTV ent­spricht wört­lich § 7 Abs. 4 BUrlG.

2) Dem­ge­genüber wer­den nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­ho­fes der An­spruch auf Jah­res­ur­laub und der auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts in der Richt­li­nie 2003/88/EG als zwei As­pek­te ei­nes ein­zi­gen An­spruchs be­han­delt (vgl. Ur­teil vom 16.03.2006, Ro­bin­son-Steel C-131/04, Samm­lung 2006, I – 2531, NZA 2006, 481, Rd­nr. 58 zur Richt­li­nie 93/104/EG; Ur­teil vom 20.01.2009, Schultz-Hoff, C-350/06, Samm­lung 2009, I – 129 Rd­nr. 60, NZA 2009, 135). Hier­aus könn­te fol­gen, dass der Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers bei sei­nem Tod nicht un­ter­geht, son­dern in­so­weit fort­be­steht, als er auf die Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts ge­rich­tet ist. Die­ser ori­ginäre Teil des Ur­laubs­an­spruchs könn­te nach na­tio­na­lem Recht (§ 1922 BGB) auf den oder die Er­ben über­ge­hen.

a) Grundsätz­lich steht es den Mit­glied­staa­ten al­ler­dings frei, in ih­ren in­ner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten die Vor­aus­set­zun­gen für die Ausübung und die Um­set­zung des An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub fest­zu­le­gen, sie dürfen da­bei die Ent­ste­hung die­ses An­spruchs selbst nicht von ir­gend­ei­ner Vor­aus­set­zung abhängig ma­chen.

Glei­ches kann für Re­ge­lun­gen gel­ten, die das Erlöschen die­ses An­spruchs vor­se­hen (EuGH vom 20.01.2009, Schultz-Hoff, aaO. Rd­nr. 48; vom 22.11.2011, KHS C-214/10, NZA 2011, 1333 Rd­nr. 28).

b) Bei dem An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub han­delt es sich um ei­nen be­son­ders be­deut­sa­men Grund­satz des So­zi­al­rechts der Uni­on. Ne­ben Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG ist die­ser An­spruch auch in Art. 31 Abs. 2 der Char­ter der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on ver­an­kert, so­dass ihm seit dem 01.12.2009 der glei­che Rang wie den Verträgen zu­kommt. Das Ar­beits­verhält­nis des Herrn J1 B1, das am 19.11.2010 en­de­te, wur­de hier­von be­reits er­fasst.

c) Al­ler­dings könn­te sich aus dem Zweck des uni­ons­recht­lich verbürg­ten An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub er­ge­ben, dass na­tio­na­le Be­stim­mun­gen, die zum Un­ter­gang die­ses An­spruchs beim Tod des Ar­beit­neh­mers führen, ihm nicht ent­ge­gen ste­hen. Mit dem uni­ons­recht­li­chen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub wird ein dop­pel­ter Zweck ver­folgt, der dar­in be­steht, es dem Ar­beit­neh­mer zu ermögli­chen, sich zum ei­nen von der Ausübung der ihm nach sei­nem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­den Auf­ga­ben zu er­ho­len und zum an­de­ren über ei­nen Zeit­raum für Ent­span­nung und Frei­zeit zu verfügen (vgl. Ur­teil vom 20.01.2009, Schultz-Hoff aaO., Rd­nr. 25; vom 22.11.2011, KHS, aaO., Rd­nr. 31). Die­se Zweck­set­zung lässt sich mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers nicht mehr ver­wirk­li­chen. Es stellt sich des­halb die Fra­ge, ob die Ent­gelt­kom­po­nen­te des Ur­laubs­an­spruchs so mit dem Frei­stel­lungs­an­spruch ver­knüpft ist, dass der An­spruch auf Ent­gelt­zah­lung mit dem An­spruch auf Ar­beits­be­frei­ung er­lischt, wenn letz­te­rer nicht mehr rea­li­siert wer­den kann oder ob der Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch iso­liert be­trach­tet wer­den muss. Hierfür könn­te spre­chen, dass es sich bei dem Ur­laubs­an­spruch um ein aus dem Ar­beits­verhält­nis ab­ge­lei­te­tes Recht han­delt, das der Ar­beit­neh­mer er­wor­ben hat. So hat der Ge­richts­hof im Ur­teil vom 22.04.2010 (C-486/08 Ti­rol, ju­ris NZA 2010, 557, Rz. 32) aus Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG ab­ge­lei­tet, dass bei ei­nem Über­gang von ei­ner Voll­zeit- zu ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung der An­spruch auf Jah­res­ur­laub, den der Ar­beit­neh­mer in der Zeit der Voll­zeit­beschäfti­gung er­wor­ben hat, nicht ge­min­dert wer­den darf. In der Sa­che hat er dem An­spruch da­mit ei­nen Vermögens­wert zu­ge­bil­ligt. Die wei­te­re in die­ser Ent­schei­dung auf­ge­stell­te Vor­aus­set­zung für den Er­halt des höhe­ren Ent­gelt­an­spruchs, dass dies nämlich nur gilt, wenn der Ar­beit­neh­mer tatsächlich nicht die Möglich­keit hat­te, die­sen An­spruch aus­zuüben, ist beim Tod des Ar­beit­neh­mers ge­ge­ben.

