BAG, Ur­teil vom 28.01.2010, 2 AZR 1008/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 1008/08
11 Sa 820/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
28. Ja­nu­ar 2010

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. Ja­nu­ar 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Röder und Dr. Nie­b­ler für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­sio­nen der Be­klag­ten und der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 13. No­vem­ber 2008 - 11 Sa 820/08 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er außer­or­dent­li­cher, hilfs­wei­se or­dent­li­cher Kündi­gun­gen.

Die Be­klag­te be­treibt ei­nen am­bu­lan­ten Pfle­ge­dienst. Die Kläge­rin war bei ihr seit dem 1. Ju­li 2006 als Di­plom­so­zi­al­ar­bei­te­rin beschäftigt. Sie be­treu­te psy­chisch kran­ke Men­schen und Sucht­kran­ke in de­ren Woh­nun­gen (am­bu­lant be­treu­tes Woh­nen) und hat­te zu­letzt ei­nen re­gelmäßigen Pa­ti­en­ten­stamm von elf Per­so­nen.

Die Kläge­rin reich­te im Sep­tem­ber 2007 ei­ne „Über­las­tungs­an­zei­ge“ ein. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 20. Sep­tem­ber 2007 frist­los, hilfs­wei­se frist­gemäß we­gen „be­ste­hen­der Dif­fe­ren­zen“ und „man­geln­der Fähig­keit“ der Kläge­rin, sich in be­ste­hen­de Struk­tu­ren ein­zu­fin­den. Die Kläge­rin er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Am 21. Sep­tem­ber 2007 kündig­ten sie­ben von der Kläge­rin be­treu­te Pa­ti­en­ten ih­ren mit der Be­klag­ten be­ste­hen­den Be­treu­ungs­ver­trag frist­los. Die von den Pa­ti­en­ten hand­schrift­lich ver­fass­ten Kündi­gungs­schrei­ben hat­te die Kläge­rin zur Post ge­ge­ben. Am glei­chen Tag er­hielt die Kläge­rin von ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men der Be­klag­ten, der Fir­ma „S“, per E-Mail ei­ne Ein-stel­lungs­zu­sa­ge, in der von ei­ner „Über­nah­me“ na­ment­lich ge­nann­ter Pa­ti­en­ten der Kläge­rin die Re­de war. Mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 24. Sep­tem­ber 2007 for­der­te die Be­klag­te die Kläge­rin auf, den Kon­takt zu

 

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ih­ren Pa­ti­en­ten und de­ren Be­treu­ern so­fort ein­zu­stel­len so­wie das Ab­wer­ben von Kli­en­ten zu un­ter­las­sen. Nach­dem die Be­klag­te die Kündi­gung vom 20. Sep­tem­ber 2007 mit Zu­stim­mung der Kläge­rin zurück­ge­zo­gen hat­te, nahm die­se ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge zurück.

Am 19. Ok­to­ber 2007 wur­de die Be­klag­te darüber in­for­miert, dass ei­ne von der Kläge­rin be­treu­te Pa­ti­en­tin zur Fir­ma „S“ ge­wech­selt sei. Die recht­li­che Be­treue­rin die­ser Pa­ti­en­tin über­mit­tel­te der Be­klag­ten ei­ne von der Kläge­rin ver­fass­te E-Mail vom 24. Sep­tem­ber 2007, in der die­se sich dafür ent­schul­digt hat­te, den Wech­sel zur Fir­ma „S“ oh­ne vor­he­ri­ge Rück­spra­che mit ihr - der Be­treue­rin - durch­geführt zu ha­ben. Der E-Mail war ein Be­treu­ungs­ver­trag der Fir­ma „S“ bei­gefügt.

Mit Schrei­ben vom 24. Ok­to­ber 2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 30. No­vem­ber 2007.

Am 31. Ok­to­ber 2007 er­hielt die Be­klag­te Kennt­nis von ei­ner wei­te­ren E-Mail der Kläge­rin, die die­se an die Be­treue­rin ge­rich­tet hat­te. Dar­in teil­te sie mit, dass ei­ne Beschäfti­gung bei der Fir­ma „S“ nicht zu­stan­de ge­kom­men sei, sie ei­nen An­trag auf Zu­las­sung als Leis­tungs­an­bie­ter für am­bu­lan­tes be­treu­tes Woh­nen ge­stellt ha­be und sie ih­re (ehe­ma­li­gen) Pa­ti­en­ten bei der Re­ge­lung ih­res All­tags wei­ter­hin - un­ent­gelt­lich - un­terstützen wer­de. Die Be­klag­te kündig­te dar­auf­hin das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 2. No­vem­ber 2007 er­neut frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 30. No­vem­ber 2007.

Die Kläge­rin hat sich mit ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen bei­de Kündi­gun­gen ge­wandt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Grund zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses lie­ge nicht vor. Sie ha­be we­der ei­ne Kon­kur­renztätig­keit aus­geübt oder vor­be­rei­tet noch ak­tiv Pa­ti­en­ten ab­ge­wor­ben. Sie ha­be auch die Kündi­gun­gen der Be­treu­ungs­verträge durch ih­re Pa­ti­en­ten nicht for­ciert; die­se hätten aus Un­zu­frie­den­heit und we­gen des ständi­gen Wech­sels der Be­zugs­per­so­nen aus ei­ge­nem Ent­schluss gekündigt. Sie sei le­dig­lich ge­be­ten wor­den, die Kündi­gungs­schrei­ben zur Post zu brin­gen. Das An­ge­bot der Fir­ma „S“ ha­be sie an­ge­nom­men, um ei­nen Ver­zugs­scha­den im In­ter­es­se der Be-

 

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klag­ten ge­ring zu hal­ten. Im Übri­gen sei die außer­or­dent­li­che Kündi­gung schon we­gen Versäum­ung der zweiwöchi­gen Aus­schluss­frist un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be be­reits bei der Team­be­spre­chung am 21. Sep­tem­ber 2007 von den aus ih­rer Sicht kündi­gungs­re­le­van­ten Tat­sa­chen Kennt­nis ge­habt. Das Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten vom 24. Sep­tem­ber 2007 zei­ge, dass die­ser der Kündi­gungs­sach­ver­halt spätes­tens am 24. Sep­tem­ber 2007 be­kannt ge­we­sen sei.

Die Kläge­rin hat - so­weit in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch von Be­deu­tung be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung vom 24. Ok­to­ber 2007 noch durch die Kündi­gung vom 2. No­vem­ber 2007 be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te hat die Ab­wei­sung der Kla­ge be­an­tragt. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, sie ha­be das Ar­beits­verhält­nis we­gen schwer­wie­gen­der Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen frist­los be­en­den dürfen. Die Kläge­rin sei zu ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men ge­wech­selt und ha­be die­sem Pa­ti­en­ten­da­ten wei­ter­ge­ge­ben so­wie Be­treu­ungs­verträge ih­rer ehe­ma­li­gen Pa­ti­en­ten ver­mit­telt. Da­von ha­be sie erst am 19. Ok­to­ber 2007 er­fah­ren. Die frist­lo­se Kündi­gung vom 2. No­vem­ber 2007 sei be­rech­tigt, weil die Kläge­rin sich ha­be selbständig ma­chen und da­zu ih­re Pa­ti­en­ten ha­be mit­neh­men wol­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 24. Ok­to­ber 2007 und 2. No­vem­ber 2007 nicht auf­gelöst wor­den ist, hat aber im Übri­gen die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Da­ge­gen ha­ben bei­de Par­tei­en Re­vi­si­on ein-ge­legt. Die Kläge­rin be­gehrt, ih­rer Kla­ge in vol­lem Um­fang statt­zu­ge­ben, die Be­klag­te, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vollständig wie­der­her­zu­stel­len.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­sio­nen ha­ben kei­nen Er­folg.

A. Die Re­vi­sio­nen sind zulässig. Das gilt auch für die Re­vi­si­on der Be­klag­ten. De­ren Re­vi­si­ons­be­gründung ist zwar erst ei­nen Tag nach Ab­lauf der bis zum 2. März 2009 verlänger­ten Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Ihr war aber nach § 233 ZPO Wie­der­ein­set­zung in die­se Frist zu gewähren.

