LAG Ber­lin, Be­schluss vom 27.01.2014, 4 Sa 1731/13

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Geschäfts­zei­chen (bei Ant­wort bit­te an­ge­ben)

4 Sa 1731/13

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg,
Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin

Te­le­fon 030 90171- 320
Ver­mitt­lung 030 90171- 0
in­tern 9171- 320
Te­le­fax 030 90171-
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u Kurfürs­ten­s­traße, Nol­len­dorf­platz
b M19, M29, M48, M85, 106, 187
r Zwei Be­hin­der­ten­parkplätze be­fin­den sich in der Gen­t­hiner Straße na­he dem Ein­gang.
Ihr Zei­chen: --

 

Be­schluss

In Sa­chen

pp.

I. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 24. Ju­li 2013 – 3 Ca 181/13 - wird auf­ge­ho­ben.

II. Der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ist un­zulässig

III. Der Recht­streit wird an das Land­ge­richt Pots­dam ver­wie­sen.

IV. Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.
 

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Gründe

I.

 

Die Kläge­rin be­gehrt von der Be­klag­ten zum ei­nen die Zah­lung von Vergütung. Zum an­de­ren be­gehrt sie den Aus­gleich für ei­ne Zah­lung an ei­nen Gläubi­ger, der ge­gen die Rech­t­anwälte M., B., T. und Kläge­rin ei­nen Ti­tel we­gen Schlech­terfüllung ei­nes An­walts­ver­trags er­wirkt hat­te so­wie die Her­aus­ga­be von Vor­schuss­zah­lun­gen von Man­dan­ten der Kläge­rin.

Die Kläge­rin war für die Be­klag­te so­wie ei­ne wei­te­re GbR als Rechts­anwältin tätig. Sie wur­de for­mell als freie Mit­ar­bei­te­rin ein­ge­stellt. Die Kläge­rin war über­wie­gend in dem Büro der Be­klag­ten am Stand­ort Vel­ten tätig und nut­ze dort die In­fra­struk­tur der Be­klag­ten. Die Kläge­rin stell­te der Be­klag­ten Rech­nun­gen, die auch Um­satz­steu­er aus­wie­sen.

Die Be­klag­te kündig­te der Kläge­rin Mit­te De­zem­ber 2012 mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen. Ge­gen die­se Kündi­gung hat­te die Kläge­rin Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Am 21.1.2013 er­ging ge­gen die Be­klag­te ein Versäum­nis­ur­teil durch das Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel zum Geschäfts­zei­chen 3 Ca 5/13, des­sen Te­nor lau­te­te:

„Es wird fest­ge­stellt, dass das An­stel­lungs­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.12.2012 nicht zum 31.12.2012 en­det.“

Die Be­klag­te hat im Schrift­satz vom 26.4.2013 auf S. 10 (Bl. 118 d. A.) den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten gerügt. Das Ar­beits­ge­richt hat den­noch nicht nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vor­ab über den Rechts­weg durch Be­schluss ent­schie­den. Es hat viel­mehr die Kla­ge mit Ur­teil vom 24.07.2013 al­lein mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, die Kläge­rin sei nicht Ar­beit­neh­me­rin. Hin­sicht­lich des ge­nau­en In­halts des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird auf Bl. 431 – 439 d. A. ver­wie­sen. Ge­gen das ihr am 13.9.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin mit beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 9.10.2013 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 13.12.2013 mit beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 12.12.2013 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Kläge­rin ist wei­ter­hin der Auf­fas­sung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­stand, so dass der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten eröff­net sei. Die Kläge­rin trägt vor, sie ha­be Man­da­te be­ar­bei­tet, die von der Be­klag­ten zu ihr ge­schickt wur­den. Sie sei grundsätz­lich zu den nor­ma­len Büro­zei­ten in Vel­ten an­we­send ge­we­sen, wo­bei sie in der Re­gel die Ar­beit zwi­schen 9 Uhr und 9.30 Uhr be­gann und das Büro je nach Ar­beits­an­fall zwi­schen 17 und 19 Uhr ver­ließ. Ar­beits­zei­ten sei­en zwar nicht aus­drück­lich ver­ein­bart wor­den, sie er­ga­ben sich je­doch aus der