Darüber hin­aus be­tont der Ge­richts­hof in ständi­ger Recht­spre­chung, dass es den Mit­glied­staa­ten nicht er­laubt sei, be­reits die Ent­ste­hung die­ses aus­drück­lich al­len Ar­beit­neh­mern zu­er­kann­ten An­spruchs aus­zu­sch­ließen. In der Rechts­sa­che Do­m­in­guez hat der Ge­richts­hof ent­schie­den, dass der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht von ei­ner ef­fek­ti­ven Min­dest­ar­beits­zeit von 10 Ta­gen oder ei­nem Mo­nat während des Be­zugs­zeit­raums abhängig ge­macht wer­den darf. Er hat da­mit nicht dar­auf ab­ge­stellt, ob ein kon­kre­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis ent­stan­den ist. Dem­ge­genüber hat er in der Rechts­sa­che KHS al­ler­dings das An­sam­meln von Ur­laubs­ansprüchen mit dem Ver­weis dar­auf be­grenzt, dass dem Jah­res­ur­laub sei­ne po­si­ti­ve Wir­kung als Er­ho­lungs­zeit über ge­wis­se Gren­zen hin­aus feh­le (Ur­teil vom 20.11.2011, aaO., Rd­nr. 33).

Ob uni­ons­recht­lich der mit dem Tod des Ar­beit­neh­mers ein­tre­ten­de Un­ter­gang der ei­nen Kom­po­nen­te des Ur­laubs­an­spruchs, nämlich der Frei­stel­lung, den Un­ter­gang des Zah­lungs­an­spruchs mit sich zieht, ist Ge­gen­stand der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge.

d) Für den Fall, dass der Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers mit sei­nem Tod nicht un­ter­geht, son­dern je­den­falls in Form der Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts er­hal­ten bleibt, stellt sich den­noch die Fra­ge, wel­che Rechts­fol­gen die durch den Tod des Ar­beit­neh­mers ein­ge­tre­te­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat.

Nach Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie darf der be­zahl­te Min­dest­jah­res­ur­laub außer bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wer­den. Hier­aus folgt zunächst ein Ab­gel­tungs­ver­bot im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis (EuGH vom 06.04.2006, Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging, C-124/05, Samm­lung 2006, I – 34/34, NZA 2006, 719 LS). Wenn das Ar­beits­verhält­nis en­det, ist es je­doch nicht mehr möglich, tatsächlich be­zahl­ten Jah­res­ur­laub zu neh­men. Um zu ver­hin­dern, dass dem Ar­beit­neh­mer we­gen die­ser Unmöglich­keit je­der Ge­nuss ei­nes An­spruchs, selbst in fi­nan­zi­el­ler Form, ver­wehrt wird, sieht Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie vor, dass der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung hat (Ur­teil vom 20.01.2009, Schultz-Hoff aaO., Rd­nr. 56).

Das BAG hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 20.09.2011 (aaO., Rd­nr. 28) hier­in ei­nen An­spruch ge­se­hen, der nur in der Per­son des aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mers ent­ste­hen könne. So­wohl die Nor­mie­rung des Ab­gel­tungs­ver­bots im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis als auch die Zu­er­ken­nung ei­ner fi­nan­zi­el­len Vergütung im Fal­le der Be­en­di­gung – an­stel­le des dem Ar­beit­neh­mer sonst zu­ste­hen­den Ur­laubs – knüpften an des­sen Per­son an. Wäre dies der Fall, so wäre der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch als höchst­persönli­cher An­spruch zu cha­rak­te­ri­sie­ren, was nach na­tio­na­lem Recht ei­ner Ver­erb­lich­keit ent­ge­genstände. Die Kläge­rin besäße in die­sem Fall kei­nen An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung.

