LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 06.06.2013, 10 Sa 17/13

Ak­ten­zei­chen:
10 Sa 17/13
9 Ca 2261/11
ArbG Mainz
Ent­schei­dung vom 06.06.2013

Te­nor:
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mainz vom 21. Au­gust 2012, Az. 9 Ca 2261/11, wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:
Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.12.2011 und - zweit­in­stanz­lich noch - über Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für die Zeit vom 23. bis 30.11.2011.

Der 1981 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 14.09.2011 bei der Be­klag­ten, die sechs Ar­beit­neh­mer beschäftigt, als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter zu ei­nem Mo­nats­ge­halt von € 2.200,00 brut­to beschäftigt. Die Par­tei­en hat­ten ua. ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten mit ei­ner Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen ver­ein­bart.

Am Mor­gen des 21.11.2011 bat der Kläger den Geschäftsführer der Be­klag­ten um ein Gespräch. Der Kläger soll den Wunsch geäußert ha­ben, die Be­klag­te möge ihm kündi­gen. Der Ver­lauf des Gesprächs ist zwi­schen den Par­tei­en eben­so strei­tig wie der In­halt wei­te­rer Gespräche am sel­ben Tag. Beim Ver­las­sen des Be­triebs muss­te der Kläger den Geschäfts­wa­gen, das Fir­men­han­dy und den Lap­top her­aus­ge­ben. Am 22.11.2011 er­schien der Kläger nicht zur Ar­beit.

Für die Zeit vom 23.11. bis 02.12.2011 leg­te er der Be­klag­ten ei­ne am 22.11.2011 aus­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung des Dr. med. A., Fach­arzt für In­ne­re Me­di­zin, vor. Der Arzt stell­te am 02.12. ei­ne Fol­ge­be­schei­ni­gung bis ein­sch­ließlich 09.12.2011 aus. Am 08.12.2011 stell­te Dr. med. B., Fachärz­tin für All­ge­mein­me­di­zin und Psy­cho­the­ra­pie, für den Kläger ei­ne Erst­be­schei­ni­gung für die Zeit vom 08. bis ein­sch­ließlich 23.12.2011 aus.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 08.12.2011, das dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen ist, frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum nächstmögli­chen Ter­min, das ist der 22.12.2011. Sie zahl­te dem Kläger das Ge­halt für den vol­len Mo­nat No­vem­ber 2011 nicht.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 2.200,00 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 01.12.2011 zu zah­len, fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 08.12.2012 nicht auf­gelöst wor­den ist, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, zu erklären, dass sie die Gründe nicht mehr auf­recht erhält, die sie in der hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung in ih­rem Kündi­gungs­schrei­ben vom 08.12.2011 ge­nannt und da­bei be­haup­tet hat, er ha­be sich krank­schrei­ben las­sen, ob­wohl er nicht krank sei, er ha­be grund­los die Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ver­wei­gert, er ha­be vor­zei­tig die Geschäftsräume ver­las­sen, er sei vorsätz­lich der Ar­beit fern ge­blie­ben, er ha­be durch die Ein­rich­tung der Ab­we­sen­heits­nach­richt ein­deu­tig zu­er­ken­nen ge­ge­ben, dass er be­reits am 21.11.2011 die Ab­sicht ge­habt ha­be, das Un­ter­neh­men auf Dau­er zu ver­las­sen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Von ei­ner wei­ter­ge­hen­den Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Tat­be­stan­des und des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab­ge­se­hen und auf den Tat­be­stand des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Mainz vom 21.08.2012 Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kla­ge­an­trag zu 1) über­wie­gend iHv. € 2.100,00 brut­to und dem Kla­ge­an­trag zu 2) voll statt­ge­ge­ben, den Kla­ge­an­trag zu 3) hat es ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt - zu­sam­men­ge­fasst - aus­geführt, der Kläger ha­be für No­vem­ber 2011, mit Aus­nah­me des 22., An­spruch auf Zah­lung der ver­trags­gemäßen Vergütung. Da er bis zum 21.11.2011 ge­ar­bei­tet ha­be, schul­de ihm die Be­klag­te das ver­ein­bar­te Ar­beits­ent­gelt iHv. € 1.500,00 brut­to. Für die Zeit vom 23. bis 30.11.2011 könne der Kläger nach § 3 Ent­gFG ei­nen Be­trag iHv. € 600,00 brut­to be­an­spru­chen. Das Be­ste­hen der Ar­beits­unfähig­keit wer­de durch die ord­nungs­gemäß aus­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung des Dr. A. vom 22.11.2011 be­legt. Die Be­klag­te ha­be den Be­weis­wert die­ser Be­schei­ni­gung nicht erschüttert. Ge­gen das Vor­lie­gen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit spre­che nicht, dass der Kläger am 21.11.2011 die E-Mail-Ab­we­sen­heits­mel­dung: „Ich bin nicht mehr im Wein­gut K. beschäftigt....“, ge­schal­tet ha­be. Im Er­geb­nis nichts an­de­res gel­te hin­sicht­lich der sei­tens der Be­klag­ten be­haup­te­ten Äußerun­gen des Klägers ge­genüber dem Zeu­gen W. am 22.11.2011 anläss­lich der Aushändi­gung ei­ner schrift­li­chen Ar­beits­auf­for­de­rung an der Haustür. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.12.2011 nicht mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den, weil ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht vor­lie­ge. Der Kläger ha­be kei­ne Ar­beits­unfähig­keit vor­getäuscht. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Sei­te 7 bis 15 des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 21.08.2012 Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das Ur­teil, das ihr am 07.12.2012 zu­ge­stellt wor­den ist, hat die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­ru­fungs­schrift ist am 07.01.2013, die Be­gründungs­schrift am 06.02.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Die Be­klag­te hat die Be­ru­fung we­gen der Zah­lungs­ansprüche dar­auf be­schränkt, ih­re Ver­ur­tei­lung zur Ent­gelt­fort­zah­lung iHv. € 600,00 brut­to für die Zeit vom 23. bis 30.11.2011 an­zu­grei­fen.