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ge­sam­ten Büro­or­ga­ni­sa­ti­on und dem Cha­rak­ter der Man­da­te. So­bald die Kläge­rin im Büro war, sei sie von den Se­kretärin­nen in ein An­we­sen­heits­tool ein­ge­tra­gen wor­den. Sie ha­be Ur­laub je­weils in Ab­spra­che mit den Ge­sell­schaf­tern der Be­klag­ten ge­nom­men. Sie ha­be je­weils zwi­schen 28 und 30 Ta­gen Ur­laub im Jahr ge­nom­men und sich da­bei an der ar­beit­neh­mer­ty­pi­schen Dau­er ori­en­tiert. Ein­zel­nen Ur­laubs­ta­ge und Arzt­ter­mi­ne ha­be sie in den Ter­min­ka­len­der ein­ge­tra­gen und so die Be­klag­te von ih­rer Ab­we­sen­heit in Kennt­nis ge­setzt. Ent­ge­gen den ge­stell­ten Rech­nun­gen sei mit der Be­klag­ten ein Fest­ge­halt ver­ein­bart wor­den. Die „krum­men“ Beträge sei­en auf An­wei­sung der Be­klag­ten in den Rech­nun­gen auf­ge­nom­men wor­den. Im Schnitt der Rech­nun­gen sei aber in dem Ka­len­der­jahr die ver­ein­bar­te Vergütung er­reicht wor­den. Wenn der Kläge­rin kei­ne Wei­sun­gen er­teilt wor­den sei­en, lie­ge dies al­lein dar­an, dass es Ar­beits­verhält­nis­se mit höher­wer­ti­ger Tätig­keit ge­ra­de aus­zeich­ne, dass der Ar­beit­neh­mer in ei­nem ge­setz­ten Rah­men ei­gen­ver­ant­wort­lich und ei­gen­in­itia­tiv tätig sei. Die Kläge­rin sei auch sei­tens der Be­klag­ten auf­ge­for­dert wor­den, Ar­ti­kel zu schrei­ben. Die Kläge­rin ist des Wei­te­ren der Auf­fas­sung, dass von dem Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­se zu­min­dest des­we­gen aus­zu­ge­hen sei, weil dies durch das Versäum­nis­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel zum Geschäfts­zei­chen 3 Ca 5713 rechts­kräftig fest­ge­stellt wor­den sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung als un­zulässig zu ver­wer­fen,

hilfs­wei­se,

den Recht­streit an das Land­ge­richt Pots­dam zu ver­wei­sen,

hilfs­wei­se,

die Be­ru­fung als un­be­gründet zurück­zu­wei­sen.

Sie hält die Be­ru­fung be­reits in Er­man­ge­lung ei­ner aus­rei­chen­den Be­gründung für un­zulässig. Die Kläge­rin sei auch nicht als Ar­beit­neh­me­rin, son­dern als freie Mit­ar­bei­te­rin für die Be­klag­te tätig ge­we­sen. Die Kläge­rin sei in kei­ner Hin­sicht wei­sungs­ge­bun­den ge­we­sen; kei­ner der Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten ha­be der Kläge­rin Vor­ga­ben für die Man­dats­be­ar­bei­tung er­teilt. Es sei­en auch kei­ne Ar­beits­zei­ten ver­ein­bart wor­den. Die Kläge­rin ha­be ih­re Zeit frei ein­ge­teilt und in un­ter­schied­li­chen Büros und auch zu Hau­se ge­ar­bei­tet. Die Ar­beits­zei­ten der Kläge­rin sei­en auch in kei­ner Wei­se kon­trol­liert wor­den. Das „An­we­sen­heits­tool“ sei ge­ra­de des­we­gen ein­geführt wor­den, weil be­dingt durch die freie Zeit­ein­tei­lung der Rechts­anwälte völlig un­klar ge­we­sen sei, wo sich wel­cher Rechts­an­walt ge­ra­de be­fin­de. Mit der Kläge­rin sei auch kein fes­ter Ur­laub ver­ein­bart

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wor­den; man ha­be die Kläge­rin viel­mehr be­reits im Be­wer­bungs­gespräch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kläge­rin selbst ent­schei­den möