LAG Köln, Ur­teil vom 19.08.2011, 12 Sa 110/11

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung des Klägers und die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 03.12.2010 – 5 Ca 367/10 d – wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Kläger zu 92 % und die Be­klag­te zu 8 %.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche für ins­ge­samt 163 Ur­laubs­ta­ge.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit dem 01.05.1982 als Werk­statt­meis­ter zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von zu­letzt 3.591,57 € beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der TVöD An­wen­dung. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te auf­grund ei­nes Ver­gleichs durch ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung zum 30.09.2010.

Seit dem 10.01.2005 ist der Kläger als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 % an­er­kannt.

In der Zeit vom 08.12.2004 bis zu­min­dest Au­gust 2008 war der Kläger ar­beits­unfähig krank. Im Jahr 2004 hat der Kläger zu­vor le­dig­lich 21 Ta­ge Ur­laub in An­spruch ge­nom­men. In der Zeit vom 01.07.2005 bis zu 31.01.2007 be­zog der Kläger ei­ne vol­le Er­werbs­min­de­rungs­ren­te auf Zeit. Seit dem 01.02.2007 be­zieht er gemäß Ren­ten­be­scheid vom 08.02.2007 Er­werbs­min­de­rungs­ren­te we­gen teil­wei­ser Er­werbs­min­de­rung auf un­be­stimm­te Zeit. Der Ren­ten­be­scheid we­gen teil­wei­ser Er­werbs­min­de­rung vom 08.02.2007 ging am 12.02.2007 beim V K D , dem Be­vollmäch­tig­ten des Klägers in Ren­ten­an­ge­le­gen­hei­ten, ein. Dar­auf­hin sand­te der Kläger ein Schrei­ben an die Be­klag­te mit Ein­gang am 28.02.2007, mit dem er die Wei­ter­beschäfti­gung mit re­du­zier­ter St­un­den­zahl be­an­sprucht. In der Fol­ge­zeit wur­de der Kläger von der Be­klag­ten nicht beschäftigt.

Mit am 23.08.2010 beim Ar­beits­ge­richt Aa­chen ein­ge­gan­ge­ner Kla­ge­er­wei­te­rung vom 20.08.2010, die al­lein Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ist und der Be­klag­ten am 30.08.2010 zu­ge­stellt wor­den ist, macht der Kläger die Ab­gel­tung von ins­ge­samt 163 Ur­laubs­ta­gen für 2004 – 2010 gel­tend.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, für das Jahr 2004 sei­en noch 9 Ur­laubs­ta­ge ab­zu­gel­ten, für das Jahr 2005 30 Ur­laubs­ta­ge, für die Jah­re 2006 - 2009 je­weils 25 Ur­laubs­ta­ge und für das Jahr 2010 24 Ur­laubs­ta­ge. Die ta­rif­li­che Kürzungs­re­ge­lung des § 26 Abs. 2 c TVöD kom­me nur für den Ta­ri­fur­laub, nicht aber für den ge­setz­li­chen Ur­laub zur An­wen­dung. Das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses ste­he ei­nem Ent­ste­hen des Ur­laubs­an­spru­ches nicht ent­ge­gen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 27.018,88 € brut­to nebst 5 Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 30.08.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, dass dem Kläger ein An­spruch auf Ab­gel­tung des über den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch hin­aus­ge­hen­den ta­rif­li­chen Ur­laubs nichts zu­ste­he. In Zei­ten des Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses sei ein Ur­laubs­an­spruch grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen. Je­den­falls sei­en die Ansprüche des Klägers teil­wei­se ver­fal­len, da das Ar­beits­verhält­nis­ses durch die auflösen­de Be­din­gung gemäß § 33 TVöD nach Be­zug der vollständi­gen Ren­te we­gen Er­werbs­unfähig­keit be­en­det ge­we­sen sei und der Kläger die Ansprüche nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht ha­be.

Mit Ur­teil vom 3. De­zem­ber 2010 hat das Ar­beits­ge­richt Aa­chen der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te zur Ab­gel­tung von Ur­laubs­ta­gen für das Jahr 2005 ver­ur­teilt. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass dem Kläger für den Zeit­raum 01.01.2005 - 30.06.2005 10 Ur­laubs­ta­ge so­wie 3 Ta­ge Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub zu­ste­hen, die noch ab­zu­gel­ten sei­en. Der Ur­laub sei nach En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­gel­ten, da er nicht gewährt wer­den konn­te, weil der Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig er­krankt war. Die­ser Uralub sei auch nicht ver­fal­len. Der Be­klag­ten sei in­so­weit auch kein Ver­trau­ens­schutz zu gewähren. Da das Ar­beits­verhält­nis auf­grund des Ver­gleichs vom 29.09.2010 auf­grund der be­klag­ten­sei­ti­gen Kündi­gung vom 19.01.2010 zum 30.09.2010 ge­en­det ha­be, kom­me es für die Gel­tend­ma­chung und da­mit die Aus­schluss­frist auf die­sen Zeit­punkt an. Der Kläger ha­be den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch aber be­reits mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 20.08.2010 gel­tend ge­macht.