Dies entspräche im Übri­gen der frühe­ren Recht­spre­chung des BAG, wo­nach der Ab­gel­tungs­an­spruch selbst dann er­satz­los un­ter­ging, wenn der Ar­beit­neh­mer starb, nach­dem das Ar­beits­verhält­nis be­en­det war (BAG vom 22.10.1991, 9 AZR 433/90, NZA 1993, 28). Al­ler­dings sieht das BAG in dem Ab­gel­tungs­an­spruch nun­mehr ei­ne rei­ne Geld­for­de­rung (BAG vom 19.06.2012, 9 AZR 652/10, NZA 2012, 1087). Dies hätte zur Fol­ge, dass er kei­nen an die Per­son des Ar­beit­neh­mers ge­bun­de­nen Ein­schränkun­gen un­terläge. Den­noch kann die Be­ur­tei­lung als rei­ne Geld­for­de­rung nicht als un­ein­ge­schränkt güns­ti­ge­re Qua­li­fi­zie­rung der For­de­rung im Sin­ne von Art. 15 Ar­beits­zeit­richt­li­nie an­ge­se­hen wer­den. Han­del­te es sich bei dem Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch um ei­ne an die Per­son des Ar­beit­neh­mers ge­bun­de­ne For­de­rung, so wäre sie nach na­tio­na­lem Recht zwar nicht ver­erb­bar und auch nicht ab­tret­bar, sie könn­te aber auch nicht gepfändet wer­den.

Mit der zwei­ten Fra­ge möch­te die vor­le­gen­de Kam­mer des­halb wis­sen, ob die Ur­laubs­ab­gel­tung nach Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie an die Per­son des Ar­beit­neh­mers ge­bun­den ist und dies ei­ner Be­ur­tei­lung als rei­ner Geld­for­de­rung ent­ge­gen­steht.

II

1) Un­abhängig von der vor­ste­hen­den Pro­ble­ma­tik weist der vor­lie­gen­de Fall die Be­son­der­heit auf, dass Herrn J1 B1 bei sei­nem Tod noch Ur­laubs­ansprüche im Um­fang von min­des­tens 140,5 Ur­laubs­ta­gen zu­stan­den, was be­deu­tet, dass er für meh­re­re Jah­re auch sei­nen jähr­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruch nicht ver­wirk­licht hat. Ob Herr B1 die­se Ur­laubs­ansprüche auf Ver­an­las­sung der Be­klag­ten an­ge­sam­melt hat­te, steht zwar nicht fest. Die Be­klag­te selbst hat je­doch vor­ge­tra­gen, dass sol­che Ur­laubs­ansprüche bei ihr ak­ku­mu­liert wer­den konn­ten. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne sol­che Ab­spra­che je­den­falls in Gren­zen als ei­ne für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Re­ge­lung zulässig (BAG vom 21.06.2005, 9 AZR 200/04, ju­ris, AP Nr. 11 zu § 55 In­sO).

2) Nach na­tio­na­lem Recht kann der Ar­beit­neh­mer ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ha­ben, wenn er Ur­laub be­an­tragt, der Ar­beit­ge­ber ihm die­sen grund­los nicht gewährt und der Ur­laub auf­grund sei­ner Be­fris­tung in der Fol­ge­zeit verfällt. Die­ser An­spruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 BGB. Mit der er­folg­lo­sen Gel­tend­ma­chung hat der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber in Ver­zug ge­setzt. Nach § 249 Abs. 1 BGB schul­det der Ar­beit­ge­ber in sei­nem sol­chen Fall nach dem Grund­satz der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on die Wie­der­her­stel­lung des un­ter­ge­gan­ge­nen Ur­laubs­an­spruchs, d.h. die zukünf­ti­ge Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers. Kann er den Ur­laubs­an­spruch we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr erfüllen, so ist er ab­zu­gel­ten. An­spruchs­grund­la­ge ist in die­sem Fall je­doch nicht die ur­laubs­recht­li­che Spe­zi­al­vor­schrift des § 7 Abs. 4 BUrlG, son­dern die dem all­ge­mei­nen Schuld­recht zu­zu­rech­nen­de Re­ge­lung des § 251 BGB (vgl. aus jünge­rer Zeit BAG vom 17.05.2011, 9 AZR 197/10, ju­ris Rd­nr. 10; s. auch Ur­teil vom 07.11.1985, 6 AZR 169/84, ju­ris, NZA 1986, 392; vom 26.06.1986, 8 AZR 75/83, ju­ris, NZA 1987, 98). Für die­se Er­satz­leis­tung er­scheint es nach na­tio­na­lem Recht nicht aus­ge­schlos­sen, dass sie nicht so mit der Per­son des Ar­beit­neh­mers ver­bun­den ist, dass dies ei­ner Ver­erb­lich­keit ent­ge­genstände. Im­mer­hin hat das BAG in sei­nem Ur­teil vom 20.09.2011 (9 AZR 416/10, aaO., Rd­nr. 48) das Vor­lie­gen ei­nes
Scha­dens­er­satz­an­spruchs ge­prüft und die­sen ver­neint, oh­ne in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf ab­zu­stel­len, dass der Ar­beit­neh­mer nur höchst­persönlich von sei­ner Ar­beits­pflicht be­freit wer­den könne.

