LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 19.03.2010, 9 Sa 1138/09

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 09.09.2009 - 3 Ca 761/09 lev - wird zurück­ge­wie­sen so­weit das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1) ab­ge­wie­sen hat.

Der Hilfs­an­trag wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten. Die Re­vi­si­on wird für den Kläger zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und dem Be­klag­ten zu 1. auf­grund ei­nes mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin ab­ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­tra­ges ge­en­det hat oder im An­schluss an ei­nen vom Kläger erklärten Rück­tritt fort­be­stan­den hat bzw. neu zu be­gründen ist und auf die Be­klag­te zu 2., später auf die Be­klag­te zu 3. über­ge­gan­gen ist.

Der Kläger stand seit dem 02.01.1995 zu der U. G. GmbH bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Er schloss mit die­ser am 05.08.2008 ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag. In § 1 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ver­ein­bar­ten die Ver­trags­par­tei­en, dass das Ar­beits­verhält­nis auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers aus be­triebs­be­ding­ten Gründen un­ter Ein­hal­tung der ta­rif­li­chen Kündi­gungs­fris­ten mit Ab­lauf des 31.03.2009 sei­ne Be­en­di­gung fin­det. Nach § 5 des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ver­pflich­te­te sich die Ar­beit­ge­be­rin zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 23.900,00 € brut­to. Die Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten fer­ner, dass der Ab­fin­dungs­an­spruch zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 1 ent­steht und mit der letz­ten Ent­gelt­zah­lung zur Zah­lung fällig ist.

Am 01.03.2009 wur­de über das Vermögen der Ar­beit­ge­be­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zu 1. zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Die In­sol­venz­schuld­ne­rin wur­de in "T. 2 GmbH" um­fir­miert.

Mit An­walts­schrei­ben vom 01.04.2009 setz­te der Kläger dem Be­klag­ten ei­ne Frist bis zum 08.04.2009 zur Zah­lung der Ab­fin­dung und kündig­te an, er wer­de von dem Auf­he­bungs­ver­trag zurück­tre­ten, falls die Zah­lung nicht frist­ge­recht bei ihm ein­ge­he. Mit ei­nem wei­te­ren An­walts­schrei­ben vom 08.04.2009 erklärte der Kläger, er tre­te von der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 05.08.2008 zurück, und for­der­te den Be­klag­ten zu 1. auf, ihm zu bestäti­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis un­gekündigt fort­be­ste­he.

Mit ei­ner am 14.04.2009 bei dem Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­ge­nen und dem Be­klag­ten zu 1. am 20.04.2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger gel­tend ge­macht, dass die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 05.08.2008 sein Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det ha­be.

Mit ei­ner wei­te­ren Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 2., die am 03.07.2009 bei dem Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­gen ist, hat der Kläger an­gekündigt, er wer­de zusätz­lich die Fest­stel­lung be­an­tra­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung zum 22.04.2009 auf die Be­klag­te zu 2. über­ge­gan­gen sei und mit die­ser un­gekündigt fort­be­ste­he, so­wie de­ren Ver­ur­tei­lung zu sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung be­an­tra­gen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 05.08.2008 nicht zum 31.03.2009 be­en­det wor­den ist, son­dern über die­sen Tag hin­aus un­gekündigt fort­be­steht.

Die Be­klag­ten zu 1. und 2. ha­ben be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt So­lin­gen hat durch Ur­teil vom 09.09.2009, auf des­sen In­halt Be­zug ge­nom­men wird, die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Ge­gen das ihm am 01.10.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit ei­nem am 20.10.2009 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am Mon­tag, den 02.11.2009, bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.
Mit ei­nem am 26.02.2010 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz, 14 der der Be­klag­ten zu 3. am 16.03.2010 zu­ge­stellt wur­de, hat der Kläger gel­tend ge­macht, seit dem 01.01.2010 be­ste­he sein Ar­beits­verhält­nis nun­mehr mit der Be­klag­ten zu 3. fort.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 09.09.2009 - 3 Ca 761/09 lev - ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und der T. 2 be­gründet Ar­beits­verhält­nis, das seit In­sol­ven­zeröff­nung am 01.03.2009 mit dem Be­klag­ten zu 1. be­stan­den hat, durch die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 05.08.2008 nicht zum 31.03.2009 be­en­det wor­den ist;
hilfs­wei­se den Be­klag­ten zu 1) zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers, ihn mit Wir­kung vom 01.04.2009 un­ter An­er­ken­nung der bis­he­ri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit wie­der ein­zu­stel­len, an­zu­neh­men;

2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und der T. 2 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung zum 22.04.2009 vom Be­klag­ten zu 1. auf die Be­klag­te zu 2. über­ge­gan­gen ist und mit die­ser un­gekündigt fort­be­steht;

3. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und der T. 2 GmbH be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung zum 01.01.2010 von der Be­klag­ten zu 2. auf die neue Be­klag­te zu 3. über­ge­gan­gen ist und mit die­ser un­gekündigt fort­be­steht;

4. die Be­klag­te zu 3. zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits vorläufig zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 30.08.1996 wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te zu 1. be­an­tragt,

die Be­ru­fung und den Hilfs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te zu 2. be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­wei­sen.

Die Be­klag­te zu 3. be­an­tragt,

die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 3. ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te zu 1. ist der Auf­fas­sung, dass sich aus den Vor­schrif­ten der In­sol­venz­ord­nung, ins­be­son­de­re der §§ 103 ff. In­sO, er­gibt, dass der Rück­tritt des Klägers von der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens nicht mehr in Be­tracht kam.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die Schriftsätze und den sons­ti­gen Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 525, 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO war über die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts durch Teil­ur­teil zu ent­schei­den, da nur die ge­gen die­sen er­ho­be­ne Kla­ge zur End­ent­schei­dung reif ist. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind erfüllt.

Ein Teil­ur­teil al­lein über die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ist nicht un­zulässig. Die Be­klag­ten sind kei­ne not­wen­di­gen Streit­ge­nos­sen im Sin­ne von § 62 ZPO. Die Streit­ge­genstände der Kla­gen ge­gen den Be­klag­ten zu 1., die Be­klag­te zu 2. und die Be­klag­te zu 3. sind nicht iden­tisch, denn mit der Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. will der Kläger fest­ge­stellt wis­sen, dass das Ar­beits­verhält­nis mit die­sem trotz des Auf­he­bungs­ver­tra­ges über den 31.03.2009 hin­aus fort­be­stan­den hat oder je­den­falls ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­steht, während er mit sei­nen Kla­gen ge­gen die Be­klag­te zu 2. und die Be­klag­te zu 3. fest­ge­stellt wis­sen will, dass zu die­sen seit ei­nem späte­ren Zeit­punkt ein Ar­beits­verhält­nis be­steht bzw. be­stan­den hat (vgl. für den Fall der Kündi­gung durch den Be­triebs­veräußerer: BAG vom 04.09.1993, AP Nr. 101 zu § 613 a BGB). Ei­ner ein­heit­li­chen Fest­stel­lung des strei­ti­gen Rechts­verhält­nis­ses ge­genüber al­len Streit­ge­nos­sen be­darf es da­mit nicht. Die Be­klag­ten ste­hen zu­ein­an­der viel­mehr in ei­ner ein­fa­chen Streit­ge­nos­sen­schaft (BAG vom 24.06.2004, AP Nr. 278 zu § 613 a BGB; BAG vom 04.09.1993, a.a.O.). In ei­nem sol­chen Fall ist der Er­lass ei­nes Teil­ur­teils zulässig (Voll­kom­mer in Zöll­ner, ZPO, 10. Aufl., § 301 Rdn. 3).

Die Zulässig­keit des Teil­ur­teils schei­tert auch nicht dar­an, dass in dem Ver­fah­ren ge­gen den Be­klag­ten zu 1. über ei­ne Vor­fra­ge zu ent­schei­den ist, über die in den Ver­fah­ren ge­gen die Be­klag­te zu 2. oder die Be­klag­te zu 3. noch ein­mal zu ent­schei­den ist (BGH vom 28.11.2002, DB 2003, S. 553). Wird auf die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. rechts­kräftig fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und dem Be­klag­ten zu 1. über den 31.03.2009 hin­aus fort­be­stan­den hat, ist hierüber nicht noch ein­mal im Ver­fah­ren ge­gen die Be­klag­ten zu 2. und 3. zu ent­schei­den. Das wäre mit § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB un­ver­ein­bar (Preis in ErfK, 8. Aufl., § 613 a BGB, Rdn. 180). Da die Streit­ge­genstände der Ver­fah­ren
un­ter­schied­lich sind, fin­den trotz Veräußerung des Be­trie­bes nach Ein­tritt der Rechtshängig­keit der Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. §§ 265 Abs. 2, 325 Abs. 1 ZPO kei­ne An­wen­dung.

Der Er­lass ei­nes Teil­ur­teils über die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ist ge­bo­ten, da nur die­se zur End­ent­schei­dung reif ist. Die Be­ru­fungs­kam­mer hat­te über den Hilfs­an­trag zu ent­schei­den, mit dem der Kläger sei­ne Wie­der­ein­stel­lung durch den Be­klag­ten zu 1. mit Wir­kung vom 01.04.2009 be­gehrt. Mit die­sem An­trag will der Kläger die An­nah­me ei­nes Ver­trags­an­ge­bo­tes auf Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges durch den Be­klag­ten zu 1. und da­mit die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung er­rei­chen (BAG vom 08.05.2008, AP Nr. 40 zu § 620 BGB Auf­he­bungs­ver­trag). Nach § 894 Satz 1 ZPO gilt ei­ne Wil­lens­erklärung, zu de­ren Ab­ga­be der Schuld­ner ver­ur­teilt ist, als ab­ge­ge­ben, so­bald das Ur­teil die Rechts­kraft er­langt hat. Für die ge­gen die Be­klag­ten zu 2. und 3. ge­rich­te­ten Kla­gen folgt dar­aus, dass auch im Fal­le ei­ner Ver­ur­tei­lung des Be­klag­ten zu 1. zur Wie­der­ein­stel­lung des Klägers durch das Be­ru­fungs­ge­richt ein neu­er Ar­beits­ver­trag (noch) nicht als zu­stan­de ge­kom­men gilt, so­lan­ge das Ur­teil (noch) nicht rechts­kräftig ist. Ist aber (noch) kein neu­es Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und dem Be­klag­ten zu 1. be­gründet wor­den, ist die Be­klag­te zu 2. (noch) nicht nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rech­te und Pflich­ten aus ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ein­ge­tre­ten. Vor Ein­tritt der Rechts­kraft der Ent­schei­dung über die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. kann das Be­ru­fungs­ge­richt da­her nicht fest­stel­len, dass der Kläger seit dem 22.04.2009 zu der Be­klag­ten zu 2. in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ge­stan­den hat, das zum 01.01.2010 auf die Be­klag­te zu 3. über­ge­gan­gen ist. Auch ei­ne Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zu 3. zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ist zur­zeit nicht möglich.

II.

Die Be­ru­fung ge­gen das die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ab­wei­sen­de ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3, 222 Abs. 2 ZPO), je­doch un­be­gründet. Auch der in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung erst­mals ge­stell­te Hilfs­an­trag ist, so­weit er zulässig ist, un­be­gründet.

1. a) Der Haupt­an­trag ist zulässig, be­darf al­ler­dings der Aus­le­gung. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist dem Kündi­gungs­schutz­an­trag nach § 4 Satz 1 KSchG nach­ge­bil­det und hat ei­nen punk­tu­el­len Streit­ge­gen­stand. Ei­ne sol­che An­trag­stel­lung ist nur bei ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge im An­wen­dungs­be­reich des § 4 bzw. § 13 Abs. 1 KSchG zulässig. Der An­trag kann je­doch da­hin aus­ge­legt wer­den, dass nach § 256 ZPO die zulässi­ge Fest­stel­lung be­gehrt wird, das Ar­beits­verhält­nis ha­be über den 31.03.2009 hin­aus fort­be­stan­den (BAG vom 08.05.2008, a.a.O.). So­weit in dem An­trag aus­geführt wird, das Ar­beits­verhält­nis sei mit der T. 2 GmbH be­gründet wor­den und ha­be seit der In­sol­ven­zeröff­nung mit dem Be­klag­ten zu 1. be­stan­den, han­delt es sich um überflüssi­ge Be­gründungs­ele­men­te.

b) Der Hilfs­an­trag ist teil­wei­se zulässig und teil­wei­se un­zulässig. Er ist zulässig, so­weit der Kläger be­an­tragt, den Be­klag­ten zu 1. zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers, ihn mit Wir­kung vom 01.04.2009 wie­der ein­zu­stel­len, an­zu­neh­men, be­darf al­ler­dings der Aus­le­gung. Mit dem Be­geh­ren der Wie­der­ein­stel­lung geht es dem Kläger um den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges (BAG vom 08.05.2008, a.a.O.). Es han­delt sich um ei­nen Hilfs­an­trag, der für den Fall ge­stellt ist, dass das Ar­beits­verhält­nis durch den Auf­he­bungs­ver­trag be­en­det wur­de und des­halb der Haupt­an­trag ab­ge­wie­sen wird. Er ist hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Zulässig­keit steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger die Wie­der­ein­stel­lung zum 01.04.2009 be­gehrt und die Be­klag­te da­mit zum rück­wir­ken­den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ver­ur­teilt wer­den soll. Seit In­kraft­tre­ten des § 311 a Abs. 1 BGB ist auch ei­ne Ver­ur­tei­lung zur Ein­ge­hung ei­nes rück­wir­ken­den Ver­trags­verhält­nis­ses möglich (BAG vom 08.05.2008, a.a.O.).

Un­zulässig ist der Hilfs­an­trag, so­weit der Kläger mit ihm er­rei­chen will, dass der Be­klag­te sei­ne bis­he­ri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit an­er­kennt. Die­ser Teil des An­trags ist nicht hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da aus ihm nicht deut­lich wird, wel­che Hand­lung von dem Be­klag­ten ver­langt wird. Es fehlt in­so­weit auch ein Rechts­schutz­bedürf­nis. Die Dau­er der bis­he­ri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers ist zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig.

c) Die Kla­ge­er­wei­te­rung mit dem Hilfs­an­trag in der Be­ru­fungs­in­stanz ist zulässig. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 ZPO ist ei­ne Kla­geände­rung, zu der auch die Kla­ge­er­wei­te­rung rech­net, im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zulässig, wenn der Geg­ner ein­wil­ligt oder das Ge­richt dies für sach­dien­lich hält und sie auf Tat­sa­chen gestützt wer­den kann, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Die Ein­wil­li­gung des Be­klag­ten zu 1. gilt nach § 267 ZPO als er­teilt; im Übri­gen ist die Stel­lung des Hilfs­an­trags sach­dien­lich. Auf neue Tat­sa­chen wird der Hilfs­an­trag nicht gestützt. Ei­ne Verzöge­rung des Rechts­streits nach § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG ist da­her nicht zu be­sor­gen (vgl. BAG vom 25.01.2005, AP Nr. 22 zu § 1 AEntG).

2. Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet.

Er­bringt bei ei­nem ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag der Schuld­ner ei­ne fälli­ge Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­gemäß, kann der Gläubi­ger nach § 323 Abs. 1 BGB, wenn er dem Schuld­ner er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Leis­tung oder Nach­erfüllung be­stimmt hat, vom Ver­trag zurück­tre­ten. Bei dem vom Kläger mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin ab­ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag han­delt es sich um ei­nen ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag im Sin­ne von § 323 Abs. 1 BGB. Die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.03.2009 und die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 23.900,00 € ste­hen in ei­nem Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis. Ei­ne Ab­fin­dung, die nach Maßga­be der §§ 9, 10 KSchG durch Ge­richts­ur­teil zu­er­kannt wird, ist nach der Ent­schei­dung des BAG vom 25.06.1987 (NZA 1988, S. 466) ein vermögens­recht­li­ches Äqui­va­lent für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes und hat so­mit Entschädi­gungs­funk­ti­on. Im Fal­le ei­nes Ver­gleichs über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­liert sie, wie das BAG in der Ent­schei­dung zu­tref­fend ausführt, die­sen Cha­rak­ter nicht und stellt zu­gleich auch ei­ne Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers für die Ein­wil­li­gung des Ar­beit­neh­mers in die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses dar, durch die ei­ne ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­mie­den bzw. (beim Pro­zess­ver­gleich) be­en­det wird. Sei­ne frühe­re, ent­ge­gen­ste­hen­de Recht­spre­chung hat das BAG mit der Ent­schei­dung vom 25.06.1987 auf­ge­ge­ben. Die Über­le­gun­gen des BAG im An­schluss an die Kri­tik von G. Hu­eck an der frühe­ren Recht­spre­chung (Anm. zu AP § 794 ZPO Nr. 20) sind auch zu­tref­fend, wenn sich Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer über die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses und Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung ei­ni­gen, oh­ne dass ei­ne ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung zu be­sor­gen ist. Denn aus der Sicht bei­der Ver­trags­par­tei­en ist in ei­nem sol­chen Fall die Ab­fin­dung re­gelmäßig die Ge­gen­leis­tung für die Ein­wil­li­gung des Ar­beit­neh­mers in die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Tat­sa­chen, dass im vor­lie­gen­den Streit­fall die Ab­fin­dung aus an­de­ren Gründen ver­ein­bart wur­de, hat der Be­klag­te zu 1. nicht vor­ge­tra­gen.

