BAG, Ur­teil vom 19.06.2012, 9 AZR 652/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 652/10
14 Sa 2333/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Ju­ni 2012

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Ju­ni 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Klo­se so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fur­che und Heil­mann für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 25. März 2010 - 14 Sa 2333/09 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 3. Ju­ni 2009 - 44 Ca 2253/09 - ab­geändert.

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 3.692,32 Eu­ro brut­to abzüglich 1.188,64 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent-punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

3. Von den Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger 1/3 und der Be­klag­te 2/3 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung von 16 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2008.

Der Kläger war seit dem 15. Ja­nu­ar 2008 beim Be­klag­ten als „Ope­ra­ti­on-Ma­na­ger“ mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den bei ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von zu­letzt 5.000,00 Eu­ro beschäftigt. Gemäß § 6 Abs. 1 des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en be­trug der Ur­laubs­an­spruch „27 Ar­beits­ta­ge/Werk­ta­ge“. Da­bei soll­te im Ka­len­der­jahr des Be­ginns und des En­des des Ar­beits­verhält­nis­ses für je­den Mo­nat, in dem das Ar­beits­verhält­nis min­des­tens 15 Ka­len­der­ta­ge be­stand, 1/12 des Jah­res­ur­laubs gewährt wer­den.

In der Zeit vom 28. Mai bis zum 30. Ju­ni 2008 war der Kläger ar­beits­unfähig er­krankt.

Die Par­tei­en führ­ten vor dem Ar­beits­ge­richt ei­nen Kündi­gungs­rechts­streit we­gen der vom Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen vom 27. Mai
 

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2008 zum 30. Ju­ni 2008 und vom 17. Ju­ni 2008 zum 15. Ju­li 2008. Das Ar­beits­ge­richt stell­te mit Ur­teil vom 27. No­vem­ber 2008 rechts­kräftig fest, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 17. Ju­ni 2008 erst zum 31. Ju­li 2008 ge­en­det hat.

Ur­laub war dem Kläger nicht gewährt wor­den. Er ver­lang­te des­halb mit Schrei­ben vom 6. Ja­nu­ar 2009 vom Be­klag­ten die Ab­gel­tung von 16 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2008. Das lehn­te die­ser durch Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 15. Ja­nu­ar 2009 ab.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch könne nicht ver­fal­len, wenn das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wer­de und der Kündi­gungs­zeit­punkt bzw. das ge­naue En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses un­klar sei. Zu­dem sei es recht­lich nicht über­zeu­gend, ei­nem Ar­beit­neh­mer, der im ge­sam­ten Ka­len­der­jahr kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht ha­be, sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bzw. auf Ab­gel­tung zu er­hal­ten und um­ge­kehrt ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer, der sei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht ha­be, den­sel­ben An­spruch zu ver­weh­ren, nur weil er ihn nicht „recht­zei­tig“ gel­tend ge­macht ha­be.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 3.692,32 Eu­ro brut­to abzüglich 1.188,64 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, vor­lie­gend bedürfe die na­tio­na­le Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kei­ner Mo­di­fi­zie­rung, da die Umstände, die zum Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs führ­ten, nur vom Wil­len und Können des Ar­beit­neh­mers ab­hin­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Der Kläger ver­folgt mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on sein Kla­ge­ziel wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Be­ru­fung ge­gen die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht ins­ge­samt zurück­ge­wie­sen. Der Kläger hat An­spruch auf Ab­gel­tung von 16 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2008 in Höhe von 3.692,32 Eu­ro brut­to abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gelds.

I. Der An­spruch folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber den Ur­laub ab­zu­gel­ten, der dem Ar­beit­neh­mer we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den kann. Das sind vor­lie­gend min­des­tens die gel­tend ge­mach­ten 16 Ur­laubs­ta­ge.

