LAG Ham­burg, Be­schluss vom 04.09.2013, 5 TaBV 6/13

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Be­schluss
 

Geschäfts­zei­chen:
5 TaBV 6/13
(17 BV 23/12 ArbG Ham­burg)

 

In der Be­triebs­ver­fas­sungs­sa­che be­tref­fend:

Verkündet am:
04. Sep­tem­ber 2013

 

Fer­schen
An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le


 

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be­sch­ließt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, 5. Kam­mer
auf­grund der münd­li­chen Anhörung vom 04. Sep­tem­ber 2013

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Les­meis­ter
als Vor­sit­zen­den

den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter .....
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter .....

für Recht:

Die Be­schwer­de des An­trags­geg­ners ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 07. März 2013 – 17 BV 23/12 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Gründe

I. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me und die Dring­lich­keit ih­rer vorläufi­gen Durchführung. Im We­sent­li­chen geht es um die Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. De­zem­ber 2011 gel­ten­den Fas­sung.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­trag­te mit Schrei­ben vom 16. Ju­li 2012 (An­la­ge Ast 2, Bl. 15 d.A.) die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der auf ein Jahr be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Ar­beit­neh­me­rin K. als Leih­ar­beit­neh­me­rin/Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin in der Ge­ron­to­psych­ia­trie in der A. Kli­nik mit Wir­kung vom 01. Ok­to­ber 2012. Die Stel­le war aus­ge­schrie­ben (Anl. Ast 1, Bl. 14 d.A.) und zwar un­be­fris­tet und mit der – bei der An­trag­stel­le­rin übli­chen - Vergütung nach dem TV-KAH. Ex­ter­ne Be­wer­ber wur­den al­ler­dings dar­auf hin­ge­wie­sen, dass für sie ei­ne Ein­stel­lung über die A. H. P. GmbH er­fol­gen würde.

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Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te mit Schrei­ben vom 19. Ju­li 2012 (An­la­ge Ast 3, Bl. 16 d.A.) die Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten per­so­nel­len Maßnah­me. Er be­gründe­te sei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung im We­sent­li­chen mit ei­nem Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Es han­de­le sich nicht um ei­nen vorüber­ge­hen­den Be­darf, viel­mehr ge­he es dar­um, ei­nen Dau­er­ar­beits­platz zu be­set­zen.

Mit Schrei­ben vom 20. Ju­li 2012 (An­la­ge Ast 4, Bl. 18 d.A.) un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat über die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Ar­beit­neh­me­rin mit Wir­kung vom 01. Ok­to­ber 2012.

Mit Schrei­ben vom 26. Ju­li 2012 (An­la­ge Ast 5, Bl. 19 d.A.) be­stritt der Be­triebs­rat, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sei.

Mit dem am 27. Ju­li 2012 beim Ar­beits­ge­richt Ham­burg per Fax vor­ab ein­ge­gan­ge­nen An­trag hat die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

1a) die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau K. ab dem 1. Ok­to­ber 2012 zu er­set­zen,

1b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau K. ab dem 1. Ok­to­ber 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

den An­trag ab­zu­wei­sen.

Der Be­triebs­rat hat vor­ge­tra­gen, sei­ne Zu­stim­mung zu der be­ab­sich­tig­ten per­so­nel­len Maßnah­me sei aus den im Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­schrei­ben ge­nann­ten Gründen nicht zu er­set­zen. Die be­fris­te­te Ein­stel­lung der Ar­beit­neh­me­rin auf ei­nen Dau­er­ar­beits­platz ver­s­toße ge­gen die ge­setz­li­che Vor­schrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, weil die Ent­lei­he nicht nur „vorüber­ge­hend“ er­fol­ge. Auch die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit ei­ner vorläufi­gen Durchführung der per­so­nel­len Maßnah­me sei nicht er­kenn­bar.

Durch den dem Be­triebs­rat am 11. März 2013 zu­ge­stell­ten Be­schluss vom 7. März 2013, auf den zur nähe­ren Sach­dar­stel­lung Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt bei­den Anträgen statt­ge­ge­ben.

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Hier­ge­gen rich­tet sich die am 9. April 2013 ein­ge­leg­te und mit am Mon­tag, 13. Mai 2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründe­te Be­schwer­de des Be­triebs­ra­tes.

Er trägt vor, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­tref­fe ei­nen Dau­er­ar­beits­platz, ein zukünf­ti­ger Weg­fall des Be­darfs sei nicht zu er­war­ten, der frag­li­che Ein­satz des­halb nicht „vorüber­ge­hend“. Ei­ne Aus­le­gung, die dies nicht berück­sich­ti­ge ver­s­toße ge­gen die Richt­li­nie 208/104/EG.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Be­schlus­ses des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 7. März 2013 – 17 BV 23/12 –
die Anträge ab­zu­wei­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung und ver­weist im Tatsächli­chen dar­auf, dass es sich gar nicht um ei­nen Ein­satz auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz, son­dern um die Ver­tre­tung ei­ner Kol­le­gin im Rah­men des Mut­ter­schut­zes bzw. der El­tern­zeit han­de­le.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten, der von ih­nen über­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie ih­rer Rechts­ausführun­gen wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

II. 1. Die Be­schwer­de des Be­triebs­ra­tes ist gemäß § 87 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft und im Übri­gen form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­mit zulässig (§§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

2. Mit ausführ­li­cher, über­zeu­gen­der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt die ver­wei­ger­te Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG er­setzt und die Fest­stel­lung der be­son­de­ren Dring­lich­keit der vorläufi­gen Maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG ge­trof­fen. Dem folgt das Be­schwer­de­ge­richt. Zur Ver­mei­dung überflüssi­ger Wie­der­ho­lun­gen wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses ver­wie­sen.

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Dies gilt zunächst für die Ein­hal­tung der von den Be­tei­lig­ten gemäß §§ 99, 100 Be­trVG zu be­ach­ten­den Form- und Frist­vor­schrif­ten. Dies ist von den Be­tei­lig­ten im Ter­min zur Anhörung vor der Be­schwer­de­kam­mer bestätigt wor­den.

Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10. Ju­li 2013 (7 ABR 91/11 - Pres­se­mit­tei­lung) ist auch klar­ge­stellt, dass die Be­stim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht le­dig­lich ei­nen un­ver­bind­li­chen Pro­gramm­satz enthält, son­dern die nicht nur vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­ter­sagt. So­mit konn­te der Be­triebs­rat un­ter Hin­weis auf die­se Be­stim­mung mit der Be­gründung ei­nes Ge­set­zes­ver­s­toßes - § 99 Abs. 2 Zif­fer 1 Be­trVG – ord­nungs­gemäß wi­der­spre­chen.

a. Al­ler­dings war die da­mit ord­nungs­gemäß ver­wei­ger­te Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG ge­richt­lich zu er­set­zen, da durch den auf ein Jahr be­fris­te­ten Ein­satz ei­ner Leih­ar­beit­neh­me­rin auf ei­nem Ar­beits­platz, für den auf Dau­er an der ent­spre­chen­den Be­set­zung ein Be­darf be­steht, nach Auf­fas­sung der Be­schwer­de­kam­mer kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mung aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor­liegt.

Die Aus­le­gung des Be­grif­fes „vorüber­ge­hend“ ist vor ei­ner Ent­schei­dung des BAG in der Recht­spre­chung der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te (LAG Düssel­dorf 2. Ok­to­ber 2012 – 17 TaBV 38/12 – LA­GE § 1 AÜG Nr. 5; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 9. Ja­nu­ar 2013 – 24 TaBV 1868/12 – Ju­ris) und der Li­te­ra­tur (Thüsing „Zum Be­griff „vorüber­ge­hend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG“, DB 12, 632, wei­te­re Nach­wei­se bei LAG Ber­lin-Bran­den­burg aaO.) um­strit­ten. Die Ent­schei­dung des BAG vom 10. Ju­li 2013 (7 ABR 91/11) klärt aus­weis­lich der Pres­se­erklärung die­se Fra­ge noch nicht.

Al­ler­dings wird in die­ser Ent­schei­dung zu Recht be­tont, dass ein Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers oh­ne zeit­li­che Be­gren­zung statt ei­ner Stamm­kraft kein vorüber­ge­hen­der Ein­satz mehr ist. An­ge­sichts der früher im AÜG ge­re­gel­ten Höchst­be­gren­zun­gen des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern (BAG 24. Ja­nu­ar 2013 – 2 AZR 140/12 – NZA 13, 726, Ju­ris) ist je­doch vor­lie­gend ei­ne vor­ge­se­he­ne Über­las­sung im Um­fang von ei­nem Jahr per­so­nen­be­zo­gen zwei­fels­frei nicht von Dau­er und da­mit vorüber­ge­hend. Dies wird auch vom Be­triebs­rat nicht in Ab­re­de ge­stellt.

Der Be­triebs­rat sieht den Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dar­in, dass ein – wenn auch be­grenz­ter – Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz er­fol­gen soll und zwar aus sei­ner Sicht auch aus Kos­ten­er­spar­nis­gründen. Der ge­setz­ge­be­ri­schen In­ten­ti­on, ei­ne Auf­spal­tung der Be­leg­schaft im Ent­lei­her­be­trieb in ei­ne Stamm­be­leg­schaft und ei­ne ent­lie­he­ne Be­leg­schaft zu ver­hin­dern, kann so nicht genügt wer­den. Das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ ist nach die­ser Auf­fas­sung al­so ar­beits­platz- und nicht per­so­nen­be­zo­gen. Ei­ne nur vorüber­ge­hen­de

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Über­las­sung liegt al­so auch dann nicht vor, wenn zwar die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers wech­selt, der Ar­beit­ge­ber aber den Ar­beits­kräfte­be­darf auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz aus­sch­ließlich mit Leih­ar­beit­neh­mern deckt (LAG Ber­lin-Bran­den­burg aaO.).

Die Kam­mer teilt die recht­po­li­ti­sche In­ten­ti­on, die mit die­ser Auf­fas­sung ver­folgt wird. Kurz ge­sagt: Es geht um die Eindämmung des Miss­brauchs der Leih­ar­beit, u.a. um Kos­ten für Stamm­per­so­nal zu spa­ren.

Die Kam­mer sieht sich al­ler­dings im Rah­men der be­ste­hen­den Re­ge­lun­gen ge­hin­dert, ei­ne Um­set­zung die­ser rechts­po­li­ti­schen In­ten­ti­on durch Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ zu er­rei­chen. Aus Wort­laut und Sys­te­ma­tik so­wie der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Be­stim­mung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG er­gibt sich nicht ei­ne sol­che Be­schränkung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern (LAG Düssel­dorf aaO.). Die Ein­schränkung des Ter­mi­nus „vorüber­ge­hend“ mit­tels ei­ner Miss­brauchs­kon­trol­le iSd. Vor­lie­gens ei­nes an­er­ken­nens­wer­ten Grun­des für den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern wi­der­spricht be­reits dem Wort­laut des aus­zu­le­gen­den Be­griffs, der nichts an­de­res be­deu­tet als „nicht von Dau­er“ und in­so­weit ei­ne zeit­li­che Kom­po­nen­te enthält, nicht mehr und nicht we­ni­ger. Be­fris­tungs­ket­ten und Dau­er­ent­lei­he – per­so­nen­be­zo­ge­ne Merk­ma­le - sind zu ver­hin­dern, denn sie sind ge­eig­net, das u.a. mit Art. 6 Abs. 1 bis 3 RL Leih­ar­beit ver­folg­te Ziel, den Zu­gang der Leih­ar­beit­neh­mer zur Beschäfti­gung im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men zu ver­bes­sern, zu er­schwe­ren (Ha­mann Anm. zu LAG Nie­der­sach­sen 16. No­vem­ber 2011 – 17 TaBV 99/11 – ju­ris­PR-ArbR 13/2012).

Die zweck­be­stimm­te Aus­le­gung des Be­griffs da­ge­gen führ­te da­zu, zu über­prüfen, ob ein Dau­er­ar­beits­platz be­trof­fen ist, ob es für die­sen Dau­er­ar­beits­platz über­haupt Be­wer­ber auf dem Ar­beits­markt gibt, ob der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ei­gent­lich zum Zwe­cke der Kos­ten­er­spar­nis er­folgt. Beim Wort ge­nom­men würde die­se An­sicht er­ge­ben, dass selbst ei­ne Viel­zahl von kurz­fris­ti­gen Über­las­sun­gen dann nicht mehr vorüber­ge­hend ist, wenn da­mit ei­ne Sub­sti­tu­ti­on ei­nes ein­zel­nen fest­an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers ein­tritt (Thüsing aaO S. 633). Dies wird im Übri­gen auch be­reits vom 2. Se­nat des BAG im Rah­men der Ent­schei­dung zur Klein­be­triebs­klau­sel (24. Ja­nu­ar 2013 – 2 AZR 140/12 – NZA 13, 1442, Ju­ris) nicht an­ders ge­se­hen, wenn es heißt: „Da­bei kommt es nicht dar­auf an, wel­che Be­deu­tung der mit Wir­kung vom 1. De­zem­ber 2011 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auf­ge­nom­me­nen For­mu­lie­rung zu­kommt, die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­fol­ge „vorüber­ge­hend“. Selbst wenn da­nach nur ein je­weils vorüber­ge­hen­der Ein­satz der ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer als Per­so­nen zulässig wäre, könn­te durch ih­ren ständi­gen Aus­tausch auch ein re­gelmäßiger Beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wer­den.“

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Das in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auf­ge­nom­me­ne Er­for­der­nis der „vorüber­ge­hen­den Über­las­sung“ ist im Er­geb­nis eben­so aus­zu­le­gen, wie im Rah­men des frühe­ren § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG (ErfK-Wank 13. Aufl. 2013 Nr. 12 Einl. AÜG). Je­de wei­te­re - zeit­li­che oder sach­li­che – Ein­schränkung ist vom Ge­setz nicht in­ten­diert und re­sul­tiert auch nicht aus den Vor­ga­ben der RL 2008/104/EG (Thüsing aaO. S. 635). Ei­ne vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung liegt mit­hin nur dann nicht vor, wenn die Über­las­sung dau­er­haft er­folgt, al­so wenn die Rück­kehr zum Ver­lei­her ursprüng­lich nicht vor­ge­se­hen ist.

b. Aus den bis­he­ri­gen Erörte­run­gen, dem Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten und der Aus­schrei­bung des Ar­beits­plat­zes er­gibt sich in der Tat ein Bedürf­nis, den frag­li­chen Ar­beits­platz nicht un­be­setzt zu las­sen und des­halb die Be­rech­ti­gung der Ar­beit­ge­be­rin, die­sen Ar­beits­platz aus sach­lich drin­gen­den Er­for­der­nis­sen gemäß § 100 Be­trVG vorläufig zu be­set­zen. Auf die zu­tref­fen­den, über­zeu­gen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts im an­ge­grif­fe­nen Be­schluss (S. 10, 11, Bl. 65, 66 d.A.) darf da­her ver­wie­sen wer­den, §§ 87 Abs. 2, 69Abs. 2 ArbGG.

III. Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de lie­gen vor, §§ 92, 72 Abs. 2 ArbGG.