LAG Sach­sen-An­halt, Ur­teil vom 15.10.2013, 6 Sa 134/12

In dem Rechts­streit

we­gen Kündi­gung, Ar­beits­vergütung, Zeug­nis­er­tei­lung

hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. Ok­to­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter und als Bei­sit­zer für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts
Des­sau-Roßlau vom 23.02.2012 – 9 Ca 256/10 – wird auf sei­ne
Kos­ten in der Sa­che zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Des­sau-Roßlau
vom 23.02.2012 wird von Amts we­gen wie folgt ab­geändert:
Die Be­klag­te trägt 6,3 %, der Kläger trägt 93,7 % der erst­in­stanz­lich
an­ge­fal­le­nen Kos­ten.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

TAT­BESTAND

Der im Jahr 1965 ge­bo­re­ne Kläger war seit 01.05.1992 bei der Be­klag­ten in de­ren Nie­der­las­sung S zu­letzt als Bau­lei­ter bzw. Be­triebs­lei­ter (so die Be­klag­te im Schrift­satz vom 17.03.2011, Bl. 105 d.A. und der Kläger im Schrift­satz vom 16.05.2011, Bl. 201 d.A.) tätig. Ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag exis­tiert nicht.

Die Be­klag­te gewähr­te dem Kläger ei­ne mo­nat­li­che fes­te Vergütung in Höhe von 5.300,00 EUR brut­to und zahl­te darüber hin­aus jähr­lich mit der Vergütung für den Mo­nat No­vem­ber ein der mo­nat­li­chen Vergütung ent­spre­chen­des Weih­nachts­geld an den Kläger. Wei­ter gewähr­te die Be­klag­te dem Kläger jähr­lich – mit Ab­rech­nung der De­zem­ber­vergütung – zum 10. Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res ei­ne sog. Son­der­zah­lung in un­ter­schied­li­cher Höhe. Im Jahr 2007 er­hielt der Kläger ei­nen Be­trag von 10.000,00 EUR brut­to, in den Jah­ren 2008 und 2009 in Höhe von je­weils 12.500,00 EUR brut­to.

Mit Schrei­ben vom 19.11.2010 (Bl. 9 d.A.), dem Kläger am sel­ben Ta­ge zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich. Sie stützt die­se Kündi­gung auf be­haup­te­te Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers, ins-be­son­de­re ei­ne von ihm durch­geführ­te Kon­kur­renztätig­keit.

Mit wei­te­ren Schrei­ben vom 15.02.2011 (Bl. 82 d.A.) so­wie vom 16.05.2011 (Bl. 300 d.A.) kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en er­neut je­weils außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, den streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen kom­me kei­ne Rechts­wirk­sam­keit zu. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 BGB sei­en nicht ge­ge­ben. Dem­gemäß ste­he ihm nicht nur an­tei­lig für den Zeit­raum bis 19.11., son­dern für den ge­sam­ten Mo­nat No­vem­ber 2010 die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Vergütung in Höhe von 5.300,00 EUR brut­to zu. Wei­ter sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, ihm ein Weih­nachts­geld in ent­spre­chen­der Höhe so­wie ei­ne Son­der­gra­ti­fi­ka­ti­on im Um­fang der Vor­jah­res­leis­tun­gen, nämlich 12.500,00 EUR brut­to, zu gewähren. Auch hin­sicht­lich der letzt­ge­nann­ten Son­der­zah­lung be­ste­he ein Rechts­an­spruch, da die Be­klag­te an die Gewährung die­ser Leis­tung kei­ner­lei Vor­be­hal­te oder Be­din­gun­gen ge­knüpft ha­be. Schluss­end­lich sei die Be­klag­te im Hin­blick auf den Streit über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­pflich­tet, ihm ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung vom 19.11.2010 nicht das seit dem 01.05.1992 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers be­en­det hat.

2. Fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­der­wei­ti­ge
Be­en­di­gungs­gründe ge­en­det hat.

3. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 5.300,00 EUR brut­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11.10.2010 so­wie wei­te­re 5.300,00 EUR brut­to nebst Zin­sen hier­auf wie­der­um in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11.11.2010 zu zah­len.

4. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis über sei­ne Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen bei der Be­klag­ten aus­zu­stel­len.

5. Fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.02.2011 das seit dem 01.05.1992 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht be­en­det hat, son­dern die­ses auch wei­ter­hin un­verändert fort­be­steht.

6. Die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ein jähr­li­ches Weih­nachts­geld in Höhe von 5.300,00 EUR brut­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11.12.2011 so­wie ei­ne jähr­li­che Son­der­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe von 12.500,00 EUR nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11.01.2011 zu zah­len.

7. Fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16.05.2011 das seit dem 01.05.1992 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht be­en­det hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger ha­be im er­heb­li­chen Um­fang „auf ei­ge­ne Rech­nung“ der Be­klag­ten zu­ste­hen­de Bau­vor­ha­ben aus­geführt und da­bei so­wohl Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten als auch de­ren Be­triebs­mit­tel ein­ge­setzt. Teil­wei­se sei­en die­se Bau­vor­ha­ben über ei­nen auf den Na­men sei­ner Ehe­frau an­ge­mel­de­ten Haus­meis­terser­vice ab­ge­wi­ckelt wor­den. Ins­be­son­de­re ha­be der Kläger bei ei­nem in den Jah­ren 2009 und 2010 durch­geführ­ten Bau­vor­ha­ben des H den hierfür ver­ein­bar­ten Werklohn in Höhe von 13.000,00 EUR in bar ver­ein­nahmt und nicht an die Be­klag­te ab­geführt. Von die­sem Bau­vor­ha­ben ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten bis Ok­to­ber 2010 kei­ner­lei Kennt­nis ge­habt, ob­wohl der Kläger – un­strei­tig – oh­ne schrift­li­chen Auf­trag und Rech­nungs­stel­lung die­ses Bau­vor­ha­ben mit Mit­ar­bei­tern und Be­triebs­mit­teln der Be­klag­ten ab­ge­wi­ckelt und den mit dem Bau­herrn ver­ein­bar­ten Werklohn in vor­ge­nann­ter Höhe in bar ein­kas­siert ha­be. Hier­auf in ei­nem Per­so­nal­gespräch am 19.11.2010 an­ge­spro­chen, ha­be der Kläger ge­genüber den das Per­so­nal­gespräch führen­den Rechts­anwälten B und K ein­geräumt, den Werklohn nicht an die Be­klag­te ab­geführt zu ha­ben und an­ge­bo­ten, das bei ihm noch vor­han­de­ne Geld an die Be­klag­te her­aus­zu­ge­ben.

Dem Kläger ste­he auch kein An­spruch auf ein Weih­nachts­geld so­wie auf ei­ne wei­te­re Son­der­zah­lung zu. Hier­bei ha­be es sich um „frei­wil­li­ge, wi­der­ruf­li­che“ Leis­tun­gen der Be­klag­ten ge­han­delt, wo­bei die Gewährung der Son­der­zah­lung je­weils an das wirt­schaft­li­che Er­geb­nis des Un­ter­neh­mens ge­kop­pelt ge­we­sen sei.

Der Kläger hat hier­zu ent­geg­net, dem Geschäftsführer der Be­klag­ten sei die Ab­wick­lung des Bau­vor­ha­bens H als sog. Bar­geschäft sehr wohl be­kannt ge­we­sen. Er ha-be ei­ne eben­sol­che Durchführung des Bau­vor­ha­bens – wie auch in an­de­ren Fällen – aus-drück­lich an­ge­ord­net und sei über­dies durch Über­sen­dung von Bau­ta­ge­be­rich­ten über den Fort­schritt in­for­miert wor­den. Das Per­so­nal­gespräch am 19.11.2010 ha­be nöti­gen­den Cha­rak­ter ge­habt. Ins­be­son­de­re sei er un­ter Hin­weis auf ei­ne sonst er­fol­gen­de Straf­an­zei­ge von den Rechts­anwälten B und K auf­ge­for­dert wor­den, ei­ne Erklärung zu un­ter­zeich­nen, in wel­cher er sich zur Zah­lung von 100.000,00 EUR in bar an die Be­klag­te ver­pflich­te und in Zu­kunft auf jeg­li­che Kon­kur­renztätig­keit im Um­kreis von 300 km ver­zich­te. Der von ihm ein­ge­nom­me­ne Werklohn für das Bau­vor­ha­ben H sei in Form ei­nes „Bar­geld­pa­ke­tes“ an die Haupt­nie­der­las­sung der Be­klag­ten – nach sei­ner Er­in­ne­rung in der zwei­ten Jah­reshälf­te des Jah­res 2010 – über­sandt wor­den.´Hin­sicht­lich der be­gehr­ten Son­der­leis­tung ha­be die Be­klag­te ihm ge­genüber we­der ei­nen ir­gend­wie ge­ar­te­ten Vor­be­halt noch ei­ne Ver­knüpfung der Leis­tung mit dem Be­triebs­er­geb­nis erklärt.

