LAG Hamm, Ur­teil vom 14.03.2013, 16 Sa 763/12

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 29.03.2012 – 6 Ca 4596/11 - teil­wei­se ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.357,09 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit­dem 10.11.2011 zu zah­len.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird als un­zulässig ver­wor­fen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu 48 %, die Be­klag­te zu 52 %. Die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens wer­den der Be­klag­ten zu 71 %, dem Kläger zu 29 % auf­er­legt.

Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen. So­weit die Be­ru­fung ver­wor­fen wor­den ist, wird sie nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch um Ur­laubs­ab­gel­tung so­wie Ur­laubs­geld.

Der am 24. Mai 1961 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01. Ok­to­ber 1987 bei der Be­klag­ten ge­gen ein mo­nat­li­ches Ge­halt von 3.639,41 € brut­to beschäftigt. Der Kläger ist ver­hei­ra­tet und hat zwei un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der. Der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 1987 ist nicht un­ter­schrie­ben. Er enthält un­ter Zif­fer 6 „Wei­te­re Kündi­gungs­re­ge­lun­gen" die fol­gen­de Be­stim­mung:

„Der Ar­beit­ge­ber ist be­rech­tigt, den/die An­ge­stell­ten je­der­zeit und Fort­zah­lung des letz­ten mo­nat­li­chen Ge­hal­tes von der Ar­beit frei­zu­stel­len."

Un­ter Zif­fer 14 „An­wen­dung ein­schlägi­ger Ta­rif­verträge" heißt es: 

„Im Übri­gen fin­den auf das Ar­beits­verhält­nis die ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge für An­ge­stell­te An­wen­dung, die von dem für den Be­trieb räum­lich zuständi­gen In­nungs­ver­band des holz- und kunst­stoff­ver­ar­bei­ten­den Hand­werks für den Gel­tungs­be­reich des Be­trie­bes ab­ge­schlos­sen sind oder ab­ge­schlos­sen wer­den. Dies gilt bei­spiels­wei­se für Ur­laub, vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen und Kündi­gungs­frist."

Die Be­klag­te wen­det die Ta­rif­verträge für den auf­trags­be­zo­ge­nen La­den­bau in Nord­rhein-West­fa­len an. Die­ser sieht un­ter Rn. 109 (Bl. 194 d. A.) die Zah­lung ei­nes zusätz­li­chen Ur­laubs­gel­des vor, das 55 % des Ur­laubs­ent­gelts beträgt.

Mit Schrei­ben vom 19. Mai 2011 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 31. De­zem­ber 2011. Das Kündi­gungs­schrei­ben (Bl. 47 d. A.) enthält den fol­gen­den Pas­sus:

„Im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung wer­den Sie mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laub- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt."

Ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung wand­te sich der Kläger in ei­nem un­ter dem Ak­ten­zei­chen 7 Ca 227/11 beim Ar­beits­ge­richt Dort­mund geführ­ten Kündi­gungs­rechts­streit. Im Güte­ter­min vom 17. Ju­ni 2011 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2011 aus be­trieb­li­chen Gründen. Außer­dem enthält der Ver­gleich, zu des­sen In­halt im Ein­zel­nen auf Bl. 8 d. A. Be­zug ge­nom­men wird, die fol­gen­den Re­ge­lun­gen:

„... 

5. Die Be­klag­te rech­net das Ar­beits­verhält­nis bis zum 30.06.2011 ord­nungs­gemäß ab. Die Par­tei­en sind sich in­so­fern auch da­hin­ge­hend ei­nig, dass der Kläger bis zum Be­en­di­gungs­ter­min von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt bleibt.

6. Mit Erfüllung die­ses Ver­gleichs sind al­le wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche der Par­tei­en aus und in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung, gleich aus wel­chem Rechts­grund, gleich ob be­kannt oder un­be­kannt, er­le­digt.

..." 

Mit ei­ner be­reits am 08. Ju­ni 2011 er­stell­ten Ver­dienstab­rech­nung für Mai 2011 (Bl. 14 – 15 d. A.) rech­ne­te die Be­klag­te Ur­laubs­ab­gel­tung für 88,23 St­un­den bei ei­nem St­un­den­satz von 20,55 € in Höhe von ins­ge­samt 1.813,13 € ab. Nach ei­ner un­ter dem 04. Au­gust 2011 er­stell­ten wei­te­ren Ver­dienstab­rech­nung (Bl. 22 – 23 d. A.) er­hielt der Kläger ein Ur­laubs­ta­ge­geld in Höhe von 1.296,40 € brut­to. Der sich aus der Ab­rech­nung er­ge­ben­de Net­to­be­trag wur­de an den Kläger aus­ge­zahlt.