Die Be­klag­te trägt vor, sie ha­be ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts das Vor­lie­gen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit des Klägers in der Zeit ab 23.11.2011 erschüttert. Der Kläger ha­be durch den Wort­laut der E-Mail-Ab­we­sen­heits­mel­dung vom 21.11.2011 klar zum Aus­druck ge­bracht, dass er nicht mehr für sie ar­bei­ten wol­le. Ihr Geschäftsführer ha­be dem Kläger deut­lich erklärt, dass er sei­nen Wunsch ab­schla­ge, ihm ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Da­mit ha­be es vernünf­ti­ger­wei­se kein Miss­verständ­nis über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ben können. Es sei ei­ne rei­ne Schutz­be­haup­tung, wenn der Kläger vor­tra­ge, er ha­be sich gekündigt gefühlt. Das Ar­beits­ge­richt ha­be feh­ler­haft an­ge­nom­men, die - als un­strei­tig an­ge­se­he­ne - Äußerung des Klägers ggü. dem Zeu­gen W. am 22.11.2011, die Be­klag­te wer­de von sei­nem An­walt hören, ha­be kei­nen Ein­fluss auf die Be­ur­tei­lung des Nicht­vor­lie­gens der Ar­beits­unfähig­keit. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch nicht nach­voll­zieh­bar be­gründet, wes­halb das Ver­hal­ten des Klägers am 21. und 22.11.2011 nicht auf sei­nen feh­len­den Ar­beits­wil­len schließen las­se. Es sei auch feh­ler­haft, dass das Ar­beits­ge­richt dar­in ei­ne un­kla­re Si­tua­ti­on ge­se­hen ha­be, dass sie dem Kläger am 21.11.2011 den Dienst­wa­gen, das Han­dy und den Lap­top ab­ge­nom­men ha­be.