Das Ar­beits­ge­richt hat im Ter­min am 23.02.2012 über die Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten be­tref­fend die Ab­wick­lung des Bau­vor­ha­bens H Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der von der Be­klag­ten be­nann­ten Zeu­gen H so­wie der Rechts­anwälte K und B (Pro­to­koll Bl. 460 – 468 d.A.), je­doch von ei­ner Ein­ver­nah­me der wei­te­ren auf­grund des Be­weis­be­schlus­ses vom 28.11.2011 (Bl. 395 d.A.) zum Ter­min ge­la­de­nen Zeu­gen ab­ge­se­hen. Im An­schluss dar­an hat das Ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 23.02.2012 dem Kläger Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum Ok­to­ber bis 19. No­vem­ber 2010 in Höhe von ins­ge­samt 8.656,67 EUR brut­to so­wie ein an­tei­li­ges Weih­nachts­geld in Höhe von 4.696,38 EUR brut­to nebst Zin­sen zu­ge­spro­chen, die Kla­ge je­doch im Übri­gen ab­ge­wie­sen und die Kos­ten des Rechts­streits ins­ge­samt dem Kläger auf­er­legt. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt u.a. aus­geführt, die Kündi­gungs­schutz­kla­gen des Klägers sei­en un­be­gründet, weil be­reits die ers­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19.11.2010 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det ha­be. Die­ser Kündi­gung kom­me Rechts­wirk­sam­keit zu. Nach dem Ge­samt­er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung, ins­be-son­de­re der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me ste­he zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass der Kläger mehr als 13.000,00 EUR Werklohn aus dem Bau­vor­ha­ben H an die Be­klag­te nicht ab­geführt ha­be. Die­ses Ver­hal­ten erfülle die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB. Von die­sem Um­stand ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten auch in­ner-halb der zweiwöchi­gen Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB erst­ma­lig Kennt­nis er­langt. Dem­gemäß bestünden für den Kläger auch kei­ne über den vor­ge­nann­ten Ter­min hin­aus­ge­hen­den Vergütungs­ansprüche. Das Weih­nachts­geld sei ihm le­dig­lich an­tei­lig für den Zeit­raum Ja­nu­ar bis 19. No­vem­ber 2010 zu gewähren. Ein An­spruch auf ei­ne Son­der­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2010 be­ste­he auch nicht in an­tei­li­ger Form. Dem ste­hen die Grundsätze von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ent­ge­gen. Schluss­end­lich sei die Be­klag­te auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len. Ein End­zeug­nis sei nicht be­an­tragt wor­den. Die Kos­ten des Rechts­streits sei­en dem Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner Teil­kla­grück­nah­me be­tref-fend wei­te­re Vergütungs­ansprüche über 125.048,43 EUR gem. § 92 Abs. 2 ZPO ins­ge­samt auf­zu­er­le­gen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung wird auf Bl. 506 – 524 d.A. ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ihm am 19.03.2012 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 16.04.2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 18.06.2012 am 18.06.2012 be­gründet.

Mit sei­nem Rechts­mit­tel ver­folgt er – so­weit das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat – sein erst­in­stanz­li­ches Kla­ge­ziel wei­ter.
Nach sei­ner Auf­fas­sung ha­be das Ar­beits­ge­richt den Sach­ver­halt hin­sicht­lich des für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung maßgeb­li­chen Bau­vor­ha­bens H nicht voll­umfäng­lich er­mit­telt. Ins­be­son­de­re hätte das Ar­beits­ge­richt die von ihm be­nann­ten Zeu­gin­nen W und B zu sei­nem Vor­brin­gen, es sei ei­ne von dem Geschäftsführer der Be­klag­ten an­ge­ord­ne­te übli­che Geschäfts­pra­xis ge­we­sen, die aus sog. Bar­geschäften ein­ge­nom­me­nen Erlöse in Bar­geld­pa­ke­ten an die Haupt­nie­der­las­sung der Be­klag­ten zu über­mit­teln, ver­neh­men müssen. Wei­ter hätte das Ar­beits­ge­richt über sein Vor­brin­gen, dem Geschäftsführer sei­en fortwährend die Bau­ta­ge­be­rich­te auch für das Bau­vor­ha­ben des H über­mit­telt wor­den, durch Ein­ver­nah­me der vor­be­nann­ten Zeu­gen Be­weis er­he­ben müssen. An­ge­sichts die­ser Umstände hätte es sich dem Geschäftsführer der Be­klag­ten ge­ra­de­zu auf­drängen müssen, dass – wie von der Be­klag­ten falsch be­haup­tet wird – der Kläger ver­meint­li­che Ein­nah­men zurück­be­hal­ten ha­be. Je­den­falls ha­be das Ar­beits­ge­richt die im Rah­men des § 626 BGB vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung feh­ler­haft durch­geführt. Ne­ben dem lan­gen störungs­frei­en Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses sei zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen, dass der Geschäftsführer der Be­klag­ten auf­grund der von ihm an­ge­ord­ne­ten Ab­wick­lung von Bau­vor­ha­ben als sog. Bar­geschäfte ei­ne Mit­ver­ant­wor­tung tra­ge. Eben­so sei zu sei­nen Guns­ten nicht außer Acht zu las­sen, dass die Be­klag­te hin­sicht­lich an­de­rer Mit­ar­bei­ter, de­nen sie eben­falls Ver­feh­lun­gen zur Last ge­legt ha­be – z.B. dem Ar­beit­neh­mer M, nicht zum Mit­tel der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­grif­fen ha­be.

Auf­grund der nach Auf­fas­sung des Klägers sich er­ge­ben­den Un­wirk­sam­keit der streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung vom 19.11.2010 ste­he ihm wei­ter­hin das mo­nat­li­che Fest­ge­halt für den Mo­nat No­vem­ber 2010 im vol­len Um­fang zu. Eben­so sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, das Weih­nachts­geld in vol­lem Um­fang an ihn aus­zu­zah­len. Glei­ches gel­te für die Son­der­gra­ti­fi­ka­ti­on. Da die Be­klag­te die­se nicht von dem Be­triebs­er­geb­nis abhängig ge­macht ha­be, tra­ge die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts, die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs sei im Hin­blick auf das von dem Kläger nach Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ge­schmäler­te Be­triebs­er­geb­nis treu­wid­rig, die Kla­ge­ab­wei­sung nicht. Je­den­falls be­ste­he – im Hin­blick auf die von der Be­klag­ten in un­ter­schied­li­cher Höhe gewähr­te Son­der­leis­tung – ein An­spruch für das Jahr 2010, den das Be­ru­fungs­ge­richt nach bil­li­gem Er­mes­sen be­stim­men möge, wo­bei auf­grund der Ge­samt­umstände ein Be­trag von 12.500,00 EUR die­sem bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­che. An­ge­sichts des fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses sei auch der An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses ge­ge­ben.