Im Übri­gen sei die Kla­ge ab­zu­wei­sen, da dem Kläger für das Jahr 2004 kei­ne 9 Ur­laubs­ta­ge mehr zuständen. Durch die Gewährung von 21 Ur­laubs­ta­gen im Jahr 2004 sei der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch erfüllt wor­den. Der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub von 9 Ta­gen sei gemäß § 26 Abs. 2 a TVöD mit dem 31.05.2005 ver­fal­len, weil der Kläger an die­sem Tag nach wie vor ar­beits­unfähig war. In­so­weit hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in § 26 TVöD ein weit­ge­hend vom Ge­set­zes­recht gelöstes Ur­laubs­re­gime ge­schaf­fen und ei­ge­ne Re­ge­lun­gen auf­ge­stellt. Aus die­sem Grund sei auch der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub für 2005 ver­fal­len. Für die Zeit ab dem 01.07.2005 ste­he dem Kläger kein Ur­laubs­an­spruch zu, da die­ser we­gen des Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr ent­ste­hen konn­te, weil der Kläger in die­sem Zeit­raum ei­ne vol­le Er­werbs­min­de­rungs­ren­te auf Zeit be­zog. Dies gilt auch für den Zeit­raum ab dem 01.02.2007 in dem der Kläger ei­ne Er­werbs­min­de­rungs­ren­te we­gen teil­wei­ser Er­werbs­min­de­rung auf un­be­stimm­te Zeit be­zog. In­so­weit ha­be der Kläger sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nach § 33 Abs. 3 TVöD nicht in­ner­halb von 2 Wo­chen nach Zu­gang des Ren­ten­be­schei­des schrift­lich be­an­tragt. Der Ren­ten­be­scheid vom 08.02.2007 ging dem Kläger am 12.02.2007 beim V K D dem Be­vollmäch­tig­ten des Klägers in Ren­ten­an­ge­le­gen­hei­ten, zu. Die Wei­ter­beschäfti­gung hat er je­doch erst am 28.02.2007 gel­tend ge­macht. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be da­her wei­ter­hin bis zu sei­ner Be­en­di­gung ge­ruht, so dass Ur­laubs­ansprüche nicht ent­stan­den sind.

Ge­gen das dem Kläger am 12.01.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­ser am 28.11.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 11.03.2011 be­gründet.

Des­wei­te­ren hat die Be­klag­te ge­gen das ihr am 11.01.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil am 14.02.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt.

Zur Be­gründung sei­ner Be­ru­fung ver­tritt der Kläger die An­sicht, dass im Jah­re 2004 zunächst der Ta­ri­fur­laub er­teilt wor­den sei, so dass ihm noch 9 Ta­ge Rest­ur­laub von dem ge­setz­li­chen Ur­laub zustünden. In § 26 TVöD sei ge­ra­de kein vom Ge­set­zes­recht los­gelöstes Ur­laubs­re­gime ent­hal­ten, da die­ser le­dig­lich in ei­ni­gen Tei­len das Ge­set­zes­recht zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer ver­bes­se­re. Auch im ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis entstünden Ur­laubs­ansprüche, was nur dann nicht der Fall sei, wenn es ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung hier­zu ge­be. Zu­dem hätten ab dem 01.02.2007 die Vor­aus­set­zun­gen des § 33 Abs. 3 TVöD vor­ge­le­gen, da die 2-Wo­chen­frist nicht ab­ge­lau­fen sei, da es im Rah­men des § 33 Abs. 3 TVöD auf die Kennt­nis des Klägers persönlich an­kom­me.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 03.12.2010 (5 Ca 367/10 d) ab­zuändern und nach den Schluss­anträgen ers­ter In­stanz zu er­ken­nen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Im We­ge der An­schluss­be­ru­fung be­an­tragt sie darüber hin­aus,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 3. De­zem­ber 2010 (5 Ca 367/10 d), die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die An­schluss­be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Hin­sicht­lich der Ur­laubs­ab­gel­tung 2005 ist sie der An­sicht, dass der ent­spre­chen­de Ur­laubs­an­spruch je­den­falls ver­fal­len sei.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ein­ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, die zum Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­wor­den sind, Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig, weil sie statt­haft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) so­wie 29 form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist dem­ge­genüber un­zulässig, da die Be­ru­fungs­frist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG nicht ge­wahrt wor­den ist. Die un­zulässi­ge Haupt­be­ru­fung der Be­klag­ten ist aber in ei­ne zulässi­ge An­schluss­be­ru­fung im Sin­ne des § 524 ZPO um­zu­deu­ten (BGH vom 30.10.2008, III ZB 41/08, NJW 2009, 442, 443; Mu­sielak/Ball, ZPO 8. Auf­la­ge 2011, § 524 Rd­nr. 15). Für die Um­deu­tung genügt es, wenn die­se von dem mut­maßli­chen Par­tei­wil­len ge­deckt wird. Dies ist hier vor­lie­gend in je­dem Fall ge­ge­ben, da die Be­klag­te nach dem ge­richt­li­chen Hin­weis auf die versäum­te Be­ru­fungs­frist nun­mehr selbst von ei­ner An­schluss­be­ru­fung spricht. Die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen des § 524 ZPO sind ge­wahrt, da die An­sch­ließung bis zum Ab­lauf der dem der Be­ru­fungs­be­klag­ten ge­setz­ten Frist zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung gemäß § 524 Abs. 1 S. 2 ZPO er­folgt ist. Im Übri­gen genügt der Schrift­satz der Be­klag­ten vom 18.04.2011 auch in­halt­lich zum for­mel­len Er­for­der­nis des § 524 ZPO.

II. Die Be­ru­fung und die An­schluss­be­ru­fung sind je­doch nicht be­gründet.

Mit zu­tref­fen­der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt dem Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung für 13 Ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2005 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG in Höhe von 2.154,88 € zu­ge­spro­chen und die Kla­ge im übri­gen ab­ge­wie­sen.

Nach § 7 Abs. 4 BUrlG ist Ur­laub, der we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den kann, vom Ar­beit­ge­ber ab­zu­gel­ten. Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers zum 30.09.2010 stand für den Kläger je­doch nur noch ein Ur­laub in Höhe von 13 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2005 of­fen, der ab­zu­gel­ten war. Für die ein­zel­nen gel­tend ge­mach­ten Jah­re gilt Fol­gen­des:

1. Der Kläger hat kei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch für Ur­laub aus dem Jahr 2004. Für das Jahr 2004 sind dem Kläger un­strei­tig 21 Ur­laubs­ta­ge gewährt wor­den. So­weit ihm darüber hin­aus noch wei­te­re 9 Ur­laubs­ta­ge zu­stan­den, han­delt es sich in­so­weit um ta­rif­li­chen Ur­laub, wel­cher gemäß § 26 Abs. 2 a TVöD zum 31.05.2005 ver­fal­len ist, da er nicht bis zu die­sem Zeit­punkt an­ge­tre­ten wor­den ist.

a. Die Be­klag­te hat dem Kläger im Jahr 2004 den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub gewährt. Nach der frühe­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts war man­gels ei­ner Leis­tungs­be­stim­mung nach der Aus­le­gungs­re­gel des § 366 Abs. 2 BGB da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­ge­ber zunächst auf den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch und so­dann auf den ta­rif­li­chen Ur­laubs­an­spruch leis­tet (BAG vom 5. Sep­tem­ber 2002 - 9 AZR 244/01 - Rd­nr. 68 nach Ju­ris). Es kommt nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht dar­auf an, ob hier­an an­ge­sichts der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Fort­be­stand des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs bei dau­er­haf­ter krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit fest­zu­hal­ten ist, da der ta­rif­li­che Ur­laubs­an­spruch dem Ar­beit­neh­mer als Gläubi­ger nun­mehr die ge­rin­ge­re Si­cher­heit im Sin­ne des § 366 Abs. 2 BGB bie­tet, da ei­ne Til­gungs­be­stim­mung für den vor­lie­gen­den Fall nicht in Be­tracht kommt. Ge­setz­li­cher und ta­rif­li­cher Ur­laubs­an­spruch rich­ten sich nämlich auf die­sel­be Leis­tung, die Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub. Mit der Ur­laubs­gewährung wer­den da­her bei­de Ur­laubs­ansprüche gleich­zei­tig erfüllt. Der Ar­beit­neh­mer kann nicht ge­setz­li­chen Ur­laub ne­ben ta­rif­li­chem Ur­laub for­dern, viel­mehr be­steht für die ers­ten 24 Werk­ta­ge - bzw. hier die ers­ten 20 Ar­beits­ta­ge - Ur­laub im Jahr An­spruchs­kon­kur­renz durch meh­re­re An­spruchs­grund­la­gen. Wird der ge­setz­li­cher Ur­laubs­an­spruch erfüllt, ver­bleibt al­lein der die­sen An­spruch über­stei­gen­de ta­rif­li­che Er­ho­lungs­ur­laub (LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 2. De­zem­ber 2009 - 17 Sa 621/09 - Rd­nr. 19 nach Ju­ris; Hes­si­sches LAG vom 26.04.2010 - 17 Sa 1772/09 - Rd­nr. 33 nach Ju­ris). An­ders aus­ge­drückt, wird im Fal­le des auf meh­re­ren An­spruchs­grund­la­gen be­ru­hen­den Ur­laubs die­ser mit sei­ner Gewährung ein­ma­lig und im Hin­blick auf al­le ihn tra­gen­den An­spruchs­grund­la­gen erfüllt. Da­mit geht der Ur­laubs­an­spruch ins­ge­samt, al­so be­zo­gen auf sei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung eben­so wie sei­ne ta­rif­ver­trag­li­che un­ter. Nach Erfüllung des Ur­laubs in der ge­setz­lich be­stimm­ten Höhe ver­bleibt so­dann al­lein der die­sen An­spruch über­stei­gen­de ta­rif­li­che Er­ho­lungs­ur­laub (Nat­zel, NZA 2011, 77, 78).

So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf in sei­ner Ent­schei­dung vom 30.09.2010 - 5 Sa 353/10 - an­ge­nom­men hat, dass je­den­falls ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 366 Abs. 2 BGB ge­bo­ten sei, da der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub und der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub ein un­ter­schied­lich recht­li­ches Schick­sal er­lei­den könn­ten und so­mit als meh­re­re Schul­den im Sin­ne des § 366 Abs. 2 BGB zu be­han­deln sei­en, folgt die Kam­mer die­sem nicht. Es fehlt in­so­weit an ei­ner für die Ana­lo­gie er­for­der­li­chen Re­ge­lungslücke. Dass vor­lie­gend so­wohl die ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­re­ge­lung als auch die ta­rif­li­che Er­ho­lungs­ur­laubs­re­ge­lung ei­nen ein­heit­li­chen An­spruch mit un­ter­schied­li­chen An­spruchs­grund­la­gen re­gelt, er­gibt sich be­reits dar­aus, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­ra­de nicht nur den über den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub hin­aus­ge­hen­den Ur­laub in den Ta­rif­ver­trag auf­ge­nom­men ha­ben, son­dern den Ge­samt­ur­laub. Der Ta­rif­ver­trag selbst dif­fe­ren­ziert dem­nach nicht. Be­ste­hen aber für den­sel­ben An­spruch un­ter­schied­li­che An­spruchs­grund­la­gen, be­steht kein Grund für ei­ne Til­gungs­be­stim­mung. Es ist in­so­weit der Rechts­ord­nung nicht fremd, dass die­se An­spruchs­grund­la­gen ein un­ter­schied­li­ches Schick­sal er­lei­den können z. B. auf­grund un­ter­schied­li­cher Ver­falls- oder Verjährungs­fris­ten. Viel­mehr wi­der­spricht es der Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik im Zi­vil­recht, wenn der Schuld­ner mit sei­ner Erfüllungs­hand­lung ei­ne recht­li­che Be­stim­mung in dem Sin­ne vor­zu­neh­men hätte, dass da­mit die Erfüllungs­wir­kung be­zo­gen auf ei­ne be­stimm­te An­spruchs­grund­la­ge ge­sche­hen soll. Das ver­langt das Ge­setz an kei­ner Stel­le; viel­mehr geht es ge­ra­de­zu in sei­ner Sys­te­ma­tik da­von aus, dass ein An­spruch nur ein­mal be­ste­hen, ihm aber meh­re­re Rechts­grund­la­gen zu Grun­de lie­gen können. Ei­ne Re­ge­lungslücke ist des­halb nicht ge­ge­ben (so auch Nat­zel, NZA 2011, 77, 79).

b. Der über den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub hin­aus­ge­hen­de Mehr­ur­laub für 2004 im Um­fang von 9 rest­li­chen Ur­laubs­ta­gen ist mit dem 31. Mai 2005 gemäß § 26 Abs. 2 a) TVöD ver­fal­len. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche, die den von Ar­ti­kel 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten und von den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG be­gründe­ten An­spruch auf Min­dest­jah­res­ur­laub von 4 Wo­chen über­stei­gen, frei re­geln (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09, Rd­nr. 19 nach Ju­ris m. w. N.). Die Re­ge­lungs­macht der Ta­rif­part­ner ist nicht durch die für ge­setz­li­che Ur­laubs­ansprüche im Pri­vat­rechts­ver­kehr er­for­der­li­che richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG gem. Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie (2003/88/EG) be­schränkt. Ei­nen ta­rif­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­fall des über­ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs und sei­ner Ab­gel­tung steht nach dem Richt­li­ni­en­recht und der Recht­spre­chung des EuGH kein Uni­ons­recht ent­ge­gen (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 - Rd­nr. 19 nach Ju­ris; BAG v. 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 48 nach Ju­ris). Da­mit ist die zu be­ur­tei­len­de ta­rif­li­che Vor­schrift an­hand in­ner­staat­li­chen Rechts aus­zu­le­gen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in­so­weit die Aus­le­gungs­re­gel auf­ge­stellt, dass für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len, der zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen ver­trag­li­chen Ansprüchen un­ter­schei­det, deut­li­che An­halts­punk­te be­ste­hen müssen. Da­bei ist es da­von aus­ge­gan­gen, dass die Ver­trags­par­tei­en nur aus­nahms­wei­se vom Ge­set­zes­recht ab­wei­chen wol­len. (BAG vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rd­nr. 84 nach Ju­ris m. w. N.). Der "Gleich­lauf" der Ansprüche ist da­bei die Re­gel, die Aus­nah­me ihr un­ter­schied­li­ches recht­li­ches Schick­sal (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 –Rn. 37 nach Ju­ris). Deut­li­che An­halts­punk­te für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len der Ver­trags- oder Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, der zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen Ur­laubs (-ab­gel­tungs)ansprüchen un­ter­schei­det, sind dann an­zu­neh­men, wenn sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in wei­ten Tei­len vom ge­setz­li­chen Ur­laubs­re­gime lösen und statt­des­sen ei­ge­ne Re­geln auf­stel­len. Im Fall ei­ner sol­chen ei­genständi­gen, zu­sam­menhängen­den und in sich kon­sis­ten­ten Re­ge­lung ist oh­ne ent­ge­gen­ste­hen­de An­halts­punk­te in der Re­gel da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Ansprüche nur be­gründen und fort­be­ste­hen las­sen wol­len, so­weit ei­ne ge­setz­li­che Ver­pflich­tung be­steht. Ei­ne aus­drück­li­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen Ansprüchen ist dann nicht not­wen­dig (BAG. vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 – Rd­nr. 50 nach Ju­ris).