Zu­vor, nämlich mit Schrei­ben vom 01.08.2011 (Bl. 11 – 12 d. A.). hat­te der Kläger u.a. die ord­nungs­gemäße Ab­rech­nung bis zum 30. Ju­ni 2011 gemäß Zif­fer 5 des ab­ge­schlos­se­nen Ver­gleichs ver­langt, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Ab­gel­tung noch aus­ste­hen­den Ur­laubs­ansprüchen. Letz­te­res lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 09. Au­gust 2011 (Bl. 13 d. A.) ab. Mit sei­ner am 04. No­vem­ber 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ver­folgt der Kläger u.a. Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 2.357,09 € so­wie die Zah­lung ei­nes Ur­laubs­gel­des in Höhe von
1.282,32 €, je­weils mit Zin­sen. Außer­dem hat er die an­tei­li­ge Zah­lung ei­ner Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe von 822,00 € be­gehrt.

Durch Ur­teil vom 29. März 2012 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung von 822,00 € brut­to nebst Zin­sen ver­ur­teilt und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung sei­ner kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung hat es zum ei­nen aus­geführt, dass dem Kläger kein An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung zu­ste­he, da ihm der zu­ste­hen­de Er­ho­lungs­ur­laub vollständig in Na­tur gewährt und von ihm ge­nom­men wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be den Kläger mit Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung vom 19. Mai 2011 vor­sorg­lich für den Fall der Wirk­sam­keit der frist­gemäßen Kündi­gung mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laubs- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Die vor­sorg­li­che Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub bei Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung sei wirk­sam und erfülle den Ur­laubs­an­spruch für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis über den Zeit­punkt des Zu­gangs der frist­lo­sen Kündi­gung hin­aus fort­be­ste­he. Der Kläger ha­be kei­ne an­de­ren Ur­laubswünsche gel­tend ge­macht. Die Fest­le­gung des Ur­laubs sei ord­nungs­gemäß. Ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 1.282,32 € brut­to an­tei­li­gen Ur­laubs­gel­des für das Jahr 2011 be­sit­ze der Kläger nicht. So­weit ein sol­cher An­spruch nach­voll­zieh­bar sei, sei er durch Erfüllung er­lo­schen. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der An­spruch sei nicht hin­rei­chend dar­ge­legt oder un­ter Be­weis ge­stellt wor­den. Es sei nicht fest­zu­stel­len, dass tatsächlich Son­der­zah­lun­gen über die­je­ni­gen hin­aus, die sich aus den De­zem­be­r­ab­rech­nun­gen der Jah­re 2007 bis 2010 ergäben, im Lau­fe des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­zahlt wor­den sei­en. Es sei auch nicht fest­zu­stel­len, auf wel­cher An­spruchs­grund­la­ge der Kläger sei­ne For­de­run­gen stützen wol­le. Auch zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner An­spruchs­grund­la­ge ha­be der Kläger nichts vor­zu­tra­gen ver­mocht. So­weit sich der Kläger auf ei­ne ta­rif­li­che Grund­la­ge be­zo­gen ha­be, ha­be er nicht vor­ge­tra­gen, auf wel­chen kon­kre­ten Ta­rif­ver­trag er sei­nen An­spruch stützen wol­le, noch un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on im Som­mer ge­schul­det sei.

Ge­gen die­ses, ihm am 03. Mai 2012 zu­ge­stell­te Ur­teil, hat nur der Kläger Be­ru­fung ein­ge­legt. Die­se ist am 01. Ju­ni 2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen, sei­ne Be­ru­fungs­be­gründung in­ner­halb der bis zum 30. Ju­ni 2012 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist.