Der Kläger be­an­tragt,

auf die Be­ru­fung des Klägers und Be­ru­fungskläger das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Des­sau-Roßlau – 9 Ca 256/10 – vom 23.02.2012 ab­zuändern und ent­spre­chend den Anträgen des Klägers

1. fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19.11.2010 nicht das seit dem 01.05.1992 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers be­en­det hat;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat No­vem­ber 2010 über die vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­spro­che­nen 3.356,67 EUR hin­aus wei­te­re 1.943,33 EUR (Dif­fe­renz zwi­schen dem Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 5.300,00 EUR und den erst­in­stanz­lich te­n­o­rier­ten 3.356,67 EUR) nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11.12.2010 zu zah­len;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis über sei­ne Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen bei der Be­klag­ten aus­zu­stel­len;

4. fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.02.2011 das seit dem 01.05.1992 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht be­en­det hat;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger als Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on über die vom Ar­beits­ge­richt te­n­o­rier­ten 4.686,38 EUR hin­aus wei­te­re 603,62 EUR (Dif­fe­renz zwi­schen 5.300,00 EUR und den vom Ar­beits­ge­richt te­n­o­rier­ten 4.696,38 EUR) nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11.12.2011 so­wie ei­ne jähr­li­che Son­der­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe von 12.500,00 EUR nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11.01.2011 zu zah­len;

6. fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 16.05.2011 das seit dem 01.05.1992 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht be­en­det hat.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung. Ih­rer Auf­fas­sung nach ha­be das Ar­beits­ge­richt hin­sicht­lich des Bau­vor­ha­bens H al­le er­for­der­li­chen Be­wei­se er­ho­ben. Die von dem Kläger wei­ter be­gehr­te Ver­neh­mung der Zeu­gen W und B lau­fe auf ei­nen Aus­for­schungs­be­weis hin­aus.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE

A.

Die an sich statt­haf­te (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übri­gen zulässi­ge (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Be­ru­fung des Klägers ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht die Kla­ge im aus­ten­o­rier­ten Um­fang ab­ge­wie­sen. Je­doch war die erst­in­stanz­li­che Kos­ten­ent­schei­dung von Amts we­gen ab­zuändern.

I.

Die ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19.11.2010 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge konn­te kei­nen Er­folg ha­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wird durch die­se Kündi­gung frist­los auf­gelöst. Ihr kommt Rechts­wirk­sam­keit zu.

1.
Die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB, wo­nach das Dienst­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den kann, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann, sind ge­ge­ben. Der Tat­be­stand die­ser Norm ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 29.03.2009 – 2 AZR 953/07) in ei­nem zwei­stu­fen Ver­fah­ren zu prüfen. Er­for­der­lich ist das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des an sich (ers­te Stu­fe) so­wie ei­ne um­fas­sen­de, zu Las­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen­de In­ter­es­sen­abwägung (zwei­te Stu­fe).

Rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers, die sich un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen des Ar­beit­ge­bers rich­ten, können auch dann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung sein, wenn die Pflicht­ver­let­zung Sa­chen von nur ge­rin­gem Wert be­trifft oder nur zu ei­nem ge­ringfügi­gen, mögli­cher­wei­se gar kei­nem Scha­den ge-führt hat (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).

Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (BAG 10.11.2005 – 2 AZR 623/04 – Rn. 38).

Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind, um ei­ne Be­sei­ti­gung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen zu er­rei­chen (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – Rn. 45).

a. Nach dem Ge­samt­er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung, ins­be­son­de­re der erst­in­stanz­lich durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me, steht auch zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer fest (§ 286 ZPO), dass ein wich­ti­ger Grund an sich für die von der Be­klag­ten erklärte außer­or­dent­li­che Kündi­gung vor­liegt. Der Kläger hat vorsätz­lich und rechts­wid­rig ei­ne Schädi­gung des Vermögens der Be­klag­ten her­bei­geführt. Er hat ei­nen aus dem Bau­vor­ha­ben H re­sul­tie­ren­den Geld­be­trag von ins­ge­samt rund 13.000,00 EUR nicht an die Be­klag­te ab­geführt, son­dern die­sen ein­be­hal­ten.

aa. Un­strei­tig hat der Kläger von dem Bau­herrn den aus dem Bau­vor­ha­ben re­sul­tie­ren­den Werklohn in bar oh­ne Rech­nung ent­ge­gen­ge­nom­men.

bb. Die Kam­mer ist da­von über­zeugt, dass der Kläger die­sen Be­trag nicht an die Be­klag­te ab­geführt hat.

aaa. Dies folgt aus den Aus­sa­gen der erst­in­stanz­lich ver­nom­me­nen Zeu­gen K und B. Bei­de Zeu­gen ha­ben in­halt­lich übe­rein­stim­mend be­kun­det, der Kläger ha­be, nach­dem er mit dem Vor­wurf, er ha­be das Bau­vor­ha­ben H auf ei­ge­ne Rech­nung durch­geführt, kon­fron­tiert wor­den sei, ein­geräumt, er be­sit­ze die 13.000,00 EUR noch, an­ge­bo­ten die­se nun­mehr an die Be­klag­te her­aus­zu­ge­ben und sich mit den Wor­ten – sinn­gemäß – er ha­be „Scheiße ge­baut“, ver­sucht zu ent­schul­di­gen. Zwei­fel an der in­halt­li­chen Rich­tig­keit die­ser Aus­sa­gen er­ge­ben sich für die Kam­mer nicht.

(1) Die Aus­sa­gen er­schei­nen glaub­haft. Bei­de Zeu­gen ha­ben im we­sent­lich übe­rein­stim­mend den Ab­lauf des Gesprächs de­tail­liert zu schil­dern ge­wusst. In sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung be­zeich­net der Kläger die von den Zeu­gen be­kun­de­te Äußerung zwar als „an­geb­lich“, wei­te­rer Sach­vor­trag, aus dem ge­schlos­sen wer­den könn­te, der Kläger ha­be ei­ne der­ar­ti­ge Äußerung über­haupt nicht getätigt, ist von ihm je­doch – auch nicht erst­in­stanz­lich – vor­ge­bracht wor­den.

Eben­so we­nig lässt sich aus dem Sach­vor­trag ab­lei­ten, dass das „Geständ­nis“ des Klägers in­halt­lich un­zu­tref­fend war. Zwar ver­weist der Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung er­neut dar­auf, er sei in dem Gespräch genötigt, ins­be­son­de­re sei ei­ne Straf­an­zei­ge an­ge­droht wor­den. Hier­aus lässt sich je­doch nicht ab­lei­ten, er ha­be sich der­art un­ter Druck ge­setzt gefühlt, dass er ei­ne von ihm tatsächlich nicht be­gan­ge­ne vorsätz­li­che Vermögens­pflicht­ver­let­zung fälsch­lich einräumt. Die Aus­sa­gen der Zeu­gen B und K ent­hal­ten hier­zu kei­ne Hin­wei­se. Der Kläger selbst trägt in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung nicht näher hier­zu vor.

(2) Auch an der Glaubwürdig­keit der Zeu­gen be­ste­hen für die Kam­mer kei­ne Zwei­fel. An­halts­punk­te dafür, dass die Zeu­gen den Gesprächs­in­halt, ins­be­son­de­re das „Geständ­nis“ des Klägers grob falsch wie­der­ge­ge­ben oder gar frei er­fun­den ha­ben, sind auch von dem Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung nicht auf­ge­zeigt wor­den.

bbb. Ei­ner wei­te­ren Be­weis­auf­nah­me zu der von der Be­klag­ten in Ab­re­de ge­stell­ten Pra­xis, Bau­vor­ha­ben auf An­wei­sung des Geschäftsführers als sog. Bar­geschäfte ab­zu­wi­ckeln und die Erlöse in Geld­pa­ke­ten an den Un­ter­neh­mens­sitz zu über­sen­den, be­durf­te es nicht. Selbst wenn es ei­ne der­ar­ti­ge Pra­xis ge­ge­ben hätte, würde hier­aus nicht fol­gen, dass der Kläger kon­kret die von H nach des­sen glaub­haf­ter Aus­sa­ge in drei Ra­ten im Ju­ni und De­zem­ber 2009 so­wie im Ju­ni 2010 ihm in bar über­ge­be­nen Geld­beträge an die Be­klag­te ab­geführt hat. Kon­kre­te An­ga­ben, wann die drei Geld­beträge an die Be­klag­te über­sandt wor­den sein sol­len, bleibt der Kläger schul­dig. Al­lein der – zu­guns­ten des Klä-gers als wahr un­ter­stell­te – Um­stand, dass Geld­pa­ke­te an den Haupt­sitz der Be­klag­ten über­mit­telt wor­den sind, be­gründet zur Über­zeu­gung der Kam­mer noch kei­ne Zwei­fel an dem von dem Kläger selbst ein­geräum­ten Ein­be­halt des Gel­des. Die dies­bezügli­chen An­ga­ben des Klägers, der Ver­sand des Gel­des sei nach sei­ner Er­in­ne­rung in der zwei­ten Jah­reshälf­te 2010 er­folgt, ste­hen in Wi­der­spruch zu der glaub­haf­ten Aus­sa­ge des Zeu­gen H, ein ers­ter Geld­be­trag sei be­reits im Ju­ni 2009 und die zwei­te Ra­te im De­zem­ber 2009 dem Kläger in bar über­ge­ben wor­den. Der Kläger hätte mit­hin nach sei­nen ei­ge­nen An-ga­ben ge­zahl­ten Werklohn in Höhe von 1.100,00 EUR über mehr als 1 Jahr und wei­te­re 2.500,00 EUR über mehr als 6 Mo­na­te der Be­klag­ten vor­ent­hal­ten.