3) Je­doch hat die Kläge­rin die in der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen sol­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch nur all­ge­mein vor­ge­tra­gen, in­dem sie an­ge­ge­ben hat, dass Herr B1 den Ur­laub we­gen per­so­nel­ler Engpässe nicht hätte neh­men können. Die­ser Sach­vor­trag ist pro­zes­su­al nicht aus­rei­chend, um ei­nen An­spruch zu be­gründen. Die Kläge­rin hätte für je­den Ein­zel­fall an­ge­ben müssen, dass Herr B1 sei­nen Ur­laub gel­tend ge­macht und die Be­klag­te die Er­tei­lung grund­los ver­wei­gert hat. Der Ur­laubs­an­trag stellt die Mah­nung nach § 286 Abs. 1 BGB dar. Der Kläge­rin wird es kaum möglich sein, ih­ren Vor­trag ent­spre­chend die­sen An­for­de­run­gen zu ergänzen.

4) An­ders könn­te al­ler­dings zu ent­schei­den sein, wenn die Mah­nung gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ent­behr­lich wäre, weil die Zeit der Leis­tung nach dem Ka­len­der be­stimmt ist. Dies wird in der Li­te­ra­tur zum Teil ver­tre­ten (Stau­din­ger/Löwisch/Cas­pers, 2009, Kom­men­tar zum BGB, Buch 2, Recht der Schuld­verhält­nis­se, § 275 Rd­nr. 16). Die­se Auf­fas­sung ent­spricht je­doch nicht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, das ent­schie­den hat, dass der Ar­beit­ge­ber nach § 7 Abs. 1 BUrlG nicht ver­pflich­tet ist, den Ur­laub von sich aus fest­zu­le­gen (Ur­teil vom 18.09.2001, 9 AZR 571/00, ju­ris, Rd­nr. 16).

Es fragt sich je­doch, ob an die­ser Recht­spre­chung im Hin­blick auf Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG fest­ge­hal­ten wer­den kann. Die Richt­li­nie enthält Min­dest­vor­schrif­ten für Si­cher­heit und Ge­sund­heits­schutz bei der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung durch die Gewährung u.a. ei­nes Min­dest­jah­res­ur­laubs. Auf­grund sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt kann der Ar­beit­ge­ber dafür sor­gen, dass die Ar­beit­neh­mer die ih­nen zu­ste­hen­den Er­ho­lungs­zei­ten auch tatsächlich er­hal­ten. Er kann den Ur­laub er­tei­len und die Ar­beit­neh­mer in die La­ge ver­set­zen, den Ur­laub tatsächlich zu neh­men. Die Ver­ant­wor­tung hierfür durch das Er­for­der­nis ei­nes An­trags in vol­lem Um­fang dem Ar­beit­neh­mer zu über­las­sen, könn­te ei­ner ef­fek­ti­ven Um­set­zung des mit der Richt­li­nie ver­folg­ten Ar­beits­schut­zes ent­ge­gen­ste­hen. Dies gilt ins­be­son­de­re un­ter dem Ge­sichts­punkt, dass der Ar­beit­ge­ber von der Ver­pflich­tung zur Zah­lung der mit dem Ur­laubs­an­spruch ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len Vergütung voll­ends frei wer­den könn­te. Er hätte mögli­cher­wei­se ein der Ver­wirk­li­chung der Si­cher­heit und des Ge­sund­heits­schut­zes der Ar­beit­neh­mer ge­genläufi­ges wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se.

5) Bei der drit­ten Fra­ge geht es des­halb um die dem Ar­beit­ge­ber für die Ver­wirk­li­chung des uni­ons­recht­lich ga­ran­tier­ten An­spruchs auf ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen.