LAG Sach­sen-An­halt, Ur­teil vom 24.08.2010, 6 Sa 13/10

Ak­ten­zei­chen:
6 Sa 13/10
3 Ca 2010/09 Nmb
ArbG Hal­le

Verkündet am: 24.08.2010

, Jus­tiz­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

SACHSEN-AN­HALT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

 

we­gen Kündi­gungs­schutz und Wei­ter­beschäfti­gung

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hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 24. Au­gust 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter als Bei­sit­zer für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 25.11.2009 – 3 Ca 2010/09 NMB – Wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

TAT­BESTAND

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ver­hal­tens­be­ding­ter or­dent­li­cher Kündi­gung der Be­klag­ten.

Der Kläger war seit 23.06.1993 auf­grund des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.12.1994 (Bl. 8 – 12 d.A.) bei der Be­klag­ten als Stap­ler­fah­rer beschäftigt.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 27.05.2009 (Bl. 13 d.A.) un­ter Ein­hal­tung der zur An­wen­dung kom­men­den ta­rif­ver­trag­li­chen Frist zum 31.07.2009.

Sie stützt die­se Kündi­gung auf ei­nen wie­der­hol­ten Ver­s­toß des Klägers ge­gen die ihn tref­fen­de An­zei­ge­pflicht über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er. Dem kündi­gungs­re­le­van­ten Sach­ver­halt liegt fol­gen­der Vor­fall zu­grun­de:
Der Kläger war für den 15.04.2009 zur Frühschicht ab 6.00 Uhr auf dem Pa­let­ten­platz der Be­klag­ten ein­ge­teilt. Er er­schien zum Dienst­an­tritt nicht. Erst am 17.04.2009 in­for­mier­te der Kläger den ihm vor­ge­setz­ten Herrn Z te­le­fo­nisch über das Vor­lie­gen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit und sei­ne vor­aus­sicht­li­che Rück­kehr zum 20.04.2009. Nach der bei der Be­klag­ten exis­tie­ren­den Ar­beits­ord­nung vom 01.01.2007 (Bl. 65-68 d.A.) hat ein er­krank­ter Ar­beit­neh­mer über die Ar­beits­unfähig­keit un­verzüglich den Vor­ge­setz­ten zu in­for­mie-

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ren. Darüber hin­aus be­stimmt Zif­fer 5 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en, dass die Mel­dung – auch über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er – spätes­tens zwei St­un­den nach Ar­beits­be­ginn zu er­fol­gen hat. Bei den Vor­ge­setz­ten des Klägers han­delt es sich um den Schicht­lei­ter „Pa­let­ten­platz“, Herrn B so­wie den die­sem wie­der­um vor­ge­setz­ten Lei­ter La­ger/Ver­sand, Herrn Z. Bei­de Her­ren sind – was dem Kläger be­kannt war – je­weils ab 6.00 Uhr früh über das ih­nen zu­ge­teil­te dienst­li­che schnur­lo­se Te­le­fon er­reich­bar. Ei­ne In­for­ma­ti­on des Klägers betr. sei­ne am 15.04.2009 auf­ge­tre­te­ne Ar­beits­unfähig­keit an ei­nen der vor­ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten er­folg­te un­strei­tig nicht. Je­doch ging an je­nem Tag um 5.30 Uhr auf ei­nem wei­te­ren von der Be­klag­ten dienst­lich ge­nutz­ten schnur­lo­sen Te­le­fon mit der Num­mer , das von Mit­ar­bei­tern auf dem Pa­let­ten­platz ver­wen­det wird – an je­nem Tag durch den Mit­ar­bei­ter W – ei­ne Sprach-SMS ein, de­ren In­halt je­doch von Herrn W nicht wei­ter­ge­lei­tet wur­de, weil die­ser – so die Be­haup­tung der Be­klag­ten – auf­grund des Lärms den Text nicht ver­stan­den hat.

Be­reits in den Jah­ren zu­vor ist der Kläger mehr­fach sei­ner Ver­pflich­tung zur In­for­ma­ti­on über ei­ne ein­ge­tre­te­ne Ar­beits­unfähig­keit nicht nach­ge­kom­men. Die Be­klag­te hat dem Kläger des­halb mit Schrei­ben vom 21.02.2007 (Bl. 69 d.A.), mit wei­te­rem Schrei­ben vom 30.04.2008 (Bl. 70 d.A.) so­wie letzt­ma­lig mit Schrei­ben vom 18.07.2008 (Bl. 71 d.A.) ei­ne Ab­mah­nung er­teilt und im letzt­ge­nann­ten Schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es sich um die „letz­te Ab­mah­nung“ han­de­le. Ein wei­te­rer Ver­s­toß ge­gen die In­for­ma­ti­ons­pflicht wer­de „un­wei­ger­lich“ zur Kündi­gung führen.