1. Dem Kläger stand nach § 6 des Ar­beits­ver­trags ein jähr­li­cher Ur­laubs­an­spruch von 27 Ar­beits­ta­gen zu. Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en am 15. Ja­nu­ar 2008 be­gann, hat­te der Kläger bei sei­ner Be­en­di­gung die War­te­zeit von sechs Mo­na­ten gemäß § 4 BUrlG erfüllt. Bei Aus­schei­den nach erfüll­ter War­te­zeit hat der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf den un­gekürz­ten Voll­ur­laub. Ei­ne Kürzung (Teil­ur­laub) sieht § 5 BUrlG für die­sen Fall nicht vor. Hier­von weicht § 6 des Ar­beits­ver­trags zwar zu­un­guns­ten des Klägers ab, in­dem der Ur­laubs­an­spruch nur in Höhe von 1/12 je Mo­nat des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ste­hen soll. Die­se Ab­wei­chung von § 5 ist nach § 13 Abs. 1 BUrlG ein­zel­ver­trag­lich zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers nicht zulässig und für den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub des­halb nicht wirk­sam. Dem Kläger stand bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses da­mit min­des­tens der un­gekürz­te ge­setz­li­che Voll­ur­laub zu. Das sind 20 Ar­beits­ta­ge in der Fünf­ta­ge­wo­che. Hier­von macht er nur 16 Ta­ge als Ab­gel­tung gel­tend.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten ist der Ur­laubs­an­spruch nicht mit Ab­lauf des Jah­res 2008 er­lo­schen, weil der Kläger im Ur­laubs­jahr 2008 kei­nen Ur­laub be­an­sprucht und die Ab­gel­tung des Ur­laubs erst­mals mit Schrei­ben vom 6. Ja­nu­ar 2009 und da­mit nach Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res ver­langt hat.

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a) Die frühe­re Recht­spre­chung hat an­ge­nom­men, der Ab­gel­tungs­an­spruch sei ab­ge­se­hen von dem Tat­be­stands­merk­mal der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den wie der Ur­laubs­an­spruch. Er set­ze als Erfüllungs­sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spruchs vor­aus, dass der Ur­laub noch gewährt wer­den könne, wenn das Ar­beits­verhält­nis noch bestände (erst­mals BAG 6. Ju­ni 1968 - 5 AZR 410/67 - zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 3 Rechts­miss­brauch Nr. 5 = EzA BUrlG § 1 Nr. 5: „von den­sel­ben recht­li­chen Fak­to­ren abhängig wie die des Frei­zeit­an­spruchs“; fer­ner 28. Ju­ni 1984 - 6 AZR 521/81 - zu 2 der Gründe, BA­GE 46, 224; 7. März 1985 - 6 AZR 334/82 - zu 3 b der Gründe, BA­GE 48, 186; 7. De­zem­ber 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 4 der Gründe, BA­GE 75, 171; 17. Ja­nu­ar 1995 - 9 AZR 263/92 - zu I 1 der Gründe). Da der Ur­laubs­an­spruch auf das Ka­len­der­jahr be­fris­tet sei, müsse auch der ihn er­set­zen­de Ab­gel­tungs­an­spruch bis zum En­de des Ka­len­der­jah­res gel­tend ge­macht und erfüllt wer­den. An­de­ren­falls ge­he er eben­so wie der Ur­laubs­an­spruch er­satz­los un­ter (zB BAG 17. Ja­nu­ar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 1 c aa der Gründe, BA­GE 79, 92). Da­nach wäre der Ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers am 31. De­zem­ber 2008 gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG ver­fal­len.

b) Der Se­nat gibt sei­ne Recht­spre­chung zum Cha­rak­ter des Ab­gel­tungs­an­spruchs als Sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spruchs ins­ge­samt auf. Der Ab­gel­tungs­an­spruch ist ein Geld­an­spruch, des­sen Erfüll­bar­keit nicht von der Ar­beitsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers abhängt und der nicht dem Fris­ten­re­gime des BUrlG un­ter­liegt. Des­halb kommt es vor­lie­gend nicht dar­auf an, ob der Kläger sei­nen Ur­laub im Ur­laubs­jahr 2008 ver­lang­te.