Nach Auf­fas­sung der Kam­mer sind die­se Vor­aus­set­zun­gen, die sich die Kam­mer zu Ei­gen macht, ei­ner Ab­wei­chung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vom Ge­set­zes­recht für den TVöD nach Ta­rif­wort­laut, -zu­sam­men­hang, -zweck und -ge­schich­te erfüllt. Die Ver­trags­par­tei­en ha­ben in § 26 TVöD ein weit­ge­hend vom Ge­set­zes­recht gelöstes Ur­laubs­re­gime ge­schaf­fen. So sieht § 26 Abs. 2 a TVöD ei­ne von Ar­ti­kel 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz ab­wei­chen­de Re­ge­lung vor, die zum Ver­fall des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs führt. Die­se Ab­wei­chung zeigt sich ei­ner­seits in der vom Bun­des­ur­laubs­ge­setz ab­wei­chen­de Fris­ten­re­ge­lung. Nach § 26 Abs. 2 a TVöD muss der Er­ho­lungs­ur­laub im Fall der Über­tra­gung in den ers­ten 3 Mo­na­ten des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res an­ge­tre­ten wer­den; soll­te er we­gen Ar­beits­unfähig­keit oder be­trieb­li­chen/dienst­li­chen Gründen nicht bis da­hin an­ge­tre­ten wer­den können, ist er ab­wei­chend vom Bun­des­ur­laubs­ge­setz, noch­mals bis zum 31. Mai über­trag­bar. Auch genügt, an­ders als im Bun­des­ur­laubs­ge­setz, im Rah­men von § 26 Abs. 2 a TVöD, dass der Ur­laub im lau­fen­den Jahr bzw. im Über­tra­gungs­zeit­raum an­ge­tre­ten wird: Er muss al­so - an­ders als im Bun­des­ur­laubs­ge­setz - nicht vollständig in­ner­halb der Fris­ten ge­nom­men wor­den sein. Dies hat auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men der Aus­le­gung ei­ner ver­gleich­ba­ren ta­rif­li­chen Re­ge­lung berück­sich­tigt (BAG, 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 - Rd­nr. 52 nach Ju­ris) und als An­halts­punkt für ein ei­genständi­ges Ur­laubs­re­gime be­wer­tet. Darüber hin­aus be­stimmt § 26 Abs. 2 S. 1 TVöD, dass das Bun­des­ur­laubs­ge­setz nur im Übri­gen gel­ten soll. Hier­in zeigt sich die ab­wei­chen­de Be­hand­lung des ta­rif­li­chen Ur­laubs ge­genüber dem ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub (Brei­er/Das­sau/Kie­fer/Lang/Lan­gen­brinck TVöD, § 26 Rd­nr. 62). Wei­ter spricht für ein ei­genständi­ges Ur­laubs­re­gime die Re­ge­lung in § 26 Abs. 2 b TVöD, wo in Ab­wei­chung zum ge­setz­li­chen Teil­ur­laub nach § 5 Abs. 1 BUrlG ge­ne­rell die Zwölf­te­lung des Ur­laubs­an­spruchs bei Ein- und Aus­tritt im lau­fen­den Ur­laubs­jahr an­ge­ord­net wird. Auch in­so­weit steht die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung er­kenn­bar ne­ben der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, in­dem sie dar­auf hin­weist, dass § 5 BUrlG un­berührt bleibt. Wei­ter enthält der TVöD in § 27 Re­ge­lun­gen zum Zu­satz­ur­laub und in § 28 Re­ge­lun­gen zum Son­der­ur­laub und so­mit ei­genständi­ge Re­ge­lun­gen in Zu­sam­men­hang mit Ur­laub. Auch die Ta­rif­ge­schich­te des TVöD, der ab dem 01.10.2005 u. a. den Bun­des­an­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) vom 23.02.1961 ab­gelöst hat, spricht für ein ei­genständi­ges Ur­laubs­re­gime. In­so­weit zeich­ne­te sich der BAT in den §§ 47, 48 und 51 BAT durch ein Mo­dell aus, dass viel­fach ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen vom Ge­setz ent­hielt (so auch LAG Hamm vom 24.02.2011 - 16 Sa 727/10 - Rd­nr. 16 nach Ju­ris). Da mit der Ta­rif­re­form im öffent­li­chen Dienst auch ei­ne Ver­schlan­kung der ta­rif­li­chen Re­ge­lung be­ab­sich­tigt war, soll­ten de­kla­ra­to­ri­sche Re­ge­lun­gen je­doch un­ter­blei­ben (Brei­er/Das­sau/Kie­fer/Lang/Lan­gen­brinck, TVöD § 26, Rd­nr. 58). Dass da­mit aber von dem ei­genständi­gen Ur­laubs­re­gime ab­gerückt wer­den soll­te, ist nicht er­kenn­bar. Nach al­le­dem ist von ei­nem ei­genständi­gen Ur­laubs­re­gime im Be­reich des TVöD aus­zu­ge­hen (so auch: LAG Düssel­dorf vom 20.01.2011 - 11 Sa 1493/10 - Rd­nr. 35 nach Ju­ris, LAG Rhein­land-Pfalz vom 19.08.2010 - 10 Sa 244/10 - Rd­nr. 34 nach Ju­ris; a.A.: LAG München, Urt. v. 29.07.2010 - 3 Sa 280/10; LAG Han­no­ver, Urt. v. 04.10.2010 - 8 Sa 357/10; LAG Hamm, Urt. v. 20.01.2011 - 16 Sa 282/10 ).

2. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub im Um­fang von 10 Ta­gen und an­tei­li­gen Schwer­be­hin­der­ten­ur­laub im Um­fang von 3 Ta­gen gemäß den §§ 3, 5 BUrlG, 7 Abs. 4 BUrlG, § 125 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 3 SGB IX für das Jahr 2005. Die Ansprüche sind zwi­schen den Par­tei­en dem Grun­de nach un­strei­tig. Ins­be­son­de­re sind die Ansprüche nicht gemäß § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG er­lo­schen, da der Kläger bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und des Über­tra­gungs­zeit­raums ar­beits­unfähig er­krankt war und des­we­gen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Fol­ge der Ent­schei­dung Schultz-Hoff des EuGH vom 20.Ja­nu­ar 2009 (C-350/06 und C-520/06, NZA 2009, 135 - 139) der An­spruch auf Ab­gel­tung ge­setz­li­chen Voll- oder Teil­ur­laubs be­ste­hen bleibt (BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rd­nr. 47 nach Ju­ris). Der Min­des­t­ur­laub ist bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses - un­abhängig von der Erfüll­bar­keit des Frei­stel­lungs­an­spruchs in ei­nem ge­dach­ten fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG ab­zu­gel­ten. Die­ses Er­geb­nis hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für Ar­beits­verhält­nis­se mit pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­bern aus ei­ner Rechts­fort­bil­dung von § 3 Abs. 3 und 4 BUrlG an­hand der Vor­ga­ben in Ar­ti­kel 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie 2003/88/EG her­ge­lei­tet (BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rd­nr. 47 ff.). Die über den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub hin­aus­ge­hen­den ta­rif­li­chen Teil­ur­laubs­ansprüche sind, sind dem­ge­genüber ver­fal­len. In­so­weit kann auf die Ausführun­gen un­ter II.1.b ver­wie­sen wer­den.