Vor Aus­spruch der Kündi­gung in­for­mier­te die Be­klag­te den in ih­rem Be­trieb be­ste­hen­den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 27.04.2009 (Bl. 59–61 d.A.) über die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung des Klägers, nach­dem sie zu­vor am 24.04.2009 mit dem Kläger dies­bezüglich in An­we­sen­heit des stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ein Per­so­nal­gespräch geführt hat­te. Der Be­triebs­rat hat am 30.04.2009 (Schrei­ben Bl. 63 d.A.) Stel­lung ge­nom­men und sich ge­gen ei­ne Kündi­gung des Klägers aus­ge­spro­chen.
Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung kom­me kei­ne Rechts­wirk­sam­keit zu. Er ha­be am 15.04.2009 sei­ner An­zei­ge­pflicht genügt, in­dem er meh­re­re Sprach-SMS an Dienst­te­le­fo­ne der Be­klag­ten vor Schicht­be­ginn über­mit­telt ha­be.

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.05.2009 nicht be­en­det wor­den ist;

2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Stap­ler­fah­rer wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be durch sein Ver­hal­ten am 15.04.2009 er­neut sei­ne Pflicht zur un­verzügli­chen In­for­ma­ti­on über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er ver­letzt. Ei­ne In­for­ma­ti­on an „sei­ne“ Vor­ge­setz­ten, nämlich die Her­ren B oder Z, sei un­strei­tig nicht er­folgt. Die wohl von dem Kläger über­mit­tel­te Sprach-SMS an das nicht ei­nem Vor­ge­setz­ten, son­dern an­de­ren Mit­ar­bei­tern des Pa­let­ten­plat­zes zu­ge­teil­te dienst­li­che schnur­lo­se Te­le­fon rei­che nicht aus, um den ge­setz­li­chen bzw. ver­trag­li­chen Pflich­ten zu genügen. Der Mit­ar­bei­ter W ha­be den In­halt der SMS nicht ver­stan­den. Die­ses Über­mitt­lungs­ri­si­ko ge­he zu Las­ten des Klägers. Wei­te­re Bemühun­gen ha­be der Kläger nicht un­ter­nom­men. Ins­be­son­de­re ha­be er ent­ge­gen sei­ner An­ga­ben kei­ne wei­te­re Sprach-SMS auf das dienst­li­che schnur­lo­se Te­le­fon des Herrn K (Schicht­lei­ter Pro­duk­ti­ons­ab­tei­lung II) an je­nem Tag mit dem In­halt „Ich bin krank. Ge­he zum Arzt. O“ über­sandt.

Der Kläger hat hier­zu ent­geg­net, er ha­be nicht nur an Herrn W, son­dern auch an Herrn K am 15.04.2009 ge­gen 5.30 Uhr ei­ne Sprach-SMS mit dem vor­ge­nann­ten In­halt über­mit­telt. Zwar sei Herr K – un­strei­tig – nicht sein di­rek­ter Vor­ge­setz­ter. Die­ser führe je­doch bis zum Schicht­be­ginn um 6.00 Uhr mor­gens – eben­falls un­strei­tig – auf dem Pa­let­ten­platz die Auf­sicht. Durch die­se Vor­ge­hens­wei­se ha­be er – so hat der Kläger ge­meint – sei­ner Pflicht zur An­zei­ge ei­ner Ar­beits­unfähig­keit genügt. Zu­min­dest sei ein hier­in mögli­cher­wei­se lie­gen­des Fehl­ver­hal­ten nicht so schwer­wie­gend, dass un­ge­ach­tet

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der vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt sei. Darüber hin­aus sei – so hat der Kläger wei­ter ge­meint – die Kündi­gung auch we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG rechts­un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat sei nicht vollständig über den Kündi­gungs­sach­ver­halt in­for­miert wor­den. So sei die­sem sei­ne Ein­las­sung in der Anhörung am 24.04.2009, er ha­be ei­ne zwei­te Sprach-SMS an Herrn K über­mit­telt, nicht mit­ge­teilt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 25.11.2009 die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen und die Kos­ten des Rechts­streits dem Kläger auf­er­legt. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung sei rechts­wirk­sam. Sie sei aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG. Der wie­der­hol­te Ver­s­toß des Klägers ge­gen sei­ne Pflicht zur un­verzügli­chen An­zei­ge ei­ner Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­cher Dau­er sei ge­ne­rell ge­eig­net, ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Dies gel­te auch un­ter Be­ach­tung des ul­ti­ma­ra­tio-Prin­zips, da die Be­klag­te den Kläger vor­ab drei­mal ein­schlägig ab­ge­mahnt ha­be. Die vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung sei an­ge­sichts der Ge­samt­umstände zu Las­ten des Klägers vor­zu­neh­men. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Die Be­klag­te ha­be die­sem al­le aus ih­rer sub­jek­ti­ven Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­umstände mit­ge­teilt. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung wird auf Bl. 99 – 107 d.A. ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ihm am 16.12.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 13.01.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 16.03.2010 am 15.03.2010 be­gründet.

Mit sei­nem Rechts­mit­tel ver­folgt er sein erst­in­stanz­li­ches Kla­ge­ziel voll­umfäng­lich wei­ter. Er hält an sei­nem erst­in­stanz­lich ver­tre­te­nen Rechts­stand­punkt, sein Ver­hal­ten am 15.04.2009 sei nicht ge­eig­net ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen, fest. Die der Kündi­gung vor­aus­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen sei­en nicht als „ein­schlägig“ an­zu­se­hen. In je­nen ha­be die Be­klag­te die un­ter­las­se­ne In­for­ma­ti­on über ei­ne Ar­beits­unfähig­keit gerügt. Dem­ge­genüber stütze sie ih­re Kündi­gung dar­auf, dass der Kläger die­se In­for­ma­tio­nen nur un­zu­rei­chend über­mit­telt ha­be. Je­den­falls sei die Kündi­gung aber we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG rechts­un­wirk­sam, weil die Be­klag­te den Be­triebs­rat nicht über ent­las­ten­de Umstände, nämlich sei­ne Ein­las­sung, er ha­be ei­ne

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zwei­te Sprach-SMS an Herrn K ver­sandt, in­for­miert ha­be. Darüber hin­aus sei das Anhörungs­ver­fah­ren feh­ler­haft ab­ge­lau­fen. Das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben sei nicht dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den als Emp­fangs­be­rech­tig­ten gemäß § 26 Abs. 2 Be­trVG am 27.04.2009 über­ge­ben wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 25.11.2009 – 3 Ca 2010/09 NMB – ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.05.2009 nicht be­en­det wor­den ist,

2. im Fal­le des Ob­sie­gens des Klägers mit dem An­trag zu 1. wird be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Ga­bel­stap­ler­fah­rer wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung und ver­tritt ergänzend die Auf­fas­sung, die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung sei auch nicht we­gen feh­ler­haf­ter Be­triebs­rats­be­tei­li­gung rechts­un­wirk­sam. Das Anhörungs­schrei­ben sei dem emp­fangs­be­rech­tig­ten Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den am 27.04.2009 über­ge­ben wor­den. In die­sem Schrei­ben konn­te der Be­triebs­rat auch nicht darüber in­for­miert wer­den, dass der Kläger an­geb­lich ei­ne zwei­te Sprach-SMS an Herrn K über­mit­telt ha­ben will. Die­sen Um­stand ha­be er nicht in dem Per­so­nal­gespräch am 24.04.2009 mit­ge­teilt. Die Ein­las­sung sei viel­mehr erst­ma­lig im lau­fen­den Kla­ge­ver­fah­ren er­folgt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die zur Ak­te ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

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ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE

A.
Die an sich statt­haf­te (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übri­gen zulässi­ge (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Be­ru­fung des Klägers ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen. Der hilfs­wei­se ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist da­her nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.05.2009 ist rechts­wirk­sam. Sie löst das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31.07.2009 auf.

I.
Die Kündi­gung ist durch ver­hal­tens­be­ding­te Gründe i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt.
Ver­hal­tens­be­ding­te Gründe lie­gen vor, wenn der Ar­beit­neh­mer – re­gelmäßig schuld­haft – ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten ver­letzt, sich hier­aus zukünf­tig Aus­wir­kun­gen auf das Ar­beits­verhält­nis er­ge­ben und im Rah­men ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das ge­genläufi­ge In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers über­wiegt (BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/06). Auf­grund des im Kündi­gungs­schutz­recht gel­ten­den ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zips aber auch um ei­ne aus­rei­chen­de Pro­gno­se­grund­la­ge für zu er­war­ten­de wei­te­re Störun­gen des Ver­trags­verhält­nis­ses zu er­hal­ten, de­ren Ver­mei­dung die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung die­nen soll, ist vor Aus­spruch ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung re­gelmäßig ei­ne er­folg­lo­se ein­schlägi­ge Ab­mah­nung er­for­der­lich (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08).
Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt.

1.
Auch die Ver­let­zung der als Ne­ben­pflicht zu cha­rak­te­ri­sie­ren­den An­zei­ge­pflicht aus § 5 EFZG, wo­nach der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet ist, die Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er dem Ar­beit­ge­ber un­verzüglich an­zu­zei­gen, kann ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung an sich recht­fer­ti­gen (BAG 16.08.1991 – 2 AZR 604/90).

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Die­se Ne­ben­pflicht hat der Kläger – auch wenn man der Ent­schei­dungs­fin­dung sei­nen Sach­vor­trag, so­weit er von dem der Be­klag­ten ab­weicht, zu­grun­de legt – ver­letzt.

a)
Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend aus­geführt, dass der Kläger nach den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben in Ver­bin­dung mit der Ar­beits­ord­nung der Be­klag­ten so­wie den Re­ge­lun­gen im Ar­beits­ver­trag ver­pflich­tet war, die Ar­beits­unfähig­keits­an­zei­ge ge­genüber dem für ihn zuständi­gen Vor­ge­setz­ten ab­zu­ge­ben. Auf die Ausführun­gen un­ter I. 1. der Ur­teils­gründe (Sei­te 7 f.) wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men. Die­ser Ver­pflich­tung ist der Kläger für die am 15.04.2009 auf­ge­tre­te­ne Ar­beits­unfähig­keit nicht nach­ge­kom­men.

aa)
Die Sprach-SMS auf das von ei­nem Ar­beits­kol­le­gen mit­geführ­te trag­ba­re Te­le­fon reicht hierfür al­lein nicht aus. Un­ter die­ser Ruf­num­mer war un­strei­tig kein dem Kläger vor­ge­setz­ter Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu er­rei­chen. Zu­tref­fend weist das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin, dass der Ar­beit­neh­mer, der sich ei­nes Drit­ten zur Über­mitt­lung der Ar­beits­unfähig­keits­an­zei­ge be­dient, das da­mit ver­bun­de­ne Ri­si­ko trägt. Ei­ne Wei­ter­ga­be der Mit­tei­lung ist un­strei­tig nicht er­folgt.

bb)
Auch die nach dem Vor­brin­gen des Klägers über­mit­tel­te zwei­te Sprach-SMS an den Schicht­lei­ter Pro­duk­ti­ons­ab­tei­lung II, Herrn K, würde – de­ren Über­mitt­lung un­ter­stellt – nicht aus­rei­chen, um der Ver­pflich­tung zur un­verzügli­chen An­zei­ge der Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­cher Dau­er nach­zu­kom­men.

aaa)
Auch hier­zu gilt zunächst, dass Herr K un­strei­tig nicht der Vor­ge­setz­te des Klägers war, son­dern der Kläger da­von aus­ge­gan­gen ist, Herr K wer­de die Nach­richt an „sei­nen“ Vor­ge­setz­ten um 6.00 Uhr wei­ter­lei­ten. Ei­ne sol­che Wei­ter­lei­tung ist eben­falls un­strei­tig nicht er­folgt. Dass Herr K bis 6.00 Uhr die Auf­sicht über den Pa­let­ten­platz hat­te, ändert dar­an nichts. Dies macht ihn noch nicht zum Vor­ge­setz­ten des Klägers.

bbb)

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Tat­sa­chen dafür, dass auf­grund be­son­de­rer Umstände ei­ne Über­mitt­lung der Ar­beits­unfähig­keits­an­zei­ge an Herrn K aus­nahms­wei­se zur Erfüllung der An­zei­ge­pflicht aus­rei­chen würde, sind nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re ist nicht er­kenn­bar, war­um der Kläger mit der Über­mitt­lung nicht bis 6.00 Uhr zu­ge­war­tet hat, um dann te­le­fo­nisch „sei­nen“ Vor­ge­setz­ten zu in­for­mie­ren. Der Kläger verfügte über ein Funk­te­le­fon, ihm wa­ren die Dienst­num­mern der Her­ren Z und B be­kannt. Eben­so war be­kannt, dass die­se je­den­falls ab 6.00 Uhr über die­se Num­mern er­reich­bar sein wer­den. Ei­ne sol­che Mel­dung wäre auch un­verzüglich ge­we­sen. Auf­grund der Be­stim­mung in Zif­fer 5 des Ar­beits­ver­tra­ges muss die Be­klag­te je­den­falls sol­che Mel­dun­gen, die un­mit­tel­bar nach Schicht­be­ginn bei ihr ein­ge­hen, noch als un­verzüglich ak­zep­tie­ren.

b)
Im Übri­gen ent­spricht die von dem Kläger per Sprach-SMS über­mit­tel­te Ar­beits­unfähig­keits­an­zei­ge in­halt­lich nicht den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben. Da­nach hat der Ar­beit­neh­mer auch über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit un­verzüglich zu in­for­mie­ren. Hier­zu enthält die Sprach-SMS des Klägers an sei­nen Kol­le­gen W und auch die be­haup­te­te Sprach-SMS an Herrn K je­doch kei­ner­lei An­ga­ben. Die Mel­dung erschöpft sich viel­mehr in den Sätzen: „Ich bin krank. Ge­he zum Arzt. O “. Da­mit bleibt voll­kom­men un­klar, wie lan­ge der Kläger vor­aus­sicht­lich aus­fal­len wird. Er wäre da­her ver­pflich­tet ge­we­sen – ggf. nach Ab­schluss des Arzt­be­su­ches – die Be­klag­te ergänzend über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit zu in­for­mie­ren. Dies hat er un­strei­tig nicht ge­tan.

2.
Die Be­klag­te hat den Kläger rechts­wirk­sam ein­schlägig vor Aus­spruch der Kündi­gung er­folg­los mehr­fach ab­ge­mahnt.
a)
Die den zur Ak­te ge­reich­ten Ab­mah­nungs­schrei­ben zu­grun­de lie­gen­den Vor­komm­nis­se wer­den von dem Kläger nicht in Ab­re­de ge­stellt.

b)
Die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te den Kläger drei­mal ab­ge­mahnt hat, be­vor sie ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat, schmälert die Warn­funk­ti­on der er­teil­ten Ab­mah­nung nicht (sie­he hier­zu BAG 15.11.2001 – 2 AZR 609/00; 16.09.2004 – 2 AZR

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406/03). Viel­mehr war für den Kläger auf­grund der in der Ab­mah­nung vom 18.07.2008 gewähl­ten For­mu­lie­rung ein­deu­tig er­kenn­bar, dass es sich hier­bei um die „letz­te Ab­mah­nung“ han­delt und die Be­klag­te bei ei­nem er­neu­ten Ver­s­toß ei­ne Kündi­gung aus­spre­chen wird. Ei­nem verständi­gen Ar­beit­neh­mer in der Po­si­ti­on des Klägers – auch wenn die­ser nach den An­ga­ben sei­nes Ver­tre­ters im Ter­min am 24.08.2010 „ein­fach struk­tu­riert sein soll“ – muss­te da­mit ab­so­lut klar sein, dass die Be­klag­te kei­ne wei­te­ren Verstöße ge­gen die An­zei­ge­pflicht bei Ar­beits­unfähig­keit mehr to­le­rie­ren würde.

c)
Den Ab­mah­nun­gen kommt bezüglich des kündi­gungs­auslösen­den Pflicht­ver­s­toßes ei­ne Warn­funk­ti­on zu. Sie sind in­so­weit ein­schlägig. Ein­schlägig ist ei­ne Ab­mah­nung be­reits dann, wenn der ab­ge­mahn­te und der die Kündi­gung auslösen­de Ver­s­toß dem­sel­ben Pflich­ten­kreis zu­zu­rech­nen sind, was wie­der­um der Fall ist, wenn die Pflicht­ver­let­zun­gen ei­nen in­ne­ren Be­zug zu der der Kündi­gung zu­grun­de lie­gen­den ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­einschätzung auf­wei­sen. So verhält es sich bei Ab­mah­nun­gen we­gen Ver­spätun­gen und ei­ner Kündi­gung we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Pflicht zur An­zei­ge ei­ner Ar­beits­unfähig­keit (BAG 16.09.2004 – 2 AZR 406/03 – ju­ris Rz. 34).
Sämt­li­che Ab­mah­nun­gen be­zie­hen sich dar­auf, dass der Kläger ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Be­klag­ten nicht an­ge­zeigt hat. Ge­nau dies ist auch An­lass der Kündi­gung. An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te ei­ne in­halt­lich nicht aus­rei­chen­de bzw. nicht wirk­sam über­mit­tel­te Ar­beits­unfähig­keits­an­zei­ge nicht zum An­lass ei­ner Kündi­gung neh­men wird, sind den Ab­mah­nungs­schrei­ben aus der Sicht ei­nes verständi­gen Empfängers nicht zu ent­neh­men. Dies gilt auch hin­sicht­lich der For­mu­lie­rung in der letz­ten Ab­mah­nung vom 18.07.2008 „we­der bei ih­rem Vor­ge­setz­ten Herrn Z, noch bei je­mand an­de­rem…“. Aus die­ser For­mu­lie­rung folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers für ei­nen verständi­gen Empfänger nicht, dass die Be­klag­te auch Mel­dun­gen bei Ar­beits­kol­le­gen, die von die­sen nicht wei­ter­ge­lei­tet wer­den, als wirk­sa­me An­zei­ge „gel­ten las­sen will“. Dies er­gibt ei­ne Zu­sam­men­schau mit den an­de­ren Ab­mah­nun­gen, die ein­deu­tig auf die in der Ar­beits­ord­nung ent­hal­te­ne Ver­pflich­tung zur Mel­dung bei dem zuständi­gen Vor­ge­setz­ten Be­zug neh­men. Je­den­falls bei ei­ner Ge­samt­schau der Ab­mah­nun­gen ist die­sen auch aus der Sicht ei­nes ein­fach struk­tu­rier­ten Ar­beit­neh­mers hin­rei­chend klar zu ent­neh­men, dass es der Be­klag­ten dar­auf an­kommt, dass die In­for­ma­ti­on über die Ar­beits­unfähig­keit möglichst zügig bei dem für den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer zuständi­gen Vor­ge­setz­ten ein­geht.

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3.
Schluss­end­lich hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend den In­ter­es­sen der Be­klag­ten an ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber den ge­genläufi­gen In­ter­es­sen des Klägers den Vor­zug ge­ge­ben. Dies gilt auch, wenn man zu­guns­ten des Klägers da­von aus­geht, er ha­be je ei­ne Sprach-SMS mit dem be­haup­te­ten In­halt an ei­nen Kol­le­gen und den Lei­ter der Pro­duk­ti­ons­ab­tei­lung II ge­schickt.

a)
Die Be­ru­fungs­kam­mer schließt sich zunächst den dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts an.

b)
Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger, selbst wenn er zwei Sprach-SMS ver­sandt hat, der Be­klag­ten kei­ne In­for­ma­tio­nen über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er sei­ner Ar­beits­unfähig­keit hat zu­kom­men las­sen. Dies macht deut­lich, dass der Kläger sich die vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen eben nicht „zu Her­zen“ ge­nom­men hat und zu er­war­ten steht, er wer­de zukünf­tig die An­zei­ge­pflicht voll­umfäng­lich erfüllen. Im Ge­gen­teil: Der Kläger re­agiert auf zwei Ab­mah­nun­gen be­tref­fend die un­ter­las­se­ne An­zei­ge ei­ner Ar­beits­unfähig­keit über­haupt nicht. Nach der 3. (letz­ten) Ab­mah­nung über­mit­telt er – oh­ne dass hierfür Gründe er­sicht­lich sind – ei­ne in­halt­lich nicht vollständi­ge Ar­beits­unfähig­keits­an­zei­ge auf sehr un­si­che­rem Kom­mu­ni­ka­ti­ons­weg an ihm nicht vor­ge­setz­te Ar­beit­neh­mer, oh­ne sich rück­zu­ver­si­chern, ob die Mel­dung bei den zuständi­gen Vor­ge­setz­ten auch tatsächlich an­kommt. An­ga­ben über die Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit, die für die Per­so­nal­pla­nung der Be­klag­ten von Be­deu­tung sind, un­ter­blei­ben vollständig. Dies macht deut­lich, dass der Kläger selbst nach drei Ab­mah­nun­gen sei­ne Pflich­ten im­mer noch nicht ernst ge­nom­men hat. Zu­gleich lässt sich hier­aus die Pro­gno­se ab­lei­ten, der Kläger wer­de auch zukünf­tig sich nicht ver­trags­ge­recht ver­hal­ten.

c)
Auch die lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit und sei­ne persönli­che Si­tua­ti­on vermögen ein an­de­res Abwägungs­er­geb­nis nicht zu recht­fer­ti­gen. Die Be­klag­te hat die­sen Umständen be­reits da­durch aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, dass sie die Verstöße des Klägers drei­mal ab­ge­mahnt hat und ins­be­son­de­re in der drit­ten Ab­mah­nung dem Kläger sehr deut­lich vor

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Au­gen geführt hat, bei wei­te­ren Verstößen wer­de ihn auch sei­ne persönli­che Si­tua­ti­on nicht mehr vor ei­ner Kündi­gung „schützen“.

d)
Glei­ches gilt für den Um­stand, dass die un­ter­blie­be­ne Ar­beits­unfähig­keits­an­zei­ge im kon­kre­ten Fall – ge­gen­tei­li­ger Sach­vor­trag der Be­klag­ten liegt nicht vor – nicht zu be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen geführt hat. An­ge­sichts der Hartnäckig­keit, mit der der Kläger die ihm in den Ab­mah­nun­gen und darüber hin­aus auch münd­lich – wie den Ab­mah­nungs­schrei­ben zu ent­neh­men ist – er­teil­ten War­nun­gen miss­ach­tet hat, ver­mag die­ser Um­stand kei­ne zu­guns­ten des Klägers aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung er­lan­gen. Hier­bei ist auch der zeit­li­che Ab­lauf zu berück­sich­ti­gen. Der Kläger hat von Fe­bru­ar 2007 bis April 2009 vier­mal sei­ne An­zei­ge­pflicht ver­letzt. Die Be­klag­te kann da­her zu Recht pro­gnos­ti­zie­ren, dass auch zukünf­tig Verstöße mit ent­spre­chen­der Fre­quenz auf­tre­ten wer­den. Dies erhöht zu­gleich die Wahr­schein­lich­keit, dass zukünf­tig aus den gehäuf­ten Verstößen auch Be­triebs­laufstörun­gen re­sul­tie­ren wer­den.

II.
Die Kündi­gung ist nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG we­gen un­ter­las­se­ner Anhörung des Be­triebs­ra­tes rechts­un­wirk­sam. Da­bei steht die nicht ord­nungs­gemäße Anhörung der un­ter­blie­be­nen Anhörung gleich (BAG 16.09.1993 – 2 AZR 267/93).
Ord­nungs­gemäß ist die Anhörung, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat ne­ben den So­zi­al­da­ten des Ar­beit­neh­mers die aus sei­ner Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­gründe so um­fas­send mit­ge­teilt hat, dass sich der Be­triebs­rat oh­ne wei­te­re Nach­for­schun­gen ein Bild von dem Kündi­gungs­sach­ver­halt ma­chen kann (BAG 22.09.1994 – 2 AZR 31/94). Bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen hat der Ar­beit­ge­ber auch ent­las­ten­de Tat­sa­chen mit­zu­tei­len, es sei denn, er hält die­se aus sei­ner Sicht für völlig un­er­heb­lich (BAG 02.11.1983 – 7 AZR 65/82).
Die­sen An­for­de­run­gen genügt die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Anhörung. Dem Anhörungs­schrei­ben vom 27.04.2009 sind so­wohl die So­zi­al­da­ten als auch die der Kündi­gung zu­grun­de lie­gen­den Umstände, ein­sch­ließlich der vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen zu ent­neh­men. Da­hin­ste­hen kann, ob die Be­klag­te zusätz­lich den Be­triebs­rat auf die – so die Be­haup­tung des Klägers – Ein­las­sung des Klägers im Per­so­nal­gespräch am