Die Be­klag­te be­an­tragt zweit­in­stanz­lich,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richt Mainz vom 21.08.2012, Az. 9 Ca 2261/11, teil­wei­se ab­zuändern und die Kla­ge ge­gen die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.12.2011 so­wie auf Zah­lung von € 600,00 brut­to für die Zeit vom 23. bis 30.11.2011 ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil nach Maßga­be sei­nes Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes vom 06.03.2013, auf den Be­zug ge­nom­men wird, als zu­tref­fend.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat über die Fra­ge, ob der Kläger in der Zeit 23.11. bis zum 08.12.2011 ar­beits­unfähig er­krankt war, Be­weis er­ho­ben durch Ein­ho­lung ei­ner schrift­li­chen Zeu­gen­aus­sa­ge des Dr. med. A., Fach­arzt für In­ne­re Me­di­zin, und Ver­neh­mung der Zeu­gin Dr. med. B., Fachärz­tin für All­ge­mein­me­di­zin und Psy­cho­the­ra­pie. We­gen des In­halts der Zeu­gen­aus­sa­gen wird auf die Schrei­ben des Dr. A. vom 10.05.2013 (Bl. 183-184 d.A.) und 23.05.2013 (Bl. 191-192 d.A.) so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 06.06.2013 ver­wie­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:
I. Die nach § 64 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in aus­rei­chen­der Wei­se be­gründet wor­den. Sie ist so­mit zulässig.

II. In der Sa­che hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten je­doch kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.12.2011 mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den ist. Das Ar­beits­verhält­nis hat viel­mehr erst durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit Ab­lauf des 22.12.2011 ge­en­det. Der Kläger hat für den - im vor­lie­gen­den Rechts­streit zweit­in­stanz­lich noch strei­ti­gen Zeit­raum - vom 23. bis 30.11.2011 An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall iHv. € 600,00 brut­to.

1. Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.12.2011 ist un­wirk­sam. Es fehlt an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.
1.1. Die Be­ru­fungs­kam­mer geht in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des BAG (26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rhein­land-Pfalz (12.02.2010 - 9 Sa 275/09 - Ju­ris) da­von aus, dass es ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB zur frist­lo­sen Kündi­gung dar­stel­len kann, wenn der Ar­beit­neh­mer un­ter Vor­la­ge ei­nes ärzt­li­chen At­tes­tes der Ar­beit fern bleibt und sich Ent­gelt­fort­zah­lung gewähren lässt, ob­wohl es sich in Wahr­heit nur um ei­ne vor­getäusch­te Krank­heit han­delt. Hin­sicht­lich der Dar­le­gungs- und Be­weis­last ist da­bei von fol­gen­den Grundsätzen aus­zu­ge­hen:

Legt der Ar­beit­neh­mer ein ärzt­li­ches At­test vor, so be­gründet dies in der Re­gel den Be­weis für die Tat­sa­che der zur Ar­beits­unfähig­keit führen­den Er­kran­kung. Ist es dem Ar­beit­ge­ber al­ler­dings ge­lun­gen, den Be­weis­wert der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung zu erschüttern bzw. zu ent­kräften, ist es nun­mehr wie­der­um Sa­che des Ar­beit­neh­mers, an­ge­sichts der Umstände, die ge­gen ei­ne Ar­beits­unfähig­keit spre­chen, wei­ter zu sub­stan­ti­ie­ren, wel­che Krank­hei­ten vor­ge­le­gen ha­ben, wel­che ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen be­stan­den ha­ben, wel­che Ver­hal­tens­maßre­geln der Arzt ge­ge­ben hat, wel­che Me­di­ka­men­te zB. be­wirkt ha­ben, dass der Ar­beit­neh­mer zwar im­mer noch nicht die ge­schul­de­te Ar­beit bei sei­nem Ar­beit­ge­ber ver­rich­ten konn­te, aber zu leich­ten an­der­wei­ti­gen Tätig­kei­ten in der La­ge war. Wenn der Ar­beit­neh­mer die­ser Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht nach­ge­kom­men ist und ggf. die be­han­deln­den Ärz­te von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bun­den hat, muss der Ar­beit­ge­ber auf­grund der ihm ob­lie­gen­den Be­weis­last den kon­kre­ten Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers wi­der­le­gen. Es ist auch zu prüfen, ob die Umstände, die den Be­weis­wert des ärzt­li­chen At­tes­tes erschüttern, nicht als so gra­vie­rend an­zu­se­hen sind, dass sie ein star­kes In­diz für die Be­haup­tung des Ar­beit­ge­bers dar­stel­len, die Krank­heit sei nur vor­getäuscht ge­we­sen, so dass der Ar­beit­neh­mer die­ses In­diz ent­kräften muss.

