BAG, Ur­teil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 601/14
4 Sa 12/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
20. Ja­nu­ar 2016

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ja­nu­ar 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Klap­proth und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pe­ter für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 13. Au­gust 2014 - 4 Sa 12/14 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Der Kläger war seit dem 29. Ok­to­ber 2007 als Ver­kehrs­flug­zeugführer bei der C GmbH & Co. KG beschäftigt. Bei die­ser war gemäß § 117 Abs. 2 Be­trVG auf der Grund­la­ge ei­nes zum 31. Ju­li 2007 gekündig­ten Ta­rif­ver­trags ei­ne Per­so­nal­ver­tre­tung ge­bil­det. Ein Nach­fol­ge­ta­rif­ver­trag wur­de nicht ge­schlos­sen.

Mit Wir­kung zum 1. Sep­tem­ber 2012 ging das Ar­beits­verhält­nis in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die späte­re Schuld­ne­rin, die O GmbH über. Der Be­klag­te ist In­sol­venz­ver­wal­ter in dem am 1. April 2013 eröff­ne­ten mas­seun­zuläng­li­chen In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der Schuld­ne­rin. Er leg­te den Be­trieb still und er­stat­te­te am 8. April 2013 Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge für die 218 Ar­beit­neh­mer des sog. flie­gen­den Per­so­nals.

Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit Schrei­ben vom 9. April 2013, das die­sem am 11. April 2013 zu­ging, zum 30. Ju­ni 2013. Mit Schrei­ben vom 23. April 2013 teil­te er dem Kläger mit:

„...
ich ha­be Ih­nen mit Schrei­ben vom 09.04.2013 ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Lei­der wur­de da­bei die Kündi­gungs­frist falsch be­rech­net.

Bit­te be­trach­ten Sie die­ses Kündi­gungs­schrei­ben da­her als ge­gen­stands­los. Sie er­hal­ten in der An­la­ge ein neu­es Kündi­gungs­schrei­ben mit der rich­ti­gen Kündi­gungs­frist gemäß § 113 In­sO.“

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Die­sem Schrei­ben war ein auf den 22. April 2013 lau­ten­des Kündi­gungs­schrei­ben bei­gefügt, dem­zu­fol­ge das Ar­beits­verhält­nis am 31. Ju­li 2013 en­de­te.

Mit sei­ner am 30. April 2013 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger noch ge­gen die Kündi­gung vom 22. April 2013. Er hält die Kündi­gung al­lein we­gen Mängeln im Ver­fah­ren nach § 17 KSchG für un­wirk­sam. Dies­bezüglich hat er erst­in­stanz­lich nur Mängel des An­zei­ge­ver­fah­rens gerügt. Ins­be­son­de­re hat er gel­tend ge­macht, die zwei­te Kündi­gung, bei der ei­ne neue Kündi­gungs­ab­sicht des Be­klag­ten vor­ge­le­gen ha­be, sei von der am 8. April 2013 er­stat­te­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht mehr ge­deckt. Nach­dem er in der Kla­ge­schrift vor­ge­tra­gen hat­te, sei­nes Wis­sens be­ste­he kein Be­triebs­rat, hat er erst­mals im zwei­ten Rechts­zug die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei auch des­halb un­wirk­sam, weil der An­zei­ge kei­ne Stel­lung­nah­me der Per­so­nal­ver­tre­tung bei­gefügt ge­we­sen sei. Die­ser ha­be ein Rest­man­dat ein­geräumt wer­den müssen, in des­sen Rah­men sie nach § 17 KSchG ha­be be­tei­ligt wer­den müssen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 22. April 2013 auf­gelöst wor­den ist.

Der Be­klag­te hat sei­nen An­trag auf Ab­wei­sung der Kla­ge dar­auf gestützt, dass es ei­ner er­neu­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht be­durft ha­be. Die Kündi­gung vom 22. April 2013 sei kei­ne Nachkündi­gung oder ei­genständi­ge Wie­der­ho­lungskündi­gung. Es ha­be er­kenn­bar kei­ne neue Kündi­gungs­ab­sicht vor­ge­le­gen. Er hätte die er­for­der­li­che Kor­rek­tur der Kündi­gungs­frist auch durch die Erklärung, die Kündi­gung sol­le erst zum 31. Ju­li 2013 wirk­sam wer­den, in die We­ge lei­ten können. Das Ar­beits­verhält­nis wäre dar­um auch oh­ne die Kündi­gung vom 22. April 2013 zum 31. Ju­li 2013 be­en­det wor­den. Ei­ner er­neu­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge hin­sicht­lich die­ser Kündi­gung ha­be es auch des­halb nicht be­durft, weil zu die­sem Zeit­punkt le­dig­lich das Ar­beits­verhält­nis des

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Klägers gekündigt wor­den sei, so dass der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 KSchG nicht er­reicht wor­den sei.