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24.04.20009, er ha­be ei­ne zwei­te Sprach-SMS an Herrn K ge­sen­det, hätte hin­wei­sen müssen. Selbst wenn man zu­guns­ten des Klägers da­von aus­geht, er ha­be die­se Erklärung im Per­so­nal­gespräch ab­ge­ge­ben, be­durf­te es kei­nes (er­neu­ten) Hin­wei­ses der Be­klag­ten ge­genüber dem Be­triebs­rat hier­auf im förm­li­chen Anhörungs­ver­fah­ren. Der Ar­beit­ge­ber ist nämlich nicht ge­hal­ten, den Be­triebs­rat auch über sol­che Umstände zu in­for­mie­ren, die die­sem be­reits be­kannt sind (BAG 19.05.1993 – 2 AZR 584/92 – ju­ris Rz.46; 11.12.2003 – 2 AZR 536/02). Nach dem Sach­vor­trag des Klägers war dem Be­triebs­rat die von ihm be­haup­te­te Ein­las­sung bei Durchführung des Anhörungs­ver­fah­rens be­kannt. An dem Per­so­nal­gespräch hat un­strei­tig ein Ver­tre­ter des Be­triebs­ra­tes, nämlich der stell­ver­tre­ten­de Vor­sit­zen­de, teil­ge­nom­men. Des­sen Kennt­nis hat sich der Be­triebs­rat zu­rech­nen zu las­sen, da das Be­triebs­rats­mit­glied die­se ge­ra­de in Ausübung sei­nes Am­tes er­wor­ben hat.

Nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich kommt es dar­auf an, ob das Anhörungs­schrei­ben vom 27.04.2009 dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den oder aber, was die Un­ter­schrift auf dem Emp­fangs­be­kennt­nis na­he legt, dem stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den über­ge­ben wor­den ist. Aus dem wei­te­ren Ab­lauf des Ver­fah­rens lässt sich ein ord­nungs­gemäßer Zu­gang des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens her­lei­ten. Der Be­triebs­rat hat un­strei­tig am 30.04.2009 über die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung des Klägers be­ra­ten. Je­den­falls mit die­sem Da­tum ist von ei­nem Zu­gang des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens aus­zu­ge­hen. Ob die­se in­ter­ne Be­ra­tung den Vor­schrif­ten des Be­trVG ent­spre­chend durch­geführt wor­den ist, kann da­hin­ste­hen. Ei­ne feh­ler­haf­te Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­ra­tes führt re­gelmäßig nicht zur Rechts­un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn der Ar­beit­ge­ber hier­auf hin­ge­wirkt hat (BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/09 – Rz. 39). Für Letz­te­res er­ge­ben sich je­doch kei­ner­lei An­halts­punk­te aus dem Sach­vor­trag.
Eben­falls da­hin­ste­hen kann, ob die Erklärung des Be­triebs­ra­tes vom 30.04.2009 das Anhörungs­ver­fah­ren zum Ab­schluss ge­bracht hat, oder aber ob die­ses erst nach Ab­lauf der dem Be­triebs­rat zu­ste­hen­den einwöchi­gen Äußerungs­frist (§ 102 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG) be­en­det wor­den ist. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist erst am 27.05.2009 und da­mit nach Ab­lauf der dem Be­triebs­rat zu­ste­hen­den Äußerungs­frist aus­ge­spro­chen wor­den. Um­ge­kehrt ist der zeit­li­che Ab­stand zwi­schen dem Ab­lauf der Äußerungs­frist und dem Aus­spruch der or­dent­li­chen Kündi­gung nicht ge­eig­net, die kündi­gungs­recht­li­che Wirk­sam­keit des durch­geführ­ten Anhörungs­ver­fah­rens wie­der ent­fal­len zu las­sen. Der Zeit­ab­lauf als sol­cher er­scheint der Kam­mer im Hin­blick auf die ge­setz­li­che Wer­tung in § 88

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Abs. 3 SGB IX nicht aus­rei­chend, um die­se Rechts­fol­ge her­zu­lei­ten. Wei­te­re be­son­de­re Umstände, die zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis führen könn­ten, sind nicht er­sicht­lich.

III.
Da die Be­klag­te auch un­strei­tig die dem Kläger zu­ste­hen­de ta­rif­li­che Kündi­gungs­frist ein­ge­hal­ten hat, konn­te die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum vor­ge­se­he­nen End­ter­min, dem 31.07.2009 be­en­den.

IV.
Nach al­le­dem muss­te das Rechts­mit­tel des Klägers er­folg­los blei­ben.

B.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

C.
Ge­gen die­se Ent­schei­dung fin­det ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht statt.
Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor. Den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen kommt kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung zu. Die Kam­mer weicht mit ih­rer Ent­schei­dung auch nicht von höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ab.

Auf § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.