1.2. Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen ist die Be­ru­fungs­kam­mer der Auf­fas­sung, dass die Be­klag­te den Be­weis­wert der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen - vom 23.11. bis zum Zu­gang der frist­lo­sen Kündi­gung am 08.12.2011 - erschüttert hat.

Das ba­siert auf der un­strei­ti­gen Tat­sa­che, dass der Kläger am 21.11.2011 ei­ne E-Mail-Ab­we­sen­heits­mel­dung mit fol­gen­dem Wort­laut for­mu­liert hat: „Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren, ich bin nicht mehr im Wein­hof K. beschäftigt. Ih­re Mail wird wei­ter­lei­tet an ...“ Un­strei­tig lag dem Kläger am 21.11.2011 kei­ne schrift­li­che Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten vor, weil sich de­ren Geschäftsführer ge­wei­gert hat­te, ei­ne
Ar­beit­ge­berkündi­gung aus­zu­spre­chen. Auch der Kläger hat­te das Ar­beits­verhält­nis nicht schrift­lich gekündigt. Der Kläger hätte da­her am 22.11.2011 zur Ar­beit er­schei­nen müssen. Ein tatsächli­ches Ar­beits­an­ge­bot er­folg­te je­doch nicht. Statt­des­sen bot der Kläger sei­ner Ar­beit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 21.11.2011 sei­ne „voll­umfäng­li­che Ar­beits­wil­lig­keit“ an, weil er sich ua. durch die Weg­nah­me des Dienst­wa­gens in ei­ner „recht­lich un­kla­ren“ Si­tua­ti­on sah, die „ei­ner münd­li­chen Kündi­gung na­he­komm(e)“. Wenn ihn die Be­klag­te nicht mehr beschäfti­gen wol­le, sol­le sie ein Kündi­gungs­schrei­ben zu sei­nen Händen auf­set­zen. Die Be­klag­te re­agier­te auf die­ses Schrei­ben am 22.11.2011 mit der Ant­wort: „Wir freu­en uns auf Ih­re voll­umfäng­li­che Ar­beits­wil­lig­keit und er­war­ten sie am Mitt­woch, dem 23.11.2011 in un­se­rem Büro“. Die­ses Schrei­ben wur­de dem Kläger noch am 22.11.2011 durch ei­nen Bo­ten persönlich über­bracht. Da­mit muss­te dem Kläger un­miss­verständ­lich klar sein, dass er am 23.11.2011 im un­gekündigt fort­be­ste­hen­den Pro­be­ar­beits­verhält­nis zur Ar­beit zu er­schei­nen hat­te. Da der Kläger ei­ner­seits nicht mehr an sei­nen Ar­beits­platz zurück­keh­ren, an­de­rer­seits je­doch kei­ne frist­lo­se Ei­genkündi­gung erklären woll­te, um den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit zu ver­mei­den, be­stan­den be­gründe­te Zwei­fel am Vor­lie­gen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit ab 23.11.2011.