a. So­weit die Be­klag­te sich im Rah­men ih­rer An­schluss­be­ru­fung dar­auf be­ruft, dass auch die wei­te­ren Ansprüche aus 2005 ver­fal­len sei­en, so ver­tritt sie wei­ter­hin die An­sicht, dass ihr auf­grund des Rechts­spre­chungs­wech­sels Ver­trau­ens­schutz zu gewähren sei. Der nach deut­schem Recht für Ar­beit­ge­ber aus Ar­ti­kel 12, 20 Abs. 3 GG ab­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes steht den Ansprüchen des Klägers auf Ab­gel­tung des Ur­laubs für 2005 je­doch nicht ent­ge­gen. In­so­fern führt das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus, dass die mögli­chen be­son­de­ren Umstände für ei­nen Ver­trau­ens­schutz nach dem En­de der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG am 23. No­vem­ber 1996 nicht mehr ge­ge­ben wa­ren (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 - Rd­nr. 107 nach Ju­ris). Da­nach hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Zu­sam­men­hang mit der Über­tra­gung von Ur­laub nie mit Ar­ti­kel 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie be­fasst, so dass ei­ne ver­trau­ens­bil­den­de Aus­ein­an­der­set­zung der Recht­spre­chung mit dem Uni­ons­rechts fehl­te. Es han­del­te sich da­mit um ei­ne grundsätz­lich neue Fra­ge­stel­lung, so dass ein Ver­trau­en der Be­klag­ten dar­auf, dass § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bei krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen oder fort­zu­bil­den sein würde, nicht schutzwürdig sei (BAG, a.a.O., Rd­nr. 122 nach Ju­ris).Dem schließt sich die er­ken­nen­de Kam­mer an.

b. So­fern sich die Be­klag­te darüber hin­aus dar­auf wei­ter be­ru­fen möch­te, dass das Ar­beits­verhält­nis gemäß § 33 Abs. 2 S. 4 TVöD be­reits zu­vor ge­en­det hat, fehl­te es für die­se Be­en­di­gung be­reits an der gemäß § 92 SGB IV er­for­der­li­chen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes. Zu­dem ha­ben sich die Par­tei­en in dem Ver­fah­ren Ar­beits­ge­richt Aa­chen - 5 Ca 4037/08 d - auf ei­ne Be­en­di­gung zum 30.09.2010 ge­ei­nigt, so dass ei­ne vor­he­ri­ge Be­en­di­gung von der Be­klag­ten nicht mehr ein­ge­wandt wer­den kann.

Der An­spruch ist der Höhe nach zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Der Zins­an­spruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1S. 2 , 247 BGB.

c. Ein wei­ter­ge­hen­der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch für das Jahr 2005 steht dem Kläger nicht zu. In der Zeit vom 01.07.2005 bis zum 31.01.2007 ruh­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers gemäß § 33 Abs. 2 S. 5 und 6 TVöD, da er in die­sem Zeit­raum ei­ne vol­le Er­werbs­min­de­rungs­ren­te auf Zeit be­zog. Nach § 26 Abs. 2 c TVöD ver­min­dert sich die Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs ein­sch­ließlich ei­nes et­wai­gen ta­rif­li­chen Zu­satz­ur­laubs für je­den Ka­len­der­mo­nat um 1/12, wenn das Ar­beits­verhält­nis ruht. Mit dem vom Ta­rif­ver­trag gemäß § 33 Abs. 2 S. 6 TVöD an­ge­ord­ne­ten Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses fin­det ei­ne grund­le­gen­de in­halt­li­che Um­ge­stal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses da­hin­ge­hend statt, dass die bei­der­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten sus­pen­diert sind. Der Ar­beit­neh­mer wird von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt und der Ar­beit­ge­ber schul­det kein Ent­gelt. Es fehlt so­mit an dem für das ver­trag­li­che Ar­beits­verhält­nis ty­pi­schen Aus­tausch­verhält­nis.