Da der Be­klag­te zu 1. die Ab­fin­dung zum Fällig­keits­zeit­punkt nicht ge­zahlt hat, konn­te der Kläger für den Fall, dass § 323 Abs. 1 BGB An­wen­dung fin­det, vom Auf­he­bungs­ver­trag zurück­tre­ten, was tatsächlich auch ge­sche­hen ist. Der Rück­tritt führt aber nicht zur Un­wirk­sam­keit des Auf­he­bungs­ver­tra­ges. Nach § 346 Abs. 1 BGB sind im Fall des Rück­tritts die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen zurück­zu­gewähren und die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben. Dar­aus folgt, dass der Rück­tritt - an­ders als die An­fech­tung oder der Ein­tritt ei­ner auflösen­den Be­din­gung - den Ver­trag nicht be­sei­tigt, son­dern ihn mit Wir­kung ex nunc in ein Ab­wick­lungs­verhält­nis um­wan­delt. Dies gilt auch für das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht (BGH vom 24.06.1983, BGHZ 88, S. 46, 48; Gai­er in MüKo BGB, 5. Aufl., vor § 346 Rdn. 35). Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und dem Be­klag­ten zu 1. ist da­her trotz des Rück­tritts in­fol­ge des Auf­he­bungs­ver­tra­ges zum 31.03.2009 auf­gelöst wor­den. Der Rück­tritt nach § 323 BGB kann nur da­zu führen, dass der Be­klag­te zu 1. ver­pflich­tet ist, ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag mit dem Kläger ab­zu­sch­ließen.

3. Aber auch der Hilfs­an­trag ist, so­weit er zulässig ist, un­be­gründet. Der Kläger hat den Rück­tritt nach der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin erklärt. Da­mit fin­den die Re­ge­lun­gen der §§ 103 ff. In­sO über die Rechts­fol­gen der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens für ge­gen­sei­ti­ge Verträge des In­sol­venz­schuld­ners An­wen­dung. Ei­ne di­rek­te Gel­tung die­ser Re­ge­lun­gen schei­det al­ler­dings aus. Je­doch ist § 105 Satz 2 In­sO ent­spre­chend an­zu­wen­den.

Für den Fall, dass ein ge­gen­sei­ti­ger Ver­trag zur Zeit der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens vom Schuld­ner und vom an­de­ren Teil nicht oder nicht
vollständig erfüllt ist, kann der In­sol­venz­ver­wal­ter nach § 103 Abs. 1 In­sO den Ver­trag an­stel­le des Schuld­ners erfüllen und die Erfüllung vom an­de­ren Teil ver­lan­gen. Lehnt der In­sol­venz­ver­wal­ter die Erfüllung ab, kann der an­de­re Teil nach § 103 Abs. 2 Satz 1 In­sO ei­ne For­de­rung we­gen der Nich­terfüllung nur als In­sol­venzgläubi­ger gel­tend ma­chen. Die­se Be­stim­mung fin­det im vor­lie­gen­den Streit­fall kei­ne An­wen­dung. Denn der vom Kläger und der In­sol­venz­schuld­ne­rin ab­ge­schlos­se­ne Auf­he­bungs­ver­trag war vom Kläger schon vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens vollständig erfüllt. Die vom Kläger zu er­brin­gen­de Leis­tung war sei­ne Ein­wil­li­gung in die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die­se Wil­lens­erklärung hat er schon mit Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ab­ge­ge­ben. Dem­ge­genüber war die Ge­gen­leis­tung, die von der In­sol­venz­schuld­ne­rin ver­spro­che­ne Ab­fin­dung, erst mit der letz­ten Ent­gelt­zah­lung, al­so nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens fällig. Der Kläger hat mit­hin ei­ne vollständi­ge Vor­leis­tung er­bracht. § 103 In­sO fin­det je­doch nur An­wen­dung, wenn bei­de Ver­trags­part­ner den ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag zur Zeit der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens nicht oder nicht vollständig erfüllt ha­ben.

§ 105 In­sO enthält ergänzen­de Re­ge­lun­gen für den Fall, dass die ge­schul­de­ten Leis­tun­gen teil­bar sind und der an­de­re Teil die ihm ob­lie­gen­de Leis­tung zur Zeit der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens be­reits teil­wei­se er­bracht hat. In die­sem Fall ist er mit dem der Teil­leis­tung ent­spre­chen­den Be­trag sei­nes An­spruchs auf die Ge­gen­leis­tung In­sol­venzgläubi­ger, auch wenn der In­sol­venz­ver­wal­ter we­gen der noch aus­ste­hen­den Leis­tung Erfüllung ver­langt(§ 105 Satz 1 In­sO). Der an­de­re Teil ist fer­ner nicht be­rech­tigt, we­gen der Nich­terfüllung sei­nes An­spruchs auf die Ge­gen­leis­tung die Rück­ga­be ei­ner vor der Eröff­nung des Ver­fah­rens in das Vermögen des Schuld­ners über­ge­gan­ge­nen Teil­leis­tung aus der In­sol­venz­mas­se zu ver­lan­gen (§ 105 Satz 2 In­sO). Die­se Be­stim­mun­gen set­zen vor­aus, dass die ge­schul­de­ten Leis­tun­gen teil­bar sind und vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ei­ne Teil­leis­tung er­bracht wur­de. Ei­ne Ein­verständ­nis­erklärung mit der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses kann nur ent­we­der ganz oder gar nicht ab­ge­ge­ben wer­den, so dass ei­ne Teil­bar­keit die­ser Leis­tung nicht be­jaht wer­den kann.

§ 105 Satz 2 In­sO ist je­doch ent­spre­chend an­zu­wen­den, wenn bei ei­nem ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag der In­sol­venz­schuld­ner die ihm ob­lie­gen­de Leis­tung vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens nicht oder nicht vollständig er­bracht hat, während der an­de­re Teil sei­ne nicht teil­ba­re Leis­tung vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens vollständig er­bracht hat. Die ent­spre­chen­de An­wen­dung ei­ner ge­setz­li­chen Be­stim­mung setzt vor­aus, dass die ge­setz­li­che Re­ge­lung plan­wid­rig lücken­haft er­scheint und zur Ausfüllung der Lücke die Über­tra­gung der Rechts­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Tat­be­stan­des auf ei­nen ver­gleich­ba­ren, aber im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand er­for­der­lich ist. Da­bei muss ei­ne dem Plan des Ge­setz­ge­bers wi­der­spre­chen­de Lücke ent­ste­hen oder sich je­den­falls später durch ei­ne Verände­rung der Le­bens­verhält­nis­se er­ge­ben ha­ben. Der dem Ge­setz zu­grun­de lie­gen­de Re­ge­lungs­plan ist aus ihm selbst im We­ge der his­to­ri­schen und te­leo­lo­gi­schen Aus­le­gung zu schließen und es ist zu fra­gen, ob das Ge­setz, ge­mes­sen an sei­ner ei­ge­nen Re­ge­lungs­ab­sicht, un­vollständig ist (BAG vom 13.02.2003, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Or­gan­ver­tre­ter m.w.N.).