Der Kläger rügt, dass das Ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­kom­men sei, ihm stünden „wei­te­re Zah­lungs­ansprüche" nicht zu so­wie es da­von aus­ge­he, dass er kei­nen An­spruch auf Zah­lung von 1.282,32 € für das Jahr 2011 ha­be, ins­be­son­de­re, die­ser An­spruch durch die Ab­rech­nung des Be­tra­ges von 1.296,40 € durch Erfüllung er­lo­schen sei. Gerügt wer­de wei­ter­hin, dass das Ar­beits­ge­richt nicht fest­zu­stel­len ver­mocht ha­be, auf wel­che An­spruchs­grund­la­ge er sei­ne For­de­rung stütze und dass ei­ne tatsächli­che Zah­lung ei­ner Son­der­zah­lung im Som­mer je­den Jah­res nicht fest­stell­bar sei. Außer­dem rügt der Kläger, dass der Um­stand, dass die Be­klag­te ta­rif­ver­trag­lich ge­bun­den sei, un­berück­sich­tigt ge­blie­ben sei. Sie wis­se, ob sie Gra­ti­fi­ka­ti­ons­an­tei­le aus­ge­zahlt ha­be oder nicht und ob sie ei­nen Haus/Ta­rif­ver­trag ge­zeich­net ha­be. Des Wei­te­ren wer­de gerügt, dass das Ge­richt da­von aus­ge­he, dass es sei­ne Auf­ga­be ge­we­sen sei, zu den kon­kre­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Ab­spra­chen mit der Be­klag­ten vor­zu­tra­gen. Gerügt wer­de schließlich, dass dies­bezüglich kein be­son­de­rer Hin­weis er­teilt wor­den sei. So­weit das Ar­beits­ge­richt sei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung sei­nes Er­ho­lungs­ur­lau­bes ver­neint ha­be, rügt der Kläger, dass das Ge­richt da­von aus­ge­he, die­ser sei vollständig in Na­tur gewährt und ge­nom­men wor­den. Hier­zu be­zieht er sich im De­tail u.a. dar­auf, dass mit der Frei­stel­lung nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ein wie auch im­mer ge­ar­te­ter Er­ho­lungs­ef­fekt nicht ver­bun­den ge­we­sen sei. Hier­aus ha­be viel­mehr ei­ne er­heb­li­che psy­chi­sche Ver­un­si­che­rung re­sul­tiert. Außer­dem genüge die Frei­stel­lungs­erklärung nicht den an die Gewährung ei­nes Ur­laubs zu stel­len­den An­for­de­run­gen. Sie müsse sich auf ei­nen be­stimm­ten künf­ti­gen Zeit­raum be­zie­hen, was vor­lie­gend nicht ge­sche­hen sei. Es sei nicht kon­kre­ti­siert, wann ge­nau nun­mehr Frei­stel­lung we­gen Ur­laubs er­folgt sei und wann we­gen an­de­rer Tat­bestände. Er ha­be im Rah­men des Ver­fah­rens deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, nicht frei­ge­stellt, son­dern wei­ter­beschäftigt wer­den zu wol­len. Dies ließe sich sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ent­neh­men. So­weit ei­ne Frei­stel­lung bis zum Be­en­di­gungs­ter­min am 30. Ju­ni 2011 ver­ein­bart wor­den sei, ha­be ei­ne An­rech­nung auf ent­spre­chen­de Ur­laubs­ansprüche ge­ra­de nicht er­fol­gen sol­len. Es hätte durch den Ver­gleich ein kon­kre­ter Zeit­raum be­stimmt wer­den müssen, im Rah­men des­sen der Ur­laub als sol­cher gewährt wer­de. An­de­ren­falls verkäme § 7 Abs. 1 BurlG zu ei­ner rei­nen Fik­ti­on. Im Übri­gen ver­weist der Kläger zusätz­lich dar­auf, dass er sei­ne Ansprüche nach bes­tem Wis­sen und Ge­wis­sen be­zif­fert ha­be, dies vor dem Hin­ter­grund ei­ner Einschätzung zu der Gel­tung ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges. Auf Kläger­sei­te ha­be die­se The­ma­tik nicht ab­sch­ließend eru­iert wer­den können, es wäre ein de­tail­lier­ter Vor­trag der Ge­gen­sei­te hier­zu er­for­der­lich ge­we­sen.

Der Kläger, der zunächst die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von 4.461,41 € be­gehrt hat, be­an­tragt un­ter Rück­nah­me der Be­ru­fung im Übri­gen,

un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 29. März 2012 – 6 Ca 4596/11 – die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 3.639,41 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil mit Rechts­ausführun­gen so­weit die­ses den An­spruch des Klägers auf Ur­laubs­ab­gel­tung ab­ge­wie­sen hat. Hin­sicht­lich der wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­anträge ver­weist sie dar­auf, dass der kläge­ri­sche Vor­trag kei­ne kon­kre­ten Ausführun­gen zum Streit­fall zu­las­se und die An­for­de­run­gen an ei­ne Be­ru­fungs­be­gründung nicht erfülle.