Ei­ne Kürzungs­re­ge­lung für den Ur­laubs­an­spruch verstößt in die­sem Fall nicht ge­gen Ar­ti­kel 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG in der Aus­le­gung, die die­ser durch die Recht­spre­chung des EuGH in der Ent­schei­dung vom 20.01.2009 (Schultz-Hoff) er­fah­ren hat. Es geht hier nämlich nicht um die Fra­ge der Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG, son­dern um das Nicht­ent­ste­hen von Ur­laubs­ansprüchen im Fall des Ru­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Im Fal­le des Ru­hens wird das Ar­beits­verhält­nis im Ge­gen­satz zu ei­nem Fall ei­ner lang­an­hal­ten­den Krank­heit in­halt­lich um­ge­stal­tet und be­steht nun­mehr als Rah­men un­ter Su­s­pen­die­rung der bei­der­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten. Es ist ge­ra­de Zweck des um­ge­stal­te­ten Ver­tra­ges - bei der Er­werbs­min­de­rungs­ren­te so­gar auf An­trag des Ar­beit­neh­mers -, dass kei­ne Ar­beit ge­leis­tet wird. Sind aber Ar­beits­leis­tung und Vergütung von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, so fehlt es an ei­nem Aus­tausch­verhält­nis, aus dem Ur­laubs­ansprüche er­wach­sen können. Die Ur­laubs­gewährung ver­bun­den mit der Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts ist für den Ar­beit­ge­ber Teil sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht ( LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 09.06.2011 - 6 Sa 109/10 – Rn. 57 nach Ju­ris, LAG Düssel­dorf 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09,) und kei­ne Ne­ben­pflicht Die er­ken­nen­de Kam­mer folgt da­mit der Ent­schei­dung des LAG Köln (Ur­teil vom 29.04.2010 - 6 Sa 103/10 – Re­vi­si­on ein­ge­legt un­ter 9 AZR 442/10 und 10.03.2011 - 3 Sa 1057/10 – Re­vi­si­on ein­ge­legt un­ter 9 AZR 463/11 ) und des LAG Düssel­dorf (Ur­teil vom 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09 - Re­vi­si­on ein­ge­legt un­ter Az. 9 AZR 475/10 ). Wenn auf­grund der Su­s­pen­die­rung der Haupt­leis­tungs­pflich­ten des Ar­beits­ver­tra­ges kein Vergütungs­an­spruch be­steht, kann auch kein An­spruch auf Ur­laub be­ste­hen (LAG München vom 26.05.2011 - 4 Sa 66/11 - Rd­nr. 27 nach Ju­ris). Dies berück­sich­tigt die ge­gen­tei­li­ge, zu­letzt vom LAG Ba­den-Würt­tem­berg (Ur­teil vom 29.04.2010 - 11 Sa 64/09 - ) und dem LAG Schles­wig-Hol­stein (Ur­teil vom 16.12.2010 - 4 Sa 209/10 – Re­vi­si­on ein­ge­legt un­ter 9 AZR 88/11 ) ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung nicht. Die­ser Ge­dan­ke wird nicht zu­letzt in den ver­gleich­ba­ren ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen in § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 Ar­beits­platz­schutz­ge­setz deut­lich, die in­so­weit ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung wie in § 26 Abs. 2 c TVöD ent­hal­ten. Die Kürzung nach § 26 Abs. 2 c TVöD er­fasst auf­grund der oben an­geführ­ten Über­le­gun­gen auch den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch (LAG Köln v. 29.04.2010 - 6 Sa 103/10 – Rn. 21 nach Ju­ris; Fie­berg NZA 2009, 929, 935) Nichts an­de­res folgt aus ei­ner jünge­ren Ent­schei­dung des 9. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Ur­teil vom 15.12.2009 - 9 AZR 795/08). So­weit der 9. Se­nat dort ent­schie­den hat, dass das Ru­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses während der Teil­nah­me an Wehrübun­gen nicht auf­grund all­ge­mei­ner Be­stim­mun­gen da­zu führt, dass der ta­rif­li­che Jah­res­ur­laubs­an­spruch zeit­an­tei­lig ent­fal­le, ist die­ser Fall mit dem vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar, da es hier nicht um ei­ne Wehrübung von 24 Ka­len­der­ta­gen, son­dern ei­nen Ru­hens­zeit­raum von meh­re­ren Jah­ren geht (so auch zu ei­nem Ru­hen von 1,5 Jah­ren : LAG Köln v. 10.03.2011 - 3 Sa 1057/10 – Rn. 23 nach Ju­ris)..

3. Auch für die Zeit ab dem 01.02.2007 bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses war von ei­nem Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­zu­ge­hen, da gemäß § 33 Abs. 2 S. 1 TVöD das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Be­scheid ei­nes Ren­ten­ver­si­che­rungs­trägers zu­ge­stellt wird, wo­nach der die Beschäftig­te voll oder teil­wei­se er­werbs­ge­min­dert ist, en­det. Vor­lie­gend ha­ben die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers in Ren­ten­an­ge­le­gen­hei­ten ei­nen Ren­ten­be­scheid mit der Fest­stel­lung ei­ner Er­werbs­min­de­rungs­ren­te we­gen teil­wei­ser Er­werbs­min­de­rung auf un­be­stimm­te Zeit am 12.07.2007 er­hal­ten. Da­mit hätte gemäß § 33 Abs. 2 TVöD das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des Mo­nats Fe­bru­ar 2007 ge­en­det, wenn der Kläger nicht recht­zei­tig gemäß § 33 Abs. 3 TVöD ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung schrift­lich be­an­tragt. Der Ren­ten­be­scheid ist dem Kläger gemäß § 41 Abs. 1 S. 2 VwVfG NRW über sei­ne Be­vollmäch­tig­ten in Ren­ten­an­ge­le­gen­hei­ten am 12.02.2007 be­kannt­ge­macht wor­den und da­mit auch im Sin­ne des § 33 Abs. 3 TVöD zu­ge­gan­gen. Der Kläger hat die Frist von 2 Wo­chen gemäß § 33 Abs. 3 TVöD nicht ge­wahrt, da er sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung erst am 28.02. gel­tend ge­macht hat. Da so­mit das Ar­beits­verhält­nis nur des­halb nicht ge­en­det hat, weil es an der er­for­der­li­chen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes gemäß § 92 SGB IV fehl­te, ist ent­spre­chend § 33 Abs. 2 S. 6 TVöD von ei­nem wei­te­ren Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­zu­ge­hen.

III. Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che zu­zu­las­sen.