Die Be­klag­te war oh­ne ihr Ver­schul­den ver­hin­dert, die Frist zur Re­vi­si­ons­be­gründung nach § 74 Abs. 1 ArbGG ein­zu­hal­ten. Sie hat glaub­haft ge­macht, dass ihr Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter ei­nen kor­rekt adres­sier­ten, die Re­vi­si­ons­be­gründung ent­hal­ten­den Brief am 26. Fe­bru­ar 2009 der Deut­schen Post AG über­ge­ben hat, so­dass er bei nor­ma­ler Post­lauf­zeit vor Frist­ab­lauf am 2. März 2009 beim Re­vi­si­ons­ge­richt hätte recht­zei­tig ein­ge­hen müssen. Die versäum­te Frist ist so­mit al­lein auf ei­ne verzöger­te Zu­stel­lung zurück­zuführen. Der Be­klag­ten sind sol­che Verzöge­run­gen nicht zu­zu­rech­nen. Sie durf­te dar­auf ver­trau­en, dass die von der Deut­schen Post AG für den Nor­mal­fall zu­ge­sag­ten Post­lauf­zei­ten ein­ge­hal­ten würden. In ih­rem Ver­ant­wor­tungs­be­reich lag es al­lein, das Schriftstück ord­nungs­gemäß und so recht­zei­tig auf­zu­ge­ben, dass es nach den or­ga­ni­sa­to­ri­schen und be­trieb­li­chen Vor­keh­run­gen der Deut­schen Post AG das Re­vi­si­ons­ge­richt frist­ge­recht er­rei­chen konn­te (vgl. BVerfG 7. Ja­nu­ar 2003 - 2 BvR 447/02 - zu II 1 der Gründe, NJW 2003, 1516; BAG 7. Ju­ni 2000 - 10 AZR 419/99 - zu II der Gründe; BGH 20. Mai 2009 - IV ZB 2/08 - Rn. 8, NJW 2009, 2379).

B. Die Re­vi­sio­nen sind nicht be­gründet. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass die außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gun­gen vom 24. Ok­to­ber 2007 und vom 2. No­vem­ber 2007 rechts­un­wirk­sam sind, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en aber durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung vom 24. Ok­to­ber 2007 mit dem 30. No­vem­ber 2007 be­en­det wor­den ist.

 

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I. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 24. Ok­to­ber 2007 ist rechts­un­wirk­sam. Es liegt kein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

a) Die er­for­der­li­che Prüfung, ob ein ge­ge­be­ner Le­bens­sach­ver­halt ei­nen wich­ti­gen Grund in die­sem Sin­ne dar­stellt, voll­zieht sich zwei­stu­fig. Zunächst ist zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls als wich­ti­ger Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net ist. Ist dies der Fall, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 13 mwN, DB 2010, 1128).

b) Die An­wen­dung des un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs des wich­ti­gen Grun­des ist vor­ran­gig Sa­che des Tat­sa­chen­ge­richts. Sie wird im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nur dar­auf­hin über­prüft, ob das an­ge­foch­te­ne Ur­teil den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände, die für oder ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen, wi­der­spruchs­frei be­ach­tet hat (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 14, DB 2010, 1128; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16).

2. Die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Zwar hat die Kläge­rin ih­re ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt, in­dem sie mit der An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots und Überg­a­be der Pa­ti­en­ten­da­ten an die Fir­ma „S“ der Be­klag­ten noch während des lau­fen­den

 

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Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses Kon­kur­renz ge­macht hat. Ein sol­cher Pflich­ten­ver­s­toß kommt als wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB in Be­tracht (Se­nat 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21; 21. No­vem­ber 1996 - 2 AZR 852/95 - Rn. 20, EzA BGB § 626 nF Nr. 162). Gleich­wohl ist die An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls nicht ge­recht­fer­tigt, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

a) Der Ar­beit­neh­mer ver­letzt sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers aus § 241 Abs. 2 BGB er­heb­lich, wenn er während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne Kon­kur­renztätig­keit ausübt.

aa) Während des recht­li­chen Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist ei­nem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich je­de Kon­kur­renztätig­keit zum Nach­teil sei­nes Ar­beit­ge­bers un­ter­sagt (st. Rspr., Se­nat 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21). Die für Hand­lungs­ge­hil­fen gel­ten­de Re­ge­lung des § 60 Abs. 1 HGB kon­kre­ti­siert ei­nen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken. Der Ar­beit­ge­ber soll vor Wett­be­werbs­hand­lun­gen sei­nes Ar­beit­neh­mers geschützt wer­den. Der Ar­beit­neh­mer darf im Markt­be­reich sei­nes Ar­beit­ge­bers Diens­te und Leis­tun­gen nicht Drit­ten an­bie­ten. Dem Ar­beit­ge­ber soll die­ser Be­reich un­ein­ge­schränkt und oh­ne die Ge­fahr ei­ner nach­tei­li­gen Be­ein­flus­sung durch den Ar­beit­neh­mer of­fen­ste­hen (Se­nat 21. No­vem­ber 1996 - 2 AZR 852/95 - Rn. 20, EzA BGB § 626 nF Nr. 162; 26. Ja­nu­ar 1995 - 2 AZR 355/94 - Rn. 21, EzA BGB § 626 nF Nr. 155). Dem Ar­beit­neh­mer ist auf­grund des Wett­be­werbs­ver­bots nicht nur ei­ne Kon­kur­renztätig­keit im ei­ge­nen Na­men und In­ter­es­se un­ter­sagt. Ihm ist eben­so we­nig ge­stat­tet, ei­nen Wett­be­wer­ber des Ar­beit­ge­bers zu un­terstützen (Se­nat 21. No­vem­ber 1996 - 2 AZR 852/95 - Rn. 20, aaO; BAG 16. Ja­nu­ar 1975 - 3 AZR 72/74 - AP HGB § 60 Nr. 8). Al­ler­dings darf er, wenn ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nach § 74 HGB nicht ver­ein­bart ist, schon vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zeit nach sei­nem Aus­schei­den die Gründung ei­nes ei­ge­nen Un­ter­neh­mens oder den Wech­sel zu ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men vor­be­rei­ten (vgl. Se­nat 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 190/07-

 

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Rn. 15 mwN, aaO). Ver­bo­ten ist le­dig­lich die Auf­nah­me ei­ner wer­ben­den Tätig­keit, zB durch Ver­mitt­lung von Kon­kur­renz­geschäften oder ak­ti­ves Ab-wer­ben von Kun­den. Bloße Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die in die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht un­mit­tel­bar ein­grei­fen, erfüllen die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht (Se­nat 26. Ju­ni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15, aaO).

bb) Das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot gilt während der ge­sam­ten recht­li­chen Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses. Des­halb darf ein Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich auch nach Aus­spruch ei­ner von ihm ge­richt­lich an­ge­grif­fe­nen außer-or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers kei­ne Kon­kur­renztätig­keit aus­geübt ha­ben, wenn die Kündi­gung sich später als un­wirk­sam her­aus­stellt. Er ist in der Re­gel auch während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses an das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ge­bun­den (Se­nat 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - AP BGB § 626 Nr. 104 = EzA BGB § 626 nF Nr. 140). Dies gilt un­abhängig da­von, ob ei­ne Ka­ren­zentschädi­gung an­ge­bo­ten (aA LAG Köln 4. Ju­li 1995 - 9 Sa 484/95 - zu II der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 9; APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 325) oder er vorläufig wei­ter­beschäftigt wird (aA Münch­KommBGB/ Hens­s­ler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 124).

b) Ob das Wett­be­werbs­ver­bot im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis in je­der Hin­sicht gleich weit reicht wie in ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis braucht im Streit­fall nicht ent­schie­den zu wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die Kläge­rin je­den­falls durch die Wei­ter­ga­be der persönli­chen Da­ten von Pa­ti­en­ten an die Fir­ma „S“ ih­re Ver­trags­pflich­ten schuld­haft ver­letzt hat (§ 241 Abs. 2 BGB). Auf die­se Wei­se hat sie nicht le­dig­lich ih­re Ar­beits­kraft ver­wer­tet, son­dern die be­rech­tig­ten wirt­schaft­li­chen In­ter-es­sen der Be­klag­ten un­mit­tel­bar gefähr­det. Es be­stand zu befürch­ten, dass die Pa­ti­en­ten dau­er­haft zu dem (ver­meint­lich) neu­en Ar­beit­ge­ber der Kläge­rin und so­mit zu ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men wech­seln würden. Die­ses Ver­hal­ten der Kläge­rin ist nicht we­gen § 615 Satz 2 BGB ge­recht­fer­tigt. Im Un­ter­las­sen ver­trags­wid­ri­ger Kon­kur­renztätig­keit liegt kein böswil­li­ges Un­ter­las­sen an­der­wei­ti­gen Er­werbs. Die Kläge­rin war des­halb nicht et­wa ge­hal­ten, das An­ge­bot

 

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der Fir­ma „S“ an­zu­neh­men, ins­be­son­de­re nicht, die­ser Pa­ti­en­ten­da­ten zur Verfügung zu stel­len.

c) Den­noch durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­neh­men, dass der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­zu­mu­ten war.

aa) Die bei der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen­den Umstände las­sen sich nicht ab­sch­ließend und für al­le Fälle ein­heit­lich fest­le­gen. Geht es um die Be­ur­tei­lung rechts­wid­ri­gen schuld­haf­ten Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers, sind aber stets die be­an­stan­dungs­freie Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses, das Ge­wicht und die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr und der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen (vgl. Se­nat 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 28, AP BGB § 626 Nr. 220; 10. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11).

bb) Dem wird die In­ter­es­sen­abwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ge­recht. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten lässt sie kei­ne we­sent­li­chen Umstände außer Acht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ge­wicht und die ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen der Ver­trags­pflicht­ver­let­zung für die Be­klag­te und den Grad des Ver­schul­dens der Kläge­rin be­ach­tet. Es hat nicht über­se­hen, dass die Kläge­rin ver­sucht hat, die von ihr be­treu­ten Pa­ti­en­ten - gleich­sam als „Start­ka­pi­tal“ - zur Fir­ma „S“ mit­zu­neh­men. Zwar hat es sich in sei­ner Abwägung mit die­sem Ge­sichts­punkt nicht aus­drück­lich aus­ein­an­der­ge­setzt. Den­noch hat es ihn tatsächlich berück­sich­tigt. Dies zei­gen sei­ne Ausführun­gen un­ter B I 2 der Ent­schei­dungs­gründe, wo - wenn auch in an­de­rem Zu­sam­men­hang - die „Mit­nah­me von Pa­ti­en­ten­da­ten“ als ein ge­wich­ti­ger Um­stand ge­gen die Kläge­rin in An­satz ge­bracht wird. Die Be­klag­te zeigt nicht auf, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­sen Um­stand auch an­ge­sichts der schwie­ri­gen Si­tua­ti­on, in die sie selbst die Kläge­rin durch den Aus­spruch der später zurück­ge­zo­ge­nen frist­lo­sen Kündi­gung ge­bracht hat­te, un­zu­rei­chend ge­wich­tet hätte.

 

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II. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 2. No­vem­ber 2007 ist aus den glei­chen Gründen rechts­un­wirk­sam. So­weit die Be­klag­te sie ergänzend dar­auf gestützt hat, dass die Kläge­rin beim Land­schafts­ver­band ei­nen An­trag auf Zu­las­sung als „Leis­tungs­an­bie­ter im am­bu­lant be­treu­ten Woh­nen“ ge­stellt und da­mit ei­ne kon­kur­rie­ren­de Selbständig­keit ge­plant ha­be, liegt kein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­in noch kei­ne un­zulässi­ge Kon­kur­renztätig­keit, son­dern le­dig­lich ei­ne zulässi­ge Vor­be­rei­tungs­hand­lung ge­se­hen.

Dem Ar­beit­neh­mer ist es, wie dar­ge­legt, während der recht­li­chen Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses grundsätz­lich nicht un­ter­sagt, ei­ne späte­re kon­kur­rie­ren­de Selbständig­keit vor­zu­be­rei­ten, so­lan­ge er nicht ei­ne wer­ben­de Tätig­keit be­reits auf­nimmt (sie­he B I 2 a aa der Gründe). Al­lein mit dem An­trag beim Land­schafts­ver­band, sie als Leis­tungs­er­brin­ge­rin zu­zu­las­sen, hat die Kläge­rin im Geschäfts­zweig der Be­klag­ten noch nicht ak­tiv Wett­be­werb be­trie­ben und ihr Kon­kur­renz ge­macht. Da­mit ist kei­ne - wei­te­re - Ver­trags­pflicht­ver­let­zung ge­ge­ben, die die Be­klag­te zur außer­or­dent­li­chen, frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­ti­gen würde.

III. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. Ok­to­ber 2007 mit Ab­lauf der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist am 30. No­vem­ber 2007 rechts­wirk­sam be­en­det wor­den. Die Kündi­gung ist durch Gründe im Ver­hal­ten der Kläge­rin iSd. § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt.

1. Ei­ne Kündi­gung ist aus Gründen im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne Ver­trags­pflicht - in der Re­gel schuld­haft - er­heb­lich ver­letzt hat, das Ar­beits­verhält­nis da­durch auch künf­tig kon­kret be­ein­träch­tigt wird, ei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit ei­ner an­de­ren, wei­te­re Störun­gen zu­verlässig aus­sch­ließen­den Beschäfti­gung nicht be­steht und die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er­scheint (Se­nat 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 12, EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 77; 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 14, AP KSchG

 

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1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens-be­ding­te Kündi­gung Nr. 71).

2. Auf der Ba­sis des vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts sind die Vor­aus­set­zun­gen für die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner ver­hal­tens-be­ding­ten Kündi­gung erfüllt.

a) Die Kläge­rin hat - wie dar­ge­legt - durch die Über­mitt­lung der Da­ten der von ihr be­treu­ten Pa­ti­en­ten an ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men ih­re sich aus § 241 Abs. 2 BGB er­ge­ben­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Be­lan­ge der Be­klag­ten ver­letzt.

b) Es be­durf­te vor dem Aus­spruch der Kündi­gung kei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung. Sie war ent­behr­lich, weil die Be­klag­te an­ge­sichts der von der Kläge­rin be­gan­ge­nen Pflicht­ver­let­zung an­neh­men durf­te, die Kläge­rin wer­de sich in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on auch künf­tig und auch nach der vor­aus­ge­gan­ge­nen An­dro­hung ei­ner Kündi­gung nicht an­ders ver­hal­ten. Der Kläge­rin war die Rechts­wid­rig­keit ih­res Han­delns oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar. Selbst mit ei­ner erst­ma­li­gen Hin­nah­me ih­res Ver­hal­tens durch die Be­klag­te konn­te sie nicht rech­nen.

c) Die im Rah­men des § 1 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­che In­ter­es­sen­abwägung führt nicht zur So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Abwägung hält sich in­ner­halb des tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raums.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat al­le we­sent­li­chen Umstände in Erwägung ge­zo­gen. Zu­guns­ten der Kläge­rin hat es auch die durch den Aus­spruch der später zurück­ge­zo­ge­nen ers­ten Kündi­gung ver­ur­sach­te fi­nan­zi­el­le Zwangs­la­ge berück­sich­tigt. Sei­ne Be­wer­tung, der Be­klag­ten könne gleich­wohl ei­ne dau­er­haf­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Grad des Ver­schul­dens der Kläge­rin und de­ren re­la­tiv kur­ze Be­triebs­zu­gehörig­keit berück­sich­tigt und in ver­tret­ba­rer Wei­se ge­gen die Be­lan­ge der Be­klag­ten ab­ge­wo­gen.

 

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So­weit die Kläge­rin gel­tend macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte berück­sich­ti­gen müssen, dass zwi­schen ihr und ih­ren ehe­ma­li­gen Pa­ti­en­ten ein be­son­de­res Ver­trau­ens­verhält­nis be­stan­den ha­be, zeigt sie kein Abwägungs­de­fi­zit auf. Das be­son­de­re Ver­trau­ens­verhält­nis zu den Pa­ti­en­ten hat kei­nen Ein­fluss auf die sich aus dem Ar­beits­ver­trag er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen der Par­tei­en. Dass sie zur Ab­wen­dung ei­ner an­sons­ten dro­hen­de un­mit­tel­ba­ren Ge­fahr für die Pa­ti­en­ten über­haupt nicht an­ders hätte han­deln können, hat die Kläge­rin nicht dar­ge­legt.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO.

Kreft

Schmitz-Scho­le­mann

Ey­lert

Röder

Nie­b­ler