Zum wei­te­ren Sach­vor­trag der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist teil­wei­se un­zulässig, im Übri­gen be­gründet. 

I. 

Sie ist zwar nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ins­ge­samt frist­ge­recht ein­ge­reicht und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fungs­be­gründung genügt teil­wei­se je­doch nicht den An­for­de­run­gen der §§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG und ist in­so­weit als un­zulässig zu ver­wer­fen. Mit der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift ist die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung be­zo­gen auf das im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wei­ter­ver­folg­te Ur­laubs­geld in Höhe von 1.282,32 € nicht aus­rei­chend im Sin­ne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO an­ge­grif­fen wor­den. Es fehlt an ei­ner hin­rei­chen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit den tra­gen­den Gründen des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

1) Ei­ne Be­ru­fungs­be­gründung genügt den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 - 4 ZPO nur dann, wenn sie er­ken­nen lässt, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die­se An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss des­halb auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall zu­ge­schnit­ten sein und sich mit den recht­li­chen und tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn sie die­se bekämp­fen will. Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (st. Rspr. vgl. zu­letzt BAG vom 16.05.2012, 4 AZR 245/10, m.w.N. ju­ris).

2) Das Ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung ausführ­lich be­gründet und sie zum ei­nen dar­auf gestützt, dass durch die Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 1.296,40 € un­ter der Lohn­art 302 als Ur­laubs­ta­ge­geld ein An­spruch des Klägers, so­weit die­ser nach­voll­zieh­bar sei, erfüllt sei. Hier­zu hat die Be­ru­fung le­dig­lich aus­geführt, dass dies gerügt wer­de. Auch hin­sicht­lich der wei­te­ren Be­gründung des Ar­beits­ge­richts hat sich der Kläger dar­auf be­schränkt, die­se zu rügen, oh­ne an­zu­ge­ben, aus wel­chen Gründen der Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts nicht zu fol­gen sei. Die ein­zi­ge kon­kre­te Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers be­trifft die von ihm be­haup­te­te An­wen­dung ei­nes Haus/Ta­rif­ver­tra­ges. Mit der Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts, dass der Kläger we­der vor­tra­ge auf wel­chen kon­kre­ten Ta­rif­ver­trag er sei­nen An­spruch stützen wol­le, noch un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on im Som­mer ge­schul­det sei und letzt­lich die Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges auf­grund ein­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung nicht hin­rei­chend dar­ge­legt sei, setzt er sich auch in die­sem Zu­sam­men­hang nicht aus­ein­an­der.

II. 

Je­doch genügen die Ausführun­gen des Klägers zur Ab­wei­sung sei­nes An­spruchs auf Ur­laubs­ab­gel­tung den an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung zu stel­len­den An­for­de­run­gen.

Die­ser An­spruch, der der Höhe nach zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist, ist be­gründet. Die zum Zeit­punkt der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 19. Mai 2011 noch of­fe­nen Ur­laubs­ansprüche des Klägers sind durch die Frei­stel­lungs­erklärung im Kündi­gungs­schrei­ben nicht erfüllt wor­den.

1) Da­nach hat die Be­klag­te den Kläger im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laubs- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Die­se Erklärung ist des­halb un­gewöhn­lich, weil die Be­klag­te den Ur­laub nicht für den Fall der Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gewährt, son­dern auf die Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se erklärten frist­gemäßen Kündi­gung ab­ge­stellt hat. Es braucht nicht ab­sch­ließend ent­schie­den zu wer­den, ob dies den An­for­de­run­gen ent­ge­gen­steht, die an die Deut­lich­keit ei­ner Erklärung zu stel­len sind, mit der der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer zur Erfüllung des An­spruchs auf Ur­laub frei­stellt.