1.3. An­ge­sichts die­ser ge­gen ei­ne Ar­beits­unfähig­keit spre­chen­den Umstände war es da­her Sa­che des Klägers, sich hier­zu sub­stan­ti­iert ein­zu­las­sen. Die­ser Dar­le­gungs­last ist der Kläger ge­recht ge­wor­den. Er hat be­reits im erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 18.04.2012 ge­schil­dert, dass er seit Wo­chen un­ter Schmer­zen im rech­ten Fuß ge­lit­ten ha­be. Er ha­be zunächst ei­ne Zer­rung ver­mu­tet. Am 22.11.2011 sei­en die Schmer­zen un­erträglich ge­wor­den, so dass er zu sei­nem Haus­arzt Dr. A. be­ge­ben ha­be. Die­ser ha­be ei­nen Gicht­schub dia­gnos­ti­ziert und ein Schmerz­mit­tel so­wie ein harn­stoff­sen­ken­des Me­di­ka­ment ver­ord­net. Seit An­fang De­zem­ber 2011 wer­de er von Dr. B. we­gen De­pres­sio­nen psy­cho­the­ra­peu­tisch be­han­delt. Der Kläger hat sich auf das Zeug­nis der be­han­deln­den Ärz­te be­ru­fen und die­se von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bun­den.

Auf­grund die­ses Sach­vor­tra­ges des Klägers war der Be­haup­tung der Be­klag­ten, die Ar­beits­unfähig­keit sei tatsächlich nur vor­getäuscht ge­we­sen, durch ei­ne Be­weis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung der be­han­deln­den Ärz­te nach­zu­ge­hen. Nichts an­de­res gilt, wenn man an­nimmt, dass die Umstände, die den Be­weis­wert der ärzt­li­chen At­tes­te erschüttern, vor­lie­gend als so gra­vie­rend an­ge­se­hen wer­den, dass sie ein star­kes In­diz für die Be­haup­tung des Ar­beit­ge­bers dar­stel­len, die Krank­heit sei nur vor­getäuscht ge­we­sen. Der Kläger hat Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die die­ses In­diz ent­kräften und sich sei­ner­seits auf das Zeug­nis der be­han­deln­den Ärz­te be­ru­fen.

1.4. Der so­mit der Be­klag­ten ob­lie­gen­de Be­weis, der Kläger sei ab dem 23.11.2011 tatsächlich nicht ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen, ist ihr nicht ge­lun­gen. Im Ge­gen­teil steht auf­grund der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren durch­geführ­ten schrift­li­chen Ver­neh­mung des sach­verständi­gen Zeu­gen Dr. A. und der Ver­neh­mung der sach­verständi­gen Zeu­gin Dr. B. zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer fest, dass der Kläger ab 23.11.2011 tatsächlich ar­beits­unfähig er­krankt war.