Der Be­klag­te hat wei­ter die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger sei auf­grund der Re­ge­lung in § 6 KSchG mit der Rüge, die Anhörung der Per­so­nal­ver­tre­tung sei un­ter­blie­ben, aus­ge­schlos­sen. Je­den­falls ha­be kei­ne Per­so­nal­ver­tre­tung be­stan­den, die er vor der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ha­be be­tei­li­gen können.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung vom 22. April 2013 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst hat. Es hat an­ge­nom­men, hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 22. April 2013 sei kei­ne er­neu­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­for­der­lich ge­we­sen. Die Kündi­gung sei je­doch gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG un­wirk­sam, weil ihr kei­ne Stel­lung­nah­me der Per­so­nal­ver­tre­tung bei­gefügt ge­we­sen sei.

Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht er­kannt, dass die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 22. April 2013 we­gen Mängeln im Ver­fah­ren nach § 17 KSchG un­wirk­sam ist. Dar­auf, ob im Vor­feld die­ser Kündi­gung noch ei­ne funk­ti­onsfähi­ge Per­so­nal­ver­tre­tung gemäß § 117 Abs. 2 Be­trVG be­stand, mit der das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG durch­geführt wer­den konn­te und durch­zuführen war, kommt es eben­so we­nig an wie dar­auf, ob der Kläger mit der Rüge, die Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ent­ge­gen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG kei­ne Stel­lung­nah­me die­ses Gre­mi­ums bei­gefügt ge­we­sen sei, nach § 6 Satz 1 KSchG präklu­diert ist. Die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 22. April 2013 ist nämlich je­den­falls des­halb un­wirk­sam, weil sie im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit ei­ner Mas­sen­ent­las­sung er­folg­te und des­halb ei­ner (er­neu­ten)

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Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge be­durf­te. Ei­ne sol­che An­zei­ge ist nicht er­folgt. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 8. April 2013 war durch die Kündi­gung vom 9. April 2013 ver­braucht.

I. Die Re­vi­si­on macht al­ler­dings mit Recht gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei bei sei­ner An­nah­me, sein Prüfpro­gramm sei nicht nach § 6 Satz 1 KSchG be­schränkt, von un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen aus­ge­gan­gen. Bei sei­ner Auf­fas­sung, Mängel im Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren könn­ten erst­mals im Be­ru­fungs­rechts­zug gerügt wer­den, so­fern erst­in­stanz­lich Rügen hin­sicht­lich des An­zei­ge­ver­fah­rens er­ho­ben wor­den sei­en, weil es nicht dar­auf an­kom­me, wel­cher kon­kre­te ein­zel­ne Man­gel letzt­lich durch­schla­ge, hat es nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt, dass das Ver­fah­ren nach § 17 KSchG in zwei ge­trennt durch­zuführen­de Ver­fah­ren mit je­weils un­ter­schied­li­chen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen un­terfällt.

1. Der Ge­setz­ge­ber woll­te mit der Vor­schrift des § 6 Satz 1 KSchG dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit eröff­nen, auch nach Ab­lauf der Frist des § 4 KSchG noch an­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe in den Pro­zess ein­zuführen, auf die er sich zunächst nicht be­ru­fen hat. Die­se Rügemöglich­keit hat er je­doch auf die Zeit bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der ers­ten In­stanz be­schränkt, um dem Ar­beit­ge­ber als­bald Klar­heit über den Be­stand oder die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­schaf­fen. Die­ser soll sich nicht erst­mals in zwei­ter In­stanz auf ei­nen bis da­hin in das ge­richt­li­che Ver­fah­ren nicht ein­geführ­ten an­de­ren Un­wirk­sam­keits­grund ein­las­sen müssen und soll nicht die dafür er­heb­li­chen Tat­sa­chen er­mit­teln und die ent­spre­chen­den Be­wei­se bei­brin­gen müssen (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 50). Der Ar­beit­neh­mer muss dar­um al­le wei­te­ren Un­wirk­sam­keits­gründe spätes­tens bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz in den Pro­zess einführen. Ge­schieht dies nicht, ist er mit die­sen Un­wirk­sam­keits­gründen grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 13, BA­GE 140, 261). In­so­fern hat § 6 Satz 1 KSchG mit der zum 1. Ja­nu­ar 2004 er­folg­ten Neu­fas­sung durch Art. 1 Nr. 4 des Ge­set­zes zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002) ei­nen Be­deu­tungs­wan­del er­fah­ren: Die

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Norm ermöglicht nicht mehr, wie § 6 KSchG aF, nur die Er­wei­te­rung der aus an­de­ren Gründen er­ho­be­nen Kla­ge auf die Fest­stel­lung der So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung (zum Be­deu­tungs­ge­halt des § 6 KSchG aF Zeu­ner NZA 2012, 1414, 1415), son­dern be­schränkt auch die Möglich­keit des Ar­beit­neh­mers, nach Ab¬lauf der Kla­ge­frist wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe nach­zu­schie­ben (BAG 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 16, BA­GE 124, 367; Ey­lert NZA 2012, 9, 10; aA Zeu­ner NZA 2012, 1414, 1416).

2. Der in § 17 KSchG ge­re­gel­te be­son­de­re Kündi­gungs­schutz bei Mas­sen­ent­las­sun­gen un­terfällt in zwei ge­trennt durch­zuführen­de Ver­fah­ren mit je­weils ei­ge­nen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen, nämlich die in § 17 Abs. 2 KSchG nor­mier­te Pflicht zur Kon­sul­ta­ti­on des Be­triebs­rats ei­ner­seits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG ge­re­gel­te An­zei­ge­pflicht ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit an­de­rer­seits. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren steht selbständig ne­ben dem An-zei­ge­ver­fah­ren. Bei­de Ver­fah­ren die­nen in un­ter­schied­li­cher Wei­se der Er­rei­chung des mit dem Mas­sen­ent­las­sungs­schutz ver­folg­ten Ziels (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 28, BA­GE 144, 366; 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 62). Das bringt die Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie - MERL -, ABl. EG L 225 vom 12. Au­gust 1998 S. 16) deut­li­cher zum Aus­druck als § 17 KSchG, mit dem die­se Richt­li­nie um­ge­setzt wor­den ist. Dort ist das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren in Teil II (In­for­ma­ti­on und Kon­sul­ta­ti­on), die An­zei­ge­pflicht da­ge­gen in Teil III (Mas­sen-ent­las­sungs­ver­fah­ren) ge­re­gelt. Im Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren soll der Be­triebs­rat kon­struk­ti­ve Vor­schläge un­ter­brei­ten können, um die Mas­sen­ent­las­sung zu ver­hin­dern oder je­den­falls zu be­schränken (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60, BA­GE 143, 150). Er­folgt gleich­wohl ei­ne Mas­sen­ent­las­sung, soll die Agen­tur für Ar­beit durch die An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung in die La­ge ver­setzt wer­den, Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder zum Auf­schub von Be­las­tun­gen des Ar­beits­markts ein­zu­lei­ten, die Fol­gen der Ent­las­sun­gen für die Be­trof­fe­nen zu mil­dern und für de­ren an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung zu sor­gen (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 28, 44, aaO).

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3. Je­des die­ser bei­den Ver­fah­ren stellt ein ei­genständi­ges Wirk­sam­keits­er­for­der­nis für die im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Mas­sen­ent­las­sung er­folg­te Kündi­gung dar. § 17 Abs. 2 KSchG ei­ner­seits und § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG an­de­rer­seits sind zwei un­ter­schied­li­che Ver­bots­ge­set­ze, die bei Verstößen ge­gen die ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen je­weils un­abhängig von­ein­an­der zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen (für das An­zei­ge­ver­fah­ren BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff., BA­GE 144, 47; für das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 21 ff., BA­GE 144, 366). Dar­um reicht es ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur Ver­mei­dung der Präklu­si­on nach § 6 Satz 1 KSchG nicht aus, ers­tin-stanz­lich Mängel aus dem ei­nen Ver­fah­ren zu rügen, um dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit zu eröff­nen, auch Mängel des an­de­ren Ver­fah­rens und die dar­aus fol­gen­de Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung erst­mals im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gel­tend zu ma­chen. Er­for­der­lich ist viel­mehr, dass der Ar­beit­neh­mer be­reits in der ers­ten In­stanz Mängel rügt, die sich ein­deu­tig er­kenn­bar dem Ver­fah­ren hin­sicht­lich der An­zei­ge­pflicht und/oder dem Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren zu­ord­nen las­sen. Hin­sicht­lich der Mängel, die bezüglich des nicht be­reits in ers­ter In­stanz an­ge­spro­che­nen Ver­fah­rens be­ste­hen, ist er in zwei­ter In­stanz bei ord­nungs­gemäß er­teil­tem Hin­weis durch § 6 Satz 1 KSchG präklu­diert (zur Möglich­keit der Präklu­si­on mit Rügen nach § 17 KSchG vgl. be­reits BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 57).

4. Die von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ver­lang­te Beifügung der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bzw. die Glaub­haft­ma­chung der Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die An­zei­ge (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52, BA­GE 142, 202). Zum An­zei­ge­ver­fah­ren gehört dar­um auch die in der MERL nicht vor­ge­se­he­ne (vgl. da­zu EUArbR/ Spel­ge RL 98/59/EG Art. 3 Rn. 11) Pflicht des Ar­beit­ge­bers, der An­zei­ge die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­zufügen bzw. die­se nach den in § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ge­re­gel­ten Grundsätzen zu er­set­zen. Die­se Pflicht ist Teil der na­tio­na­len Aus­ge­stal­tung des An­zei­ge­ver­fah­rens. Dar­um kann zB ein Ar­beit­neh­mer, der in der ers­ten In­stanz nur rügt, die vom Be­triebs­rat er­teil­te Stel­lung­nah­me sei der An­zei­ge nicht bei­gefügt wor­den, bei ord­nungs­gemäß er­teil­tem

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Hin­weis Mängel des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht mehr gel­tend ma­chen, weil sich die­se Rüge al­lein auf das An­zei­ge-, nicht aber auf das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren be­zieht.

II. Es kann da­hin­ste­hen, ob nach vor­ste­hen­den Grundsätzen der Kläger mit der Rüge des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG präklu­diert ist, weil er in der Kla­ge­schrift aus­drück­lich vor­ge­tra­gen hat, sei­nes Wis­sens be­ste­he kein Be­triebs­rat, und so zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, dass er ei­ne ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats bzw. der Per­so­nal­ver­tre­tung nach § 117 Abs. 2 Be­trVG nicht als Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit des An­zei­ge­ver­fah­rens an­se­he. Der vor­lie­gen­de Fall gibt kei­nen An­lass, die An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Gel­tend­ma­chung iSd. § 6 Satz 1 KSchG zu klären (of­fen­ge­las­sen auch von BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 21, BA­GE 138, 9). Ins­be­son­de­re be­steht kein An­lass, sich mit der Fra­ge aus­ein­an­der­zu­set­zen, ob es in­so­weit genügt, ei­nen mögli­chen Un­wirk­sam­keits­grund erst­in­stanz­lich pau­schal an­zu­spre­chen und sich der Ar­beit­ge­ber be­reits des­we­gen um­fas­send dar­auf ein­stel­len muss, zu al­len in­so­weit in Be­tracht kom­men­den Ge­sichts­punk­ten vor­tra­gen zu müssen, oder ob er sich je­den­falls dann dar­auf ein­rich­ten darf, mit ei­nem erst­in­stanz­lich gerügten Un­wirk­sam­keits­grund in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht mehr kon­fron­tiert zu wer­den, wenn er die­sem Grund mit schlüssi­gem Tat­sa­chen­vor­trag ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, den der Ar­beit­neh­mer nicht be­strit­ten hat. Eben­so we­nig ist die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt um­fang­reich erörter­te Fra­ge, ob über­haupt noch ein nach § 17 Abs. 2 KSchG zu be­tei­li­gen­des Gre­mi­um be­stand und des­halb die Beifügung ei­ner Stel­lung­nah­me der Per­so­nal­ver­tre­tung Wirk­sam­keits­er­for­der­nis der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge war, ent­schei­dungs­er­heb­lich. Die Kündi­gung vom 22. April 2013 ist nämlich be­reits des­halb un­wirk­sam, weil die dafür er­for­der­li­che er­neu­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht er­folgt ist.

1. Der Se­nat ist nicht ge­hin­dert, das Be­ru­fungs­ur­teil dar­auf zu über­prüfen, ob die Kündi­gung vom 22. April 2013 un­wirk­sam ist, weil es an der er­for­der­li­chen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge fehlt. Ist die Re­vi­si­on zulässig und ord­nungs­gemäß be­gründet, hat das Re­vi­si­ons­ge­richt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil in­ner­halb des­sel­ben Streit­ge­gen­stands oh­ne Bin­dung an die er­ho­be­nen Sachrügen un­ter

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al­len recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten auf sei­ne ma­te­ri­el­le Rich­tig­keit und mögli­che Rechts­feh­ler hin zu prüfen (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass es sich bei der Kündi­gung vom 22. April 2013 um ei­ne neue, ei­genständi­ge Kündi­gungs­erklärung han­del­te. Die­se Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung, bei der es sich um ei­ne aty­pi­sche Wil­lens­erklärung han­delt, durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln ver­letzt hat oder ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze ver­s­to¬ßen, we­sent­li­che Tat­sa­chen un­berück­sich­tigt ge­las­sen oder ei­ne ge­bo­te­ne Aus­le­gung un­ter­las­sen hat. Der­ar­ti­ge Feh­ler zei­gen die von der Re­vi­si­on mit Schrift­satz vom 18. Ja­nu­ar 2016 geführ­ten An­grif­fe nicht auf.

a) Die Re­vi­si­on berück­sich­tigt bei ih­rer Ar­gu­men­ta­ti­on, der Kündi­gung vom 22. April 2013 ha­be kei­ne neue Kündi­gungs­ab­sicht zu­grun­de ge­le­gen und auf­grund der vor­sorg­lich zum nächstmögli­chen Zeit­punkt erklärten Kündi­gung vom 9. April 2013 ha­be es im Grun­de ge­nom­men we­gen der un­zu­tref­fen­den Kündi­gungs­frist kei­ner Kor­rek­tur die­ser Kündi­gung be­durft, nicht, dass sich der Be­klag­te für die­sen Weg nicht ent­schie­den hat. Er hat viel­mehr im Schrei­ben vom 23. April 2013 aus­drück­lich dar­um ge­be­ten, das ers­te Kündi­gungs­schrei­ben als „ge­gen­stands­los“ zu be­trach­ten und erklärt, in der An­la­ge wer­de ein „neu­es“ Kündi­gungs­schrei­ben mit der rich­ti­gen Kündi­gungs­frist über­sandt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler dar­in den Wil­len des Be­klag­ten er­kannt, ei­ne wei­te­re, ei­genständi­ge Kündi­gung zu erklären.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass sich aus dem pro­zes­sua­len Ver­hal­ten des Klägers die kon­klu­den­te An­nah­me des An­ge­bots des Be­klag­ten aus dem Schrei­ben vom 23. April 2013 er­gibt. Da­ge­gen rich­tet die Re­vi­si­on kei­ne An­grif­fe.

3. Für die Kündi­gung vom 22. April 2013 war ei­ne er­neu­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­for­der­lich.

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a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass al­le 218 Mit­ar­bei­ter des flie­gen­den Per­so­nals ent­las­sen wor­den sind und dass dies ei­ne Mas­sen­ent­las­sung iSv. § 17 KSchG dar­stell­te. Es hat da­bei in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (st. Rspr. seit BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - BA­GE 117, 281) den uni­ons­recht­li­chen Ent­las­sungs­be­griff zu­grun­de ge­legt und des­halb auf die Erklärung der Kündi­gun­gen ab­ge­stellt. Da­ge­gen er­hebt die Re­vi­si­on kei­ne Rügen. Aus der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Be­zug ge­nom­me­nen Lis­te, die der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 8. April 2013 bei­gefügt war, er­gibt sich, dass sämt­li­che Kündi­gun­gen un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­fris­ten des § 622 BGB bzw. der Höchst­frist des § 113 Satz 2 In­sO frühes­tens zum 15. Mai 2013 und spätes­tens zum 31. Ju­li 2013 er­fol­gen soll­ten. Dies setzt die Erklärung sämt­li­cher Kündi­gun­gen noch im April 2013 vor­aus.

b) Da­mit war nicht nur die ers­te, am 9. April 2013 erklärte Kündi­gung an­zei­ge­pflich­tig, son­dern auch die zwei­te Kündi­gung vom 22. April 2013. Nach dem un­zwei­deu­ti­gen Wort­laut des § 17 Abs. 1 KSchG, der dem des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a lit i der MERL ent­spricht, sind al­le nach § 17 Abs. 1 KSchG maßgeb­li­chen Ent­las­sungs­tat­bestände, die in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen er­fol­gen, zu­sam­men­zuzählen. Das gilt auch dann, wenn sie auf ei­nem neu­en, ei­genständi­gen Kündi­gungs­ent­schluss be­ru­hen (ErfK/Kiel 16. Aufl. § 17 KSchG Rn. 17; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 49a; vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 154 f.; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 19, BA­GE 134, 176). Dar­um wa­ren al­le Kündi­gungs­erklärun­gen, die in­ner­halb von 30 Ta­gen vor oder nach der zwei­ten Kündi­gung er­folg­ten, mit die­ser zu­sam­men­zuzählen. We­gen der im April 2013 erklärten Kündi­gun­gen von wei­te­ren 217 Mit­ar­bei­tern des flie­gen­den Per­so­nals war auch die Kündi­gung des Klägers vom 22. April 2013 an­zei­ge­pflich­tig (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 154 f.).

c) Der Be­klag­te hat zwar am 8. April 2013 ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet, die auch den Kläger er­fass­te. Die­se An­zei­ge war je­doch mit der Erklärung der Kündi­gung vom 9. April 2013 ver­braucht. Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts reich­te es zur Erfüllung der An­zei­ge­pflicht nicht aus,

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dass die späte­re Kündi­gung in ei­nem - vom Stand­punkt des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­trach­tet, dem­sel­ben - „Mas­sen­ent­las­sungs­kon­text“ er­folg­te. Ein der­ar­ti­ges Verständ­nis wi­der­spricht Sinn und Zweck der An­zei­ge­pflicht.

aa) Haupt­ziel der MERL ist es, die so­zioöko­no­mi­schen Aus­wir­kun­gen von Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­zu­fan­gen, in­dem vor sol­chen Ent­las­sun­gen Kon­sul­ta­tio­nen mit Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern er­fol­gen und die zuständi­ge Behörde un­ter­rich­tet wird (vgl. EuGH 15. Fe­bru­ar 2007 - C-270/05 - [Athi­naïki Char­to­poiïa] Rn. 28, Slg. 2007, I-1499; 10. De­zem­ber 2009 - C-323/08 - [Ro­dríguez Ma­yor ua.] Rn. 44, Slg. 2009, I-11621). Als ein selbständi­ger Teil die­ses Mas­sen­ent-las­sungs­schut­zes soll die An­zei­ge­pflicht, wie aus­geführt, die Ar­beits­ver­wal­tung in die La­ge ver­set­zen, Maßnah­men ein­zu­lei­ten, die die Be­las­tun­gen des Ar­beits­markts ver­mei­den oder zu­min­dest verzögern, die Fol­gen der Ent­las­sun­gen für die Be­trof­fe­nen zu mil­dern und für de­ren an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung zu sor­gen (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 28, 44, BA­GE 144, 366; vgl. be­reits 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 44, BA­GE 142, 202).

bb) Aus­ge­hend von die­sem Zweck ist ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­ne er­neu­te An­zei­ge nicht nur er­for­der­lich, wenn die Nachkündi­gung - wie es in dem der Ent­schei­dung des Se­nats vom 22. April 2010 (- 6 AZR 948/08 - BA­GE 134, 176) zu­grun­de lie­gen­den Rechts­streit der Fall war - im Zu­sam­men­hang mit ei­ner wei­te­ren Mas­sen­ent­las­sung, et­wa ei­ner zwei­ten Kündi­gungs­wel­le, er­folgt. § 17 Abs. 1 KSchG ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber bei richt­li­ni­en­kon­for­mem Verständ­nis da­zu, die An­zei­ge vor der „be­ab­sich­tig­ten“ Ent­las­sung, dh. Kündi­gungs­erklärung, zu er­stat­ten. Die Kündi­gung kann da­her erst erklärt wer­den, wenn die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folgt ist (vgl. EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 46 ff., Slg. 2005, I-885). Dar­um muss vor je­der Kündi­gungs­erklärung, die Teil ei­ner Mas­sen­ent­las­sung ist, für al­le von die­ser Ent­las­sung er­fass­ten Ar­beit­neh­mer ei­ne An­zei­ge bei der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit er­fol­gen (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 14, 19 f., aaO). Ist die Kündi­gungs­erklärung ab­ge­ge­ben, kann kei­ne wirk­sa­me An­zei­ge mehr er­stat­tet wer­den. Er­folgt im sel­ben Be­trieb iSv. § 17 KSchG ei­ne wei­te­re Kündi­gung wie die des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers

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vom 22. April 2013 in­ner­halb der 30-Ta­ges-Frist und da­mit in dem von der MERL und § 17 KSchG ge­for­der­ten zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Mas­sen­ent­las­sung, ist für sie vor Ab­ga­be der Kündi­gungs­erklärung ei­ne ei­genständi­ge Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­for­der­lich. In ei­nem sol­chen Fall stellt auch die (Nach-)Kündi­gung ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers ei­nen an­zei­ge­pflich­ti­gen Tat­be­stand dar. In der Pra­xis ist in­so­weit ei­ne Nach­mel­dung des später gekündig­ten Ar­beit­neh­mers an die zuständi­ge Agen­tur für Ar­beit er­for­der­lich. Es han­delt sich - an­ders als et­wa bei der Kündi­gung ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers in ei­nem an­de­ren, weit ent­fern­ten Be­trieb (vgl. da­zu EuGH 30. April 2015 - C-80/14 - [USDAW und Wil­son] Rn. 64) - um ei­nen Tat­be­stand, auf den die An­zei­ge­pflicht zu­ge­schnit­ten ist. Auch ei­ne sol­che Kündi­gung ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers löst we­gen des zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs mit an­de­ren Ent­las­sun­gen, die den Schwel­len­wert über­schrei­ten, die so­zioöko­no­mi­schen Fol­gen aus, die die An­zei­ge­pflicht auf­fan­gen soll. Die­ses Verständ­nis liegt be­reits den Ausführun­gen des Se­nats zur - im kon­kre­ten Fall we­gen Ver­strei­chens der 30-Ta­ges-Frist dann ver­nein­ten - An­zei­ge­pflicht zur Nachkündi­gung von Ar­beit­neh­mern mit Son­derkündi­gungs­schutz zu­grun­de (BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 154 f.).

cc) Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Re­vi­si­on gilt die An­zei­ge­pflicht für die Nachkündi­gung auch dann, wenn wie im vor­lie­gen­den Fall die be­ab­sich­tig­te Ent­las­sung des Ar­beit­neh­mers an­ge­zeigt und die durch die­se An­zei­ge ermöglich­te Kündi­gung erklärt wor­den, aber später im Ein­ver­neh­men mit dem Ar­beit­neh­mer zurück­ge­nom­men wor­den ist.

(1) Die ein­ver­nehm­li­che Rück­nah­me der Kündi­gung vom 9. April 2013 führ­te nicht da­zu, dass die­se Kündi­gung als nicht erklärt an­zu­se­hen war und dar­um die zwei­te Kündi­gung vom 22. April 2013 noch von der An­zei­ge vom 8. April 2013 er­fasst wur­de.

(a) Die Ge­stal­tungs­wir­kung der Kündi­gungs­erklärung als rechts­ver­nich­ten­des (ne­ga­ti­ves) Ge­stal­tungs­recht tritt zwar schon un­mit­tel­bar mit ih­rem Zu­gang ein. Das Ge­stal­tungs­recht wird durch sei­ne Ausübung ver­braucht. Die da­durch ein­ge­tre­te­ne Ände­rung des Rechts­verhält­nis­ses kann grundsätz­lich nicht ein- 

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sei­tig un­ge­sche­hen ge­macht, dh. nicht mit rück­wir­ken­der Kraft be­sei­tigt, son­dern nur durch rechts­geschäft­li­ches Zu­sam­men­wir­ken bei­der Par­tei­en rückgängig ge­macht oder ab­geändert wer­den (BAG 21. März 2013 - 6 AZR 618/11 - Rn. 15). Auch dann wird die Kündi­gung je­doch nicht „ge­gen­stands­los“ in dem Sin­ne, dass die Kündi­gung als von vorn­her­ein nicht erklärt gilt. Es wer­den le­dig¬lich ih­re Rechts­fol­gen - ge­ge­be­nen­falls mit rück­wir­ken­der Kraft - be­sei­tigt.

(b) Zu­dem muss nach den für das Verständ­nis des Ent­las­sungs­be­griffs des § 17 KSchG maßgeb­li­chen Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 4 Abs. 2 der MERL die An­zei­ge vor Ab­ga­be der an­zei­ge­pflich­ti­gen Kündi­gungs­erklärung er­stat­tet wer­den. Dar­an fehlt es bei Kündi­gun­gen der vor­lie­gen­den Art. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 8. April 2013 war für die am 9. April 2013 um­ge­setz­te Kündi­gungs­ent­schei­dung er­stat­tet. Die durch die­se An­zei­ge eröff­ne­te Kündi­gungsmöglich­keit war durch die tatsächlich erklärte Kündi­gung vom 9. April 2013 ver­braucht (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 14, BA­GE 134, 176). Hin­sicht­lich der neu­en Kündi­gungs­ent­schei­dung war be­reits dar­um ei­ne er­neu­te An­zei­ge er­for­der­lich.

(2) Das Er­for­der­nis ei­ner er­neu­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (Nach­mel­dung) hin­sicht­lich des in­ner­halb von 30 Ta­gen nach­gekündig­ten Ar­beit­neh­mers ist auch dann kei­ne unnütze Förme­lei, wenn ei­ne frühe­re be­ab­sich­tig­te Kündi­gung der Ar­beits­ver­wal­tung an­ge­zeigt wor­den war. Ein Verständ­nis des § 17 Abs. 1 iVm. § 18 Abs. 4 KSchG, dass in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on ei­ne er­neu­te An­zei­ge bzw. Nach­mel­dung des Ar­beit­neh­mers nicht er­for­der­lich sei, ver­stieße ge­gen das Ge­bot der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung die­ser Vor­schrif­ten. Dann wären Vor­rats­mel­dun­gen und -kündi­gun­gen möglich, die die Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers bei Mas­sen­ent­las­sun­gen ver­rin­ger­ten und ihm das Ri­si­ko von Feh­lern im Ver­fah­ren nach § 17 KSchG, die die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach sich zie­hen, weit­ge­hend abnähmen. Das wäre mit dem Ziel ei­nes ein­heit­li­chen Min­dest­schutz­ni­veaus bei Mas­sen­ent­las­sun­gen, das mit der MERL ver­folgt wird, nicht zu ver­ein­ba­ren. Die Un­ter­neh­men sol­len nicht von un­ter­schied-li­chen Schutz­stan­dards und sich dar­aus er­ge­ben­den nied­ri­ge­ren Be­las­tun­gen bei Mas­sen­ent­las­sun­gen pro­fi­tie­ren (vgl. EuGH 30. April 2015 - C-80/14 -

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[USDAW und Wil­son] Rn. 62 f.). Ge­nau sol­che Vor­rats­mel­dun­gen und -kündi­gun­gen soll im Übri­gen § 18 Abs. 4 KSchG ver­hin­dern (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 18, 21, BA­GE 134, 176; Os­ter­mai­er EWiR 2010, 683, 684). Darüber hin­aus muss die Ar­beits­ver­wal­tung wis­sen, hin­sicht­lich wel­cher kon­kre­ten Kündi­gung sie ih­re Bemühun­gen zu ent­fal­ten hat.

4. Die Fik­ti­ons­wir­kung des § 4 iVm. § 7 KSchG steht ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on ei­ner Ent­schei­dung zu­guns­ten des Klägers nicht ent­ge­gen. Die Kündi­gung vom 9. April 2013 ist nicht nach die­ser Be­stim­mung rechts­wirk­sam ge­wor­den, son­dern ent­fal­tet auf­grund ih­rer ein­ver­nehm­li­chen Rück­nah­me kei­ne Wir­kung mehr.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Fi­scher­mei­er 

Spel­ge 

Krum­bie­gel

Klap­proth 

Cl. Pe­ter