aa) An­lass der Sur­ro­gats­recht­spre­chung wa­ren die Ansprüche auf Ur­laubs­ab­gel­tung von fort­dau­ernd ar­beits­unfähig er­krank­ten Ar­beit­neh­mern. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts woll­te aus­sch­ließen, dass ar­beits-unfähig aus­schei­den­de Ar­beit­neh­mer bes­ser­ge­stellt wer­den als die im Ar­beits­verhält­nis ver­blei­ben­den ar­beits­unfähi­gen Ar­beit­neh­mer (BAG 17. Ja­nu­ar 1995 - 9 AZR 436/93 - zu I 1 b der Gründe). Nach der mitt­ler­wei­le über­hol­ten Recht­spre­chung wären die Ur­laubs­ansprüche der ar­beits­unfähi­gen im Ar­beits­verhält-
 

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nis ver­blei­ben­den Ar­beit­neh­mer zum 31. März des dem Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG ver­fal­len. Dem­ge­genüber hätte der Ab­gel­tungs­an­spruch, wäre er nicht Erfüllungs­sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spruchs, als rei­ner Geld­an­spruch trotz fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses erfüllt wer­den müssen. Wei­ter­hin nahm die Recht­spre­chung zur Be­gründung der Sur­ro­gats­theo­rie ei­ne Zweck­iden­tität von Ur­laubs-und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen an. Der Ar­beit­neh­mer er­hal­te trotz der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses als Ur­laubs­ab­gel­tung das Ar­beits­ent­gelt für ei­ne fik­ti­ve Ar­beits­zeit wei­ter, die der ihm als Ur­laub zu gewähren­den Frei­zeit ent­spre­che (BAG 7. No­vem­ber 1985 - 6 AZR 202/83 - zu 3 der Gründe, BA­GE 50, 107). Er soll­te nach § 7 Abs. 4 BUrlG so ge­stellt wer­den, als würde die Ar­beits­pflicht durch Gewährung des Ur­laubs sus­pen­diert wer­den können. Nur des­we­gen ha­be er den Ab­gel­tungs­an­spruch. Die­ser be­ste­he dem­nach nur in der Bin­dung an die als fort­be­ste­hend zu be­han­deln­de Ar­beits­pflicht (BAG 7. März 1985 - 6 AZR 334/82 - zu 3 b der Gründe, BA­GE 48, 186). Er die­ne der glei­chen Funk­ti­on wie der Ur­laubs­an­spruch selbst (BAG 23. Ju­ni 1983 - 6 AZR 180/80 - zu 3 der Gründe, BA­GE 44, 75). Der Ar­beit­neh­mer soll­te trotz der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fi­nan­zi­ell in die La­ge ver­setzt wer­den, Frei­zeit zur Er­ho­lung zu neh­men (BAG 23. Ju­ni 1983 - 6 AZR 180/80 - aaO).

bb) Die­se Ar­gu­men­te tra­gen nicht mehr. 

(1) Die Sur­ro­gats­theo­rie konn­te für Ab­gel­tungs­ansprüche bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums in der Fol­ge der Schultz-Hoff-Ent­schei­dung des EuGH vom 20. Ja­nu­ar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) nicht auf­recht­er­hal­ten wer­den (BAG 13. De­zem­ber 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 15, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 20). Da­mit ist aber zu­gleich auch ihr tra­gen­des Fun­da­ment ent­fal­len, krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähi­ge und aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­den­de Ar­beit­neh­mer nicht bes­ser zu stel­len als im Ar­beits­verhält­nis ver­blei­ben­de ar­beits­unfähi­ge Ar­beit­neh­mer. Dies wirkt sich auf den Ab­gel­tungs­an­spruch ins­ge­samt aus. Er ist nach § 7 Abs. 4 BUrlG in sei­ner Rechts­qua­lität ein ein­heit­li­cher An­spruch. Die Vor­schrift
 

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dif­fe­ren­ziert nicht zwi­schen ar­beits­unfähi­gen und ar­beitsfähi­gen Ar­beit­neh­mern. Das ver­bie­tet es, die Sur­ro­gats­theo­rie nur für Ab­gel­tungs­ansprüche fort­dau­ernd ar­beits­unfähig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer auf­zu­ge­ben.

(2) Für ei­ne den­noch un­ter­schied­li­che Be­hand­lung des recht­li­chen Schick­sals des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs, je nach­dem, ob der Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig oder ar­beitsfähig aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­det, gibt es auch kei­nen sons­ti­gen sach­li­chen Grund.

Mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wird es in je­dem Fall unmöglich, den Ur­laub in na­tu­ra zu neh­men. Dies un­ter­schei­det die La­ge des aus­ge­schie­de­nen maßgeb­lich von der des im Ar­beits­verhält­nis ver­blei­ben­den Ar­beit­neh­mers. Aus die­sem Grund stellt die Zu­er­ken­nung ei­nes nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG be­fris­te­ten Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs auch kei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Bes­ser­stel­lung des aus­schei­den­den Ar­beit­neh­mers ge­genüber der Si­tua­ti­on bei Ver­bleib im Ar­beits­verhält­nis dar. Zwar kann im fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich nur in­ner­halb des Fris­ten­re­gimes des § 7 Abs. 3 BUrlG die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs ver­langt wer­den. Je­doch ist hier ei­ne Frei­stel­lung grundsätz­lich möglich. Da­ge­gen ist ei­ne sol­che nach der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses unmöglich.

cc) Der Sur­ro­gatscha­rak­ter des Ab­gel­tungs­an­spruchs ist zu­dem im Ge­set­zes­wort­laut nicht aus­drück­lich an­ge­legt und dem Ge­set­zes­zu­sam­men­hang nicht in ei­ner Wei­se zu ent­neh­men, die je­de an­de­re Aus­le­gung aus­sch­ließt (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 62, BA­GE 130, 119). In § 7 Abs. 4 BUrlG selbst ist kein Ver­fall des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs ver­an­kert. Zu­dem macht der Wort­laut des § 7 Abs. 4 BUrlG die Ab­gel­tung auch nicht von ei­ner Gel­tend­ma­chung, son­dern al­lein von der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses abhängig. Auch § 7 Abs. 3 BUrlG nor­miert sei­nem Wort­laut und Sinn nach al­lein die zeit­li­che Bin­dung und Über­tra­gung des Ur­laubs als Frei­zeit­an­spruch (so be­reits die vor­ma­li­ge Recht­spre­chung, vgl. BAG 21. Ju­li 1978 - 6 AZR 1/77 - zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 13 Un­ab­ding­bar­keit Nr. 5 = EzA BUrlG § 7 Nr. 20).
 

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dd) Zu­dem dient das Fris­ten­re­gime des § 7 Abs. 3 BUrlG dem auch im In­ter­es­se der All­ge­mein­heit lie­gen­den Zweck, ei­nen ei­ni­ger­maßen re­gelmäßigen Rhyth­mus für ei­ne mögli­che Frei­zeit­nah­me zur selbst­be­stimm­ten Er­ho­lung zu gewähr­leis­ten. Die Re­ge­lung soll ei­ner nicht ge­woll­ten Ur­laubs­hor­tung ent­ge­gen­wir­ken (Schütz/Hauck Ge­setz­li­ches und ta­rif­li­ches Ur­laubs­recht Rn. 483). Die­se Ge­sichts­punk­te pas­sen nicht zum Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch und las­sen sich nicht auf die­sen über­tra­gen. Ins­be­son­de­re be­steht hin­sicht­lich des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs von vorn­her­ein nicht die Ge­fahr der Hor­tung, da die­ser An­spruch erst mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­steht und nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne ab­zu­gel­ten­den Ur­laubs­ansprüche mehr ent­ste­hen können.

ee) Die völli­ge Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie hat zur Fol­ge, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nun­mehr stets ei­nen auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung iSd. Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäisches Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (ABl. EU L 299 vom 18. No­vem­ber 2003 S. 9; im Fol­gen­den: Ar­beits­zeit­richt­li­nie) ge­rich­te­ten rei­nen Geld­an­spruch dar­stellt. Die da­mit ins­be­son­de­re ver­bun­de­ne Möglich­keit des Ver­falls auf­grund Nicht­wah­rung ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten (vgl. zu die­ser Kon­se­quenz bei an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit be­reits ausführ­lich: BAG 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 16 ff., EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 18) steht im Ein­klang mit Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie.

(1) Die Ver­ein­bar­keit der An­wen­dung von Aus­schluss­fris­ten auf den Ab­gel­tungs­an­spruch mit Uni­ons­recht hat der Se­nat be­reits für die Fälle der Ur­laubs­ab­gel­tung ei­nes an­dau­ernd ar­beits­unfähig er­krank­ten Ar­beit­neh­mers ein­ge­hend be­gründet (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 22 ff., EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 20; 9. Au­gust 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 25 ff., EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 18). Die­se Erwägun­gen gel­ten glei­cher­maßen, wenn der Ar­beit­neh­mer ar­beitsfähig ist.

(2) Die von der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ein­geräum­te Ge­stal­tungs­frei­heit hin­sicht­lich der Ausübung des von Art. 7 Abs. 1 gewähr­leis­te­ten Ur­laubs­an­spruchs

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gilt eben­so für den aus Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­richt­li­nie fol­gen­den An­spruch auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung. Art. 7 Abs. 2 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie soll le­dig­lich ver­hin­dern, dass dem Ar­beit­neh­mer we­gen der Unmöglich­keit der Ur­laubs­nah­me auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses je­der Ge­nuss des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs, sei es auch nur in fi­nan­zi­el­ler Form, ver­wehrt wird (vgl. EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg. 2009, I-179). Die­sem Zweck ste­hen na­tio­na­le Re­ge­lun­gen über Ausübungs­mo­da­litäten, selbst wenn sie bei Nicht­be­ach­tung zum Ver­lust des An­spruchs führen können, so­lan­ge nicht ent­ge­gen, wie der Ar­beit­neh­mer tatsächlich die Möglich­keit behält, das ihm mit der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ver­lie­he-ne Recht auf Ur­laubs­ab­gel­tung aus­zuüben (vgl. EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 46, 56, 62, aaO). Es ist grundsätz­lich nicht nur dem ar­beits­unfähi­gen Ar­beit­neh­mer, son­dern erst recht auch dem ar­beitsfähig aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig un­schwer tatsächlich möglich, sei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch zur Wah­rung von Aus­schluss­fris­ten gel­tend zu ma­chen.

3. Der für Ar­beit­ge­ber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG ab­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes steht dem An­spruch des Klägers auf Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Ur­laubs nicht ent­ge­gen.

a) Es verstößt als sol­ches nicht ge­gen Art. 20 Abs. 3 GG, ei­ne in der Recht­spre­chung bis­lang ver­tre­te­ne Ge­set­zes­aus­le­gung auf­zu­ge­ben. Höchst-rich­ter­li­che Ur­tei­le sind kein Ge­set­zes­recht und er­zeu­gen kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung. Die über den Ein­zel­fall hin­aus­rei­chen­de Wir­kung fach­ge­richt­li­cher Ge­set­zes­aus­le­gung be­ruht nur auf der Über­zeu­gungs­kraft ih­rer Gründe so­wie der Au­to­rität und den Kom­pe­ten­zen des Ge­richts. Ein Ge­richt kann des­halb von sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ab­wei­chen, auch wenn kei­ne we­sent­li­chen Ände­run­gen der Verhält­nis­se oder der all­ge­mei­nen An­schau­un­gen ein­tre­ten. Es muss je­doch den im Rechts­staats­prin­zip ver­an­ker­ten Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes be­ach­ten und ihm er­for­der­li­chen­falls durch Bil­lig­keits­erwägun­gen Rech­nung tra­gen. Ei­ne Ände­rung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist grundsätz­lich un­be­denk­lich, wenn sie hin­rei­chend be­grün-

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det ist und sich im Rah­men ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält (vgl. für die st. Rspr.: BVerfG 15. Ja­nu­ar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 100 mwN, BA­GE 134, 1).

b) Der vor­lie­gend gel­tend ge­mach­te Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­stand erst mit Ab­lauf des 31. Ju­li 2008 und da­mit nach Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf in der Sa­che Schultz-Hoff vom 2. Au­gust 2006 (- 12 Sa 486/06 - LA­GE BUrlG § 7 Nr. 43). Da­nach be­stand kein schützens­wer­tes Ver­trau­en mehr in den Fort­be­stand der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung zur Sur­ro­gats­theo­rie. Ab die­sem Zeit­punkt durf­te der Be­klag­te ins­ge­samt nicht mehr er­war­ten, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt sei­ne ständi­ge Recht­spre­chung fortführt, da je­den­falls mit die­sem Vor­la­ge­be­schluss die Recht­spre­chung zur Sur­ro­gats­theo­rie von Grund auf in­fra­ge ge­stellt wur­de (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 76, BA­GE 130, 119). Der Ver­trau­ens­ver­lust ist in­so­weit um­fas­send und be­trifft nicht le­dig­lich den ein­zel­nen As­pekt des Erlöschens von Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen bei lang an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit. Spätes­tens ab die­sem Zeit­punkt konn­ten Ar­beit­ge­ber nicht mehr da­von aus­ge­hen, dass die Se­nats­recht­spre­chung zu den Grundsätzen der Sur­ro­gats­theo­rie und der hier­aus ge­fol­ger­ten Be­fris­tung des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs fort­geführt würde.

4. Der Ab­gel­tungs­an­spruch ist auch nicht nach § 12 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en we­gen nicht recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung ver­fal­len. Gemäß § 12 des Ar­beits­ver­trags muss der Mit­ar­bei­ter Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach der letz­ten Vergütungs­ab­rech­nung gel­tend ma­chen, an­dern­falls sind sie ver­wirkt. Vor­lie­gend be­darf es kei­ner Aufklärung, wann die letz­te Vergütungs­ab­rech­nung er­folg­te und ob das Schrei­ben des Klägers vom 6. Ja­nu­ar 2009 recht­zei­tig oder ver­spätet war. Denn die Ver­trags­klau­sel ist als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB un­wirk­sam.

a) Schon nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild han­delt es sich beim vom Be­klag­ten ver­wen­de­ten schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag um ein Ver­trags­mus­ter für

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ei­ne Viel­zahl von Fällen und da­mit um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. § 305 Abs. 1 BGB. Der Ver­trag ist all­ge­mein ge­fasst und enthält nur we­ni­ge auf das Ar­beits­verhält­nis des Klägers be­zo­ge­ne Da­ten, die an den hierfür vor­ge­se­he­nen aus­zufüllen­den Lücken ein­gefügt wur­den. Auch die Re­ge­lung zur Ver­wir­kung von Ansprüchen in § 12 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags selbst be­legt ih­ren ge­ne­rel­len Cha­rak­ter, in dem es dort aus­drück­lich heißt: „Der/die Mit­ar­bei­ter/in“. Im Übri­gen gilt die Ver­trags­klau­sel auch nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Be­klag­ten ge­stellt, da ein Ar­beits­ver­trag ei­nen Ver­brau­cher­ver­trag iSd. §§ 13, 310 Abs. 3 BGB dar­stellt (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 der Gründe, BA­GE 115, 19; BT-Drucks. 14/7052 S. 190). Selbst bei un­ter­stell­ter ein­ma­li­ger Ver­wen­dung des vor­lie­gen­den Ver­trags­mus­ters fin­det nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ei­ne In­halts­kon­trol­le nach § 307 BGB statt.

b) Die Ver­fall­klau­sel hält ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 307 BGB nicht stand. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­nach­tei­ligt ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist, die die Gel­tend­ma­chung al­ler Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­ner Frist von we­ni­ger als drei Mo­na­ten vor­sieht, den Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie ist mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken des ge­setz­li­chen Verjährungs­rechts nicht ver­ein­bar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt we­sent­li­che Rech­te, die sich aus der Na­tur des Ar­beits­ver­trags er­ge­ben, so ein, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (st. Rspr. seit BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 28 ff. mwN, BA­GE 116, 66).

c) Die­se Gren­ze wird von der in § 12 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vor­ge­se­he­nen Aus­schluss­frist von ei­nem Mo­nat ab der letz­ten Vergütungs­ab­rech­nung bei der ge­bo­te­nen ge­ne­rel­len Be­trach­tung nicht ge­wahrt. Et­wai­ge Be­son­der­hei­ten ei­ner be­stimm­ten Bran­che oder be­stimm­ter Ar­beits­verhält­nis­se ste­hen hin­ge­gen nicht in Re­de.

II. Dem Kläger ste­hen die be­an­spruch­ten Ver­zugs­zin­sen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB zu.
 

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B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

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Klo­se 

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