Der Zeu­ge Dr. med. A., Fach­arzt für In­ne­re Me­di­zin, hat in sei­ner schrift­li­chen Äußerung vom 10.05.2013 be­kun­det, dass ihn der Kläger am 22.11.2011 auf­ge­sucht und über Schmer­zen im Be­reich des rech­ten Großze­hen­grund­ge­lenks ge­klagt ha­be, das sich im Rah­men der körper­li­chen Un­ter­su­chung als mas­siv gerötet und ge­schwol­len präsen­tiert ha­be. Der Kläger sei mit Un­ter­arm­gehstützen er­schie­nen, weil für ihn die Schmer­zen so stark ge­we­sen sei­en, dass er mit dem Fuß nicht ha­be auf­tre­ten können. Ei­ne Gich­ter­kran­kung des Klägers sei seit ei­ni­gen Jah­ren be­kannt, in der Vor­ge­schich­te sei­en be­reits meh­re­re Anfälle im Be­reich bei­der Füße auf­ge­tre­ten. Die Dia­gno­se ha­be auf je­den Fall ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ge­recht­fer­tigt, weil es oh­ne Scho­nung des Ge­lenks zu Spätkom­pli­ka­tio­nen (Ar­thro­se) kom­men könne. Zur The­ra­pie ha­be ne­ben der Scho­nung des Ge­lenks nebst Lo­kal­maßnah­men (Kühlung) auch ver­schie­de­ne Me­di­ka­men­te (Vol­ta­ren Re­si­nat als Entzündungs­hem­mer und Schmerz­mit­tel, Al­lopu­ri­nol 300 als Harnsäur­e­sen­ker) gehört, die er re­zi­piert ha­be. Am 02.12.2011 ha­be sich der Kläger er­neut vor­ge­stellt. Der Lo­kal­be­fund am Fuß sei zwar rückläufig ge­we­sen, aber noch nicht vollständig aus­ge­heilt. Der Kläger ha­be über Bren­nen beim Was­ser­las­sen, häufi­gen Harn­drang so­wie Schüttel­frost ge­klagt. Die La­bor­un­ter­su­chung ha­be ei­ne noch deut­lich erhöhte Harnsäure so­wie ei­ne be­schleu­nig­te Blutkörper­chen­sen­kungs­ge­schwin­dig­keit als Zei­chen des entzünd­li­chen Ge­sche­hens ge­zeigt. Im Urin sei Blut nach­ge­wie­sen wor­den, was eben­falls ei­ne Entzündung an­zei­ge. Er ha­be dem Kläger ein er­neu­tes Re­zept aus­ge­stellt (Me­tami­zol 500 mg ge­gen Schmer­zen und Fie­ber so­wie Le­vof­lo­xa­c­in 250 mg als An­ti­bio­ti­kum ge­gen den Harn­weg­sin­fekt). Der Kläger ha­be sich noch nicht in der La­ge gefühlt, wie­der zu ar­bei­ten, so dass er auf­grund der vor­lie­gen­den Be­fun­de und der an­ge­ge­be­nen Be­schwer­den ei­ne er­neu­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung aus­ge­stellt ha­be, die me­di­zi­nisch ge­recht­fer­tigt ge­we­sen sei.

Auf die schrift­li­chen Nach­fra­gen der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten vom 22.05.2013 ant­wor­te­te der Zeu­ge Dr. A. am 23.05.2013 ergänzend, der Kläger ha­be sei­ne Arzt­pra­xis am 22.11.2011 nach 16:00 Uhr auf­ge­sucht. Er ha­be in die Be­schei­ni­gung als ers­ten Tag der Ar­beits­unfähig­keit den 23.11.2011 ein­ge­tra­gen, weil der Kläger nicht an­ge­ge­ben ha­be, dass er schon am 22. nicht am Ar­beits­platz ge­we­sen sei. Der Kläger ha­be über akut auf­ge­tre­te­ne, für ihn als ex­trem stark emp­fun­de­ne Schmer­zen im Be­reich der rech­ten Großze­he ge­klagt. Der Be­ginn sei akut im Lau­fe des Ta­ges oh­ne vor­aus­ge­gan­ge­nes Trau­ma auf­ge­tre­ten. Im Ver­lauf der kli­ni­schen Un­ter­su­chung ha­be sich ein mas­siv an­ge­schwol­le­nes (ex­pli­zit: deut­lich über hühner­ei­groß) und geröte­tes so­wie druck­schmerz­haf­tes Großze­hen­grund­ge­lenk ge­zeigt. Der Kläger ha­be rechts kei­nen Schuh an­zie­hen können und sei mit So­cken und Un­ter­arm­gehstützen in sei­ner Pra­xis er­schie­nen.

Auf die Fra­ge der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten, ob der Kläger die Sym­pto­me auch vor­getäuscht ha­ben könn­te, ant­wor­te­te der Zeu­ge, dass ei­ne der­ar­ti­ge Schwel­lung nach men­sch­li­chem Er­mes­sen nicht vor­getäuscht wer­den könne. Theo­re­tisch käme zwar ei­nen Selbst­ver­let­zung in Be­tracht (zB. durch ei­nen Schlag mit dem Ham­mer auf den Vor­fuß), dies würde je­doch zu ei­ner Blu­tung mit Häma­tom­bil­dung und Kno­chen­ver­let­zun­gen führen, die im Rah­men der kli­ni­schen Un­ter­su­chung nicht zu über­se­hen sei­en. Hin­zu käme die deut­lich erhöhte Harnsäure im Blut, die die kli­ni­sche Dia­gno­se bestäti­ge und nicht vor­getäuscht wer­den könne.

Auf­grund die­ser schrift­li­chen Äußerun­gen des Zeu­gen Dr. A. ist die Be­ru­fungs­kam­mer da­von über­zeugt, dass der Kläger in der Zeit ab 23.11.2011 ar­beits­unfähig er­krankt war. Die dia­gnos­ti­zier­te Er­kran­kung hat der Arzt nicht (nur) auf­grund von Ei­gen­an­ga­ben des Klägers, son­dern auf­grund ob­jek­ti­vier­ba­rer Be­fun­de (kli­ni­sche Un­ter­su­chung, La­bor­wer­te) fest­ge­stellt. Dafür, dass der Kläger den Arzt getäuscht ha­ben könn­te, be­steht nicht der ge­rings­te An­halts­punkt.

Den wei­te­ren Be­weis­anträgen der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten war nicht nach­zu­ge­hen. Es ist un­er­heb­lich, dass der als Zeu­ge be­nann­te Mit­ar­bei­ter J. W., der dem Kläger am 22.11.2011 an der Haustür ei­nen Brief über­ge­ben hat, nach dem Vor­trag der Be­klag­ten kei­ne körper­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen fest­ge­stellt ha­ben will. Zwar können auch die An­ga­ben ei­nes Lai­en für ein Ge­richt durch­aus ge­eig­net sein, sich ein ge­naue­res Bild über den ge­sund­heit­li­chen Zu­stand ei­nes Men­schen zu ver­schaf­fen. Der Zeu­ge W. hat den Kläger je­doch un­strei­tig nicht kli­nisch un­ter­sucht und auch kei­ne La­bor­be­fun­de er­ho­ben, um be­ur­tei­len zu können, ob ei­ne Ar­beits­unfähig­keit im me­di­zi­ni­schen Sin­ne vor­lag.

Auch dem An­trag der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten, den Zeu­gen Dr. A. ergänzend darüber zu be­fra­gen, ob die Harnsäure­wer­te des Klägers ständig erhöht sei­en, was man sich un­ter ei­ner deut­lich über hühner­ei­großen Schwel­lung des Großze­hen­grund­ge­lenks vor­zu­stel­len ha­be und wie sich der Zeu­ge erkläre, dass der Brief­bo­te W. den Kläger am 22.11.2011 um 16:00 Uhr noch oh­ne Un­ter­arm­gehstützen und mit nor­ma­len Schu­hen ge­se­hen ha­be, war nicht nach­zu­ge­hen. Es hätten sich kei­ne neu­en tatsächli­chen Ge­sichts­punk­te er­ge­ben, die mögli­cher­wei­se da­zu geführt hätten, dass die Be­ru­fungs­kam­mer im Rah­men ih­rer aus dem Ge­samt­er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me und der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­won­ne­nen Über­zeu­gung zu ei­nem für die Be­klag­te güns­ti­ge­ren Er­geb­nis ge­kom­men wäre.

Die Zeu­gin Dr. med. B., Fachärz­tin für All­ge­mein­me­di­zin und Psy­cho­the­ra­pie, hat während ih­rer Ver­neh­mung vor der Be­ru­fungs­kam­mer am 06.06.2013 be­kun­det, dass sich der Kläger am 05.12.2011 auf­grund ei­ner Über­wei­sung sei­nes Haus­arz­tes Dr. A. in ih­rer Pra­xis vor­ge­stellt ha­be. Er ha­be ihr ei­nen Kon­flikt am Ar­beits­platz ge­schil­dert. Er sei noch in der Pro­be­zeit, der Ar­beit­ge­ber ha­be ihm am 21.11.2011 sämt­li­che Ar­beits­mit­tel weg­ge­nom­men. Sie ha­be dem Kläger zunächst ver­schie­de­ne Un­ter­la­gen mit­ge­ge­ben, die er aus­gefüllt ha­be. Am 08.12.2011 sei der Kläger er­neut bei ihr vor­stel­lig ge­wor­den. Es sei ihm nicht gut ge­gan­gen, er ha­be ho­hen Blut­druck ge­habt, er sei wütend und ver­zwei­felt ge­we­sen. Sie ha­be ihm ein An­ti­de­pres­si­vum ver­ord­net, weil ein ein­fa­ches Be­ru­hi­gungs­mit­tel als Me­di­ka­ment nicht mehr aus­ge­reicht ha­be. Das De­pres­si­ons-Ra­ting sei mit 58 Punk­ten sehr hoch ge­we­sen. Sie ha­be den Kläger vom 08. bis 23.12.2011 we­gen An­span­nungsstörun­gen, aku­ter Be­las­tungs­re­ak­ti­on und so­ma­to­for­mer au­to­no­mer Funk­ti­onsstörung (F 43.2, F 45.39, F 43.0) krank­ge­schrie­ben. Der Kläger sei aus ih­rer ärzt­li­chen Sicht in der Zeit vom 08. bis 23.12.2011 ab­so­lut nicht in der La­ge ge­we­sen, ei­ner Ar­beitstätig­keit nach­zu­ge­hen.

Auch die Aus­sa­ge der Zeu­gin Dr. B. hat das Be­ste­hen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit des Klägers ein­drucks­voll be­legt. Den in sich schlüssi­gen und gut nach­voll­zieh­ba­ren Ausführun­gen bei­der ärzt­li­chen Zeu­gen zu­fol­ge war der Kläger im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum krank­heits­be­dingt nicht in der La­ge, sei­ner ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beitstätig­keit im Be­trieb der Be­klag­ten nach­zu­ge­hen. Die Be­ru­fungs­kam­mer ist des­halb vom Vor­lie­gen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit ab dem 23.11.2011 über­zeugt. Es be­ste­hen kei­ne be­gründe­ten Zwei­fel an der Rich­tig­keit der aus­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen. Bei­den Ärz­ten kann nicht un­ter­stellt wer­den, sie hätten dem Kläger ein „Gefällig­keit­sat­test“ aus­ge­stellt.

Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten ist da­her rechts­un­wirk­sam. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te erst durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung vom 08.12.2011 mit Ab­lauf der zweiwöchi­gen Kündi­gungs­frist in der Pro­be­zeit am 22.12.2011.

2. Die Be­klag­te ist gemäß § 3 Abs. 1 Ent­gFG ver­pflich­tet, an den Kläger für den - im vor­lie­gen­den Rechts­streit- strei­ti­gen Zeit­raum vom 23.11. bis 30.11.2011 Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall in rech­ne­risch un­strei­ti­ger Höhe von € 600,00 brut­to nebst Ver­zugs­zin­sen zu zah­len. Auch dies hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

Der Kläger ist für das Vor­lie­gen sei­ner Ar­beits­unfähig­keit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet. Die­se Ver­tei­lung der Be­weis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des Vergütungs­an­spruchs er­gibt sich aus dem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass je­de Par­tei die für ihr Be­geh­ren not­wen­di­gen Tat­sa­chen Be­wei­sen muss (BAG 09.10.2002 - 5 AZR 443/01 - Rn. 62, NZA 2004, 257).

Nach dem Er­geb­nis der zweit­in­stanz­lich durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me ist die Be­ru­fungs­kam­mer da­von über­zeugt, dass der Kläger in der Zeit ab 23.11.2011 tatsächlich ar­beits­unfähig er­krankt war. Zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen wird auf die obi­gen Ausführun­gen un­ter Ziff. 1.4 Be­zug ge­nom­men.

III. Nach al­le­dem ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit der Kos­ten­fol­ge aus §§ 97 Abs. 1 ZPO zurück­zu­wei­sen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Kri­te­ri­en des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zu­las­sung der Re­vi­si­on recht­fer­ti­gen könn­te, be­steht nicht.

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