Nach die­sen Grundsätzen gilt § 105 Satz 2 In­sO für den vor­lie­gen­den Streit­fall ent­spre­chend. Der Ge­setz­ge­ber der In­sol­venz­ord­nung woll­te mit dem Rück­for­de­rungs­ver­bot des § 105 Satz 2 In­sO an § 26 KO an­knüpfen (vgl. Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs zur In­sol­venz­ord­nung, BT-Druck­sa­che 12/2443, S. 145, zit. nach And­res in And­res/Leit­haus, In­sO, § 105 Rdn. 8). § 26 Satz 1 KO lau­te­te: Wenn in­fol­ge der Eröff­nung des Kon­kurs­ver­fah­rens die Nich­terfüllung ei­ner Ver­bind­lich­keit oder die Auf­he­bung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses des Ge­mein­schuld­ners ein­tritt, so ist der an­de­re Teil nicht be­rech­tigt, die Rück­ga­be sei­ner in das Ei­gen­tum des Ge­mein­schuld­ners über­ge­gan­ge­nen Leis­tung aus der Kon­kurs­mas­se zu ver­lan­gen. Schon das Reichs­ge­richt hat ent­schie­den, dass ein Fall der Nich­terfüllung im Sin­ne von § 26 KO auch vor­liegt, wenn der Ver­trags­part­ner des nach­ma­li­gen Ge­mein­schuld­ners vor Kon­kurseröff­nung vollständig erfüllt hat­te, sei­ner­seits aber nicht oder nicht voll be­frie­digt war (RG 84, S. 234, zit. nach Kil­ger/Schmidt, In­sol­venz­ge­set­ze, 17. Aufl., § 26 KO Rdn. 234). Da­mit führt die his­to­ri­sche Aus­le­gung zu dem Er­geb­nis, dass § 105 Satz 2 In­sO trotz sei­ner sys­te­ma­ti­schen An­knüpfung an § 105 Satz 1 In­sO auch an­ge­wen­det wer­den kann, wenn die ge­schul­de­te Leis­tung nicht teil­bar ist und der Ver­trags­part­ner des In­sol­venz­schuld­ners vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens vollständig vor­ge­leis­tet hat.

Die­ses Er­geb­nis ent­spricht auch dem Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung. Es ist kein vernünf­ti­ger Ge­sichts­punkt er­kenn­bar, der dafür spricht, dem Ver­trags­part­ner, der sei­ne nicht teil­ba­re Leis­tung vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­bracht hat, die Rück­for­de­rung zu ermögli­chen, während dies ge­setz­lich aus­ge­schlos­sen ist, wenn ei­ne Teil­leis­tung nach der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens noch aus­steht. Sinn und Zweck des § 105 Satz 2 In­sO ist es, zu ver­hin­dern, dass der Ver­trags­part­ner des In­sol­venz­schuld­ners die in­sol­venz­be­ding­te Nich­terfüllung sei­nes Ge­gen­an­spruchs da­durch kom­pen­siert, dass er sei­ne ei­ge­ne Leis­tung her­aus­ver­langt. So­weit die­se nämlich be­reits zur Mas­se gehört, dient sie der Be­frie­di­gung al­ler Gläubi­ger (vgl. And­res in An-dres/Leit­haus, a.a.O., Rdn. 9). Für die in vol­lem Um­fang vor­ge­leis­te­te Leis­tung kann nichts an­de­res gel­ten. Auch sie ist be­reits zur Mas­se ge­langt und dient da­mit der Be­frie­di­gung al­ler Gläubi­ger (eben­so And­res in And­res/Leit­haus, a.a.O., Rdn. 8; Kreft in MüKo In­sO, 2. Aufl., § 105 Rdn. 38; Hu­ber in MüKo In­sO, 2. Aufl., § 103 Rdn. 60, Kroth in Braun, In­sO, 4. Aufl., § 105 Rdn. 4).

Da­mit konn­te der Kläger nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens nicht mehr von dem Auf­he­bungs­ver­trag zurück­tre­ten. Ein An­spruch auf Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges nach § 346 BGB ist so­mit durch die spe­zi­el­le Re­ge­lung des § 105 Satz 2 In­sO aus­ge­schlos­sen.

III.

Da ein Teil­ur­teil er­las­sen wur­de, war die Kos­ten­ent­schei­dung dem Schlus­s­ur­teil vor­zu­be­hal­ten.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.