2) Die Frei­stel­lungs­erklärung der Be­klag­ten war aus an­de­ren Gründen nicht ge­eig­net, die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs des Klägers zu be­wir­ken.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts rich­tet sich der Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Be­frei­ung von sei­nen ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Pflich­ten. Die Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers wer­de nicht berührt. Zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs ha­be der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer von der Ar­beits­pflicht frei­zu­stel­len. Dies stel­le ei­ne Ne­ben­pflicht des Ar­beit­ge­bers dar. Die Frei­stel­lung er­fol­ge durch ein­sei­ti­ge emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung, wo­bei der Ar­beit­ge­ber die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen ha­be. Be­ginn und En­de des Ur­laubs sei­en fest­zu­le­gen. Die erklärte Ar­beits­be­frei­ung müsse hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen las­sen, dass ei­ne Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht zur Erfüllung des An­spruchs auf Ur­laub gewährt wer­de. Der Ar­beit­ge­ber könne den Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall er­tei­len, dass ei­ne von ihm erklärte or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht auflöse. Der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses als sol­cher wer­de durch ei­ne Kündi­gung nicht berührt. Mit der Kündi­gung ma­che der Ar­beit­ge­ber le­dig­lich gel­tend, er ge­he da­von aus, das Ar­beits­verhält­nis wer­de zu dem von ihm be­stimm­ten Zeit­punkt en­den. Er „be­haup­te" ei­ne Be­en­di­gung. Die vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung lie­ge im wohl­ver­stan­de­nen Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­rechts­streit of­fen sei, ob der Ar­beit­ge­ber Ur­laubs­ent­gelt oder Ur­laubs­ab­gel­tung schul­de. Dies fol­ge nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dar­aus, dass der Ur­laubs­an­spruch kein sog. Ein­heits­an­spruch sei. Er rich­te sich auf die Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht. Der An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt wer­de da­durch nicht berührt. Sei das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung be­en­det, sei der Ur­laub ab­zu­gel­ten (vgl. zu den vor­ste­hen­den Grundsätzen BAG vom 14.08.2007, 9 AZR 934/06, NZA 2008, 473 - 475 mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen).

b) Maßgeb­lich für die vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grundsätze ist die Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom In­halt des Ur­laubs­an­spruchs, die es seit sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung vom 28.01.1982 (6 AZR 571/79, ju­ris; BA­GE 37, 382; s. auch BAG vom 08.03.1984, 6 AZR 600/82, ju­ris; BA­GE 45, 184) ver­tritt.

Die­se Recht­spre­chung steht je­doch nicht im Ein­klang mit eu­ropäischem Recht. In sei­ner Recht­spre­chung zu Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG bzw. der Vorgänger­richt­li­nie 93/104/EG hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof den An­spruch auf Jah­res­ur­laub und den An­spruch auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts als zwei As­pek­te ei­nes ein­zi­gen An­spruchs be­han­delt (vgl. Ur­teil vom 16.03.2006, Ro­bin­son-Steel C-131/04, Rn. 58, NZA 2006, 481 zur Richt­li­nie 93/104/EG; Ur­teil vom 20.01.2009, Schulz-Hoff, C-350/06, Rn. 60, NZA 2009, 135 zur Richt­li­nie 2003/88/EG). Hier­aus fol­gen stren­ge­re An­for­de­run­gen an die Erfüllungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers als dies nach na­tio­na­lem Recht der Fall ist. Der Ar­beit­ge­ber muss zum ei­nen dem Ar­beit­neh­mer ge­genüber erklären, dass er ihn in ei­nem be­stimm­ten Zeit­raum von der Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­stellt. Zum an­de­ren muss er das Ent­gelt für den Ur­laubs­zeit­raum zah­len. Erst wenn der Ar­beit­ge­ber auch die­ser Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men ist, tritt die mit der Ur­laubs­gewährung be­zweck­te Erfüllungs­wir­kung ein (so Suckow/Klo­se, JdArbR, Bd. 49, 59, 64).

c) Ist die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts Be­stand­teil des Ur­laubs­an­spruchs so ge­winnt für die Fra­ge, ob der Ur­laubs­an­spruch erfüllt ist, § 11 Abs. 2 BurlG an Be­deu­tung. Auf der Grund­la­ge sei­ner Recht­spre­chung, dass der Ur­laubs­an­spruch ein ge­setz­li­cher Frei­stel­lungs­an­spruch von der Ar­beits­pflicht un­ter Fort­zah­lung des Loh­nes ist, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in die­ser Vor­schrift le­dig­lich ei­ne Fällig­keits­re­ge­lung ge­se­hen, die auf die Wirk­sam­keit der Ur­laubser­tei­lung selbst­grundsätz­lich kei­nen Ein­fluss ha­be (BAG vom 01.11.1983, ju­ris Rn. 31, DB 1984, 1150; BAG vom 18.12.1986, 8 AZR 481/84, ju­ris Rn. 21, DB 1987, 1259).

Noch im Ur­teil vom 09.01.1979 (6 AZR 647/77, ju­ris Rn. 8, DB 1979, 1138) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass Ur­laub im ge­setz­li­chen Sin­ne nur vor­lie­ge, wenn der Ar­beit­neh­mer Frei­zeit und Ur­laubs­ent­gelt er­hal­te; letz­te­res sei nach der un­ab­ding­ba­ren Vor­schrift des § 11 Abs. 2 BUrlG vor An­tritt des Ur­laubs aus­zu­zah­len. Auch in die­sem Fall ging es um ei­ne Ur­laubser­tei­lung nach Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat selbst bei der ein­deu­ti­gen Erklärung, dass der Ar­beit­neh­mer die Zeit nach der frist­lo­sen Kündi­gung zu Er­ho­lungs­zwe­cken ver­wen­den sol­le, an­ge­nom­men, dass dies dem Ar­beit­ge­ber nicht genützt hätte, wenn er nicht gleich­zei­tig Ur­laubs­ent­gelt zah­le. Der frist­los kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber könne die Ab­wick­lung auch nicht er­le­dig­ter Ur­laubs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers rechts­wirk­sam nur er­rei­chen, wenn er den Kündi­gungs­ter­min ent­spre­chend der noch of­fe­nen Ur­laubs­dau­er hin­aus­schie­be und in die­sem zeit­li­chen Um­fang Ur­laub gewähre so­wie den Ar­beits­lohn als Ur­laubs­ent­gelt wei­ter­zah­le. Da­durch könne er der Ge­fahr ent­ge­hen, im Fal­le des Un­ter­lie­gens im Kündi­gungs­schutz­pro­zess das Ar­beits­ent­gelt nach­zah­len und darüber hin­aus Ur­laubs­ab­gel­tung zah­len zu müssen.

d) Die­se Recht­spre­chung, die auf der Grund­la­ge der sog. Ein­heits­theo­rie er­gan­gen ist, ist deut­lich bes­ser mit der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof ver­tre­te­nen An­sicht zum In­halt des Ur­laubs­an­spruchs zu ver­ein­ba­ren als die späte­re Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. In­so­weit ge­bie­tet auch hier der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts ei­ne weit­ge­hen­de Rück­kehr zum Aus­le­gungs­er­geb­nis der frühe­ren Recht­spre­chung zu § 11 Abs. 2 BUrlG. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 07.08.2012 (9 AZR 353/10, ju­ris, Rn. 34, NZA 2012, 1216) für die dor­ti­ge Fall­ge­stal­tung im Hin­blick auf § 7 Abs. 3 BUrlG eben­falls kon­sta­tiert. Ihr ist auch im vor­lie­gen­den Fall zu fol­gen.

Da die Be­klag­te nicht in ei­ner Wei­se vor­ge­gan­gen ist, die den dar­ge­stell­ten An­for­de­run­gen genügt, ist der Ur­laubs­an­spruch des Klägers nicht gemäß § 362 BGB durch Erfüllung er­lo­schen. Die Be­klag­te hat die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht um die dem Kläger noch zu­ste­hen­den Ur­laubs­ta­ge hin­aus­ge­scho­ben. Mit Ab­rech­nung vom 08.06.2011 hat sie Ur­laubs­ab­gel­tung ge­leis­tet.

e) Auch die im ge­richt­li­chen Ver­gleich vom 17.06.2011 un­ter Zif­fer 5 ver­ein­bar­te Frei­stel­lung des Klägers bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30.06.2011 enthält kei­ne Ur­laubs­gewährung. Schon dem Wort­laut nach ist ei­ne An­rech­nung auf den Er­ho­lungs­ur­laub des Klägers nicht vor­ge­se­hen. Aus der For­mu­lie­rung, dass der Kläger bis zum Be­en­di­gungs­ter­min von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt „bleibt" er­gibt sich schon des­halb kei­ne Ur­laubs­gewährung, weil nach den obi­gen Ausführun­gen die im Kündi­gungs­schrei­ben erklärte Frei­stel­lung ge­ra­de kei­ne ord­nungs­gemäße Ur­laubser­tei­lung dar­stell­te.

f) Die For­de­rung des Klägers ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu ver­zin­sen.

III. 

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 92 Abs.1 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen, so­weit es um den An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung ging. Im Übri­gen be­stand hierfür kei­ne Ver­an­las­sung.