ccc. Ent­ge­gen der von dem Kläger geäußer­ten Auf­fas­sung be­gründet die von ihm ge­schil­der­te Pra­xis von Bar­geschäften nicht die An­nah­me, er ha­be durch das Nicht­abführen der Beträge über ei­nen länge­ren Zeit­raum kei­ne Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen, da hier­in auf­grund der be­sag­ten Pra­xis kein pflicht­wid­ri­ges Ein­be­hal­ten lie­ge. Selbst wenn der Geschäftsführer der Be­klag­ten die An­wei­sung ge­ge­ben hätte, auch das Bau­vor­ha­ben H als „Bar­geschäft“ ab­zu­wi­ckeln, so wäre hier­mit nicht die Er­laub­nis an den Kläger ver­bun­den, das ver­ein­nahm­te Geld zunächst zu be­hal­ten und es erst zu ei­nem späte­ren, in sei­nem Er­mes­sen ste­hen­den Zeit­punkt ab­zuführen. Tatsächli­che An­halts­punk­te für ei­ne der­ar­ti­ge „Pra­xis“ trägt der Kläger nicht vor.

b. Die im Ein­zel­fall vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung geht zu Las­ten des Klägers aus.

aa. Ein mil­de­res Mit­tel in Form ei­ner Ab­mah­nung, um die Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen, war der Be­klag­ten nicht zu­mut­bar. Zwar ist die­se grundsätz­lich vor Aus­spruch ei­ner auf ein steu­er­ba­res Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers gestütz­ten Kündi­gung er­for­der­lich. Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes des­halb nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich – auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – Rn. 33).

So verhält es sich vor­lie­gend. An­ge­sichts des Um­fangs der zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest­ste­hen­den Pflicht­ver­let­zung konn­te der Kläger nicht schutzwürdig dar­auf ver­trau­en, die Be­klag­te wer­de das Nicht­abführen des kom­plet­ten Werklohns aus dem Bau­vor­ha­ben H nicht zum An­lass ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses neh­men.

bb. Die Ge­wich­tung der ge­genläufi­gen In­ter­es­sen der Par­tei­en führt im Er­geb­nis zu ei­nem über­wie­gen­den In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

aaa. Für den Kläger spricht die die lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit seit dem Jahr 1992 und der zu­min­dest bis in das Jahr 2008 störungs­freie Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses. Wei­ter war zu sei­nen Guns­ten das Le­bens­al­ter zu berück­sich­ti­gen. Hin­ge­gen kann zu sei­nen Guns­ten nicht die nach sei­nem Vor­brin­gen von dem Geschäftsführer geübte Pra­xis, Bau­vor­ha­ben als „Bar­geschäfte“ ab­zu­wi­ckeln, her­an­ge­zo­gen wer­den. Hier­aus mag sich ei­ne „Mit­haf­tung“ der Be­klag­ten er­ge­ben, so­fern hier­aus Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers, die das Steu­er- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht be­tref­fen, fol­gen. Ei­ne vorsätz­li­che, un­mit­tel­ba­re Schädi­gung des Be­triebs­vermögens der Be­klag­ten wird da­durch nicht ab­ge­mil­dert. Auch bei an­ge­wie­se­nen „Bar­geschäften“ bleibt der Kläger zur Abführung der der Be­klag­ten hier­aus zu­ste­hen­den Erlöse ver­pflich­tet. Schluss­end­lich ver­mag zu sei­nen Guns­ten nicht der Um­stand spre­chen, dass die Be­klag­te ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern der Nie­der­las­sung S, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer M, kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat. In­so­weit fehlt es an ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Der hier maßgeb­li­che Kündi­gungs­vor­wurf be­zieht sich auf die Un­ter­schla­gung von rund 13.000,00 EUR. Der­ar­ti­ge Vorwürfe stan­den nach dem sich bie­ten­den Sach­ver­halt ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern nicht im Raum. Darüber hin­aus kam dem Kläger als Be­triebs­lei­ter (sie­he Schrift­satz des Klägers vom 16.05.2011, S. 2) Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on zu.

bbb. Die vor­ste­hen­den In­ter­es­sen über­wie­gen die ge­genläufi­gen In­ter­es­sen der Be­klag­ten nicht. Der Kläger hat zum ei­nen ei­nen er­heb­li­chen Geld­be­trag für sich ver­ein­nahmt und da­bei nicht nur ein­mal, son­dern in drei Fällen – der Bau­herr H hat glaub­haft be­kun­det, der Werklohn sei zeit­lich ge­staf­felt in drei Ra­ten ge­zahlt wor­den – vorsätz­lich sei­ne Pflich­ten ver­letzt. Hin­zu kommt die dem Kläger über­tra­ge­ne Lei­tungs­funk­ti­on. Hier­mit ist ein be­son­de­res Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers ver­bun­den. Dem Kläger als Be­triebs­lei­ter ob­lag ge­ra­de die Be­treu­ung der Vermögens­in­ter­es­sen der Be­klag­ten für die Bau­vor­ha­ben der Nie­der­las­sung S. An­ge­sichts die­ser Po­si­ti­on war es ei­nem vernünf­tig und ra­tio­nal den­ken­den Ar­beit­ge­ber in der Po­si­ti­on der Be­klag­ten nicht zu­mut­bar, den Kläger wei­ter als Lei­ter der Nie­der­las­sung S auch nur bis zum Ab­lauf der aus § 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 BGB fol­gen­den Kündi­gungs­frist von 6 Mo­na­ten zum Mo­nats­en­de wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die Pflicht­ver­let­zung ist mas­siv und be­trifft den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses.

2.
Der Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung steht nicht § 626 Abs. 2 BGB ent­ge­gen. Da­nach kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt in dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Dies ist der Fall, so­bald der Kündi­gungs­be­rech­tig­te ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der ein­schlägi­gen Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung darüber ermöglicht, ob er das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen soll oder nicht (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 732/11 – Rn. 30).

Die Be­klag­te hat be­zo­gen auf den un­ter 1. be­jah­ten Kündi­gungs­grund die­se Aus­schluss­frist ge­wahrt. Nach dem sich bie­ten­den Sach­ver­halt er­gibt sich ei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis der Be­klag­ten von dem Ein­be­halt der rund 13.000,00 EUR erst am 19.11.2010, nach­dem der Kläger dies – so die glaub­haf­ten Aus­sa­gen der Zeu­gen K und B – of­fen­bart hat­te. Die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung ist noch am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen.
An­halts­punk­te für ei­ne frühe­re Kennt­nis­er­lan­gung las­sen sich dem Sach­vor­trag der Par­tei­en nicht ent­neh­men. Selbst wenn man zu­guns­ten des Klägers da­von aus­geht, dass der Be­klag­ten in Per­son ih­res kündi­gungs­be­rech­tig­ten Geschäftsführers die Durchführung und Be­en­di­gung des Bau­vor­ha­bens H be­kannt war, folgt hier­aus nicht, dass der Geschäftsführer auch ge­wusst hat, der Kläger ha­be den von H ent­rich­te­ten Werklohn für sich be­hal­ten. Aus der von dem Kläger vor­ge­tra­ge­nen Pra­xis, Bau­vor­ha­ben ein­sch­ließlich des Vor­ha­bens H als sog. Bar­geschäfte ab­zu­wi­ckeln, folgt dies nicht. Der Kläger trägt hier­zu vor (Schrift­satz vom 12.11.2012, S. 2 – Bl. 710 d.A.), die ein­ge­nom­me­nen Bar­erlöse für meh­re­re Bau­stel­len sei­en als Pa­ke­te an den Haupt­sitz über­sandt wor­den. Hier­aus lässt sich ge­ra­de nicht ab­lei­ten, die Be­klag­te ha­be nach Er­halt ei­nes oder meh­re­rer Pa­ke­te po­si­tiv er­kannt, dass der Werklohn für das Bau­vor­ha­ben H zwar an den Kläger in bar ge­zahlt, je­doch von die­sem ein­be­hal­ten wor­den ist. Hier­von geht im Übri­gen auch der Kläger selbst nicht aus. Er zieht aus der vor­ge­nann­ten Geldüberg­a­be­pra­xis le-dig­lich den Schluss (Be­ru­fungs­be­gründung S. 9 – Bl. 593 d.A.), weil der Be­klag­ten das Bau­vor­ha­ben be­kannt war, hätte sich das Feh­len des dies­bezügli­chen Werklohns auf-drängen müssen. Zum ei­nen würde ei­ne von dem Kläger der Sa­che nach an­ge­nom­me­ne grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis nicht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB in Lauf set­zen. Zum an­de­ren er­sch­ließt sich aber auch nicht, wie an­ge­sichts feh­len­der schrift­li­cher Auf­träge und Rech­nun­gen an­hand der über­sand­ten Geld­pa­ke­te ei­ne Zu­ord­nung von Teil­beträgen zu ein­zel­nen Bau­vor­ha­ben er­fol­gen soll­te.

II.

Kommt nach al­le­dem be­reits der ers­ten außer­or­dent­li­che Kündi­gung Rechts­wirk­sam­keit zu, konn­ten auch die auf die Kündi­gun­gen vom 15.02.2011 und 16.05.2011 be­zo­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­gen, da bei Aus­spruch der­sel­ben zwi­schen den Par­tei­en be­reits kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stand, kei­nen Er­folg ha­ben (vgl. BAG 27.01.2011 – 2 AZR 826/09 – Rn. 13).

III.

Dem Kläger steht kein wei­te­rer Vergütungs­an­spruch für den Mo­nat No­vem­ber 2010 zu.

1.
Ein An­spruch auf Ver­zugs­lohn für den Zeit­raum 20. bis 30.11.2010 gem. § 615 BGB schei­tert dar­an, dass für die­sen Zeit­raum kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en mehr be­stand.

2.
Das Ar­beits­ge­richt hat auch die für den Zeit­raum 01. bis 19.11.2010 gem. § 611 BGB zu­er­kann­te Ar­beits­vergütung kor­rekt in Höhe von 19/30 des be­an­trag­ten, auf ei­nem mo­nat­li­chen Fest­ge­halt be­ru­hen­den Ge­samt­be­tra­ges er­mit­telt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers war der Vergütungs­an­spruch nicht an­hand der auf den vor­ste­hen­den Zeit­raum ent­fal­len­den Ar­beits­ta­ge zu quo­teln (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/11 – Rn. 22 ff.).

IV.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt dem Kläger nur ein an­tei­li­ges Weih­nachts­geld zu­ge­spro­chen. An­halts­punk­te für ei­ne kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en, dass ein „vol­les“ Weih­nachts­geld auch bei Aus­schei­den vor dem ver­ein­bar­ten Aus­zah­lungs­ter­min gewährt wer­den soll, sind von dem Kläger nicht dar­ge­tan wor­den. Auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 19.11.2010 stand ihm da­her al­len­falls ein an­tei­li­ges Weih­nachts­geld zu, das das Ar­beits­ge­richt der Höhe nach zu­tref­fend er­mit­telt hat.

V.

Wei­ter hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht die auf Zah­lung ei­ner Son­der­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2010 in Höhe von 12.500,00 EUR ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Für den Kläger be­steht kein der­ar­ti­ger An­spruch aus § 611 BGB i.V.m. ei­ner kon­klu­den­ten ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en.
Aus dem sich bie­ten­den Sach­vor­trag lässt sich al­len­falls ab­lei­ten, dass die Be­klag­te durch mehr­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Zah­lung ei­ner Son­der­leis­tung je­weils nach Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res (Ab­rech­nung Mo­nat De­zem­ber, Aus­zah­lung am 10. Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res) ei­nen Rechts­an­spruch des Klägers auf ei­ne sol­che Leis­tung in dem Fall be­gründet hat, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en am Jah­res­en­de noch be­stan­den hat. Sach­vor­trag da­hin­ge­hend, dass ein Rechts­an­spruch auf die vol­le Son­der­zah­lung auch dann be­ste­hen soll, wenn das Ar­beits­verhält­nis un­terjährig be­en­det wor­den ist, ist nicht er­kenn­bar. Der Kläger trägt viel­mehr vor, es ha­be über­haupt kei­ne Ab­re­den über Art und Um­fang der Son­der­leis­tung ge­ge­ben. Aus der Gewährung der Leis­tung als sol­cher in ei­nem zum Jah­res­en­de be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis lässt sich je­doch kein rechts­geschäft­li­cher Erklärungs­wert ab­lei­ten, die Be­klag­te wol­le ne­ben dem an­tei­li­gen Weih­nachts­geld ei­ne wei­te­re Son­der­leis­tung an den be­reits aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer leis­ten.

Aus den vor­ge­nann­ten Erwägun­gen schei­det auch ein An­spruch auf ei­ne an­tei­li­ge Son­der­zah­lung für das Jahr 2010 aus.

VI.

Auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­steht für den Kläger kein An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zwi­schen­zeug­nis­ses aus § 109 Ge­wO. Die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten End­zeug­nis­ses hat der Kläger auch nicht hilfs­wei­se be­an­tragt, so dass hierüber gem. § 308 Abs. 1 ZPO nicht zu ent­schei­den war.

VII.

Nach al­le­dem konn­te die Be­ru­fung des Klägers in der Sa­che kei­nen Er­folg ha­ben. Gem. § 308 Abs. 2 ZPO war je­doch die erst­in­stanz­li­che Kos­ten­ent­schei­dung ab­zuändern. Die Be­ru­fungs­kam­mer sieht das erst­in­stanz­li­che Ob­sie­gen des Klägers be­zo­gen auf die zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Anträge – hier­auf stellt § 92 ZPO ab – nicht als ge­ringfügig i.S.d. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an. Al­ler­dings trifft den Kläger gem. § 269 Abs. 3 ZPO auch die Kos­ten­tra­gungs­pflicht für die zunächst rechtshängig ge­mach­ten Über­stun­den­ansprüche. In­so­weit hat der Kläger die Kla­ge wie­der zurück­ge­nom­men. § 269 Abs. 3 ZPO sieht kei­ne Pri­vi­le­gie­rung für Par­tei­en vor, die auf An­re­gung des Ge­richts die Kla­ge zurück neh­men. Da­mit er­gibt sich bei ei­nem erst­in­stanz­li­chen Streit­wert ent­spre­chend der Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter Ziff. III und IV der Ent­schei­dungs­gründe, de­nen sich das Be­ru­fungs­ge­richt an­sch­ließt, ein für die Kos­ten­quo­te zu­grun­de zu le­gen­der Streit­wert von 210.405,10 EUR. Ob­siegt hat der Kläger mit ins­ge­samt 13.353,05 EUR. Das ent­spricht ei­ner Kos­ten­quo­te von 6,3%.

B.

Die Kos­ten­ent­schei­dung für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

C.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung fin­det ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht statt.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ge­ge­ben. Den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen kommt kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung zu. Die Kam­mer weicht mit ih­rer Ent­schei­dung auch nicht von höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ab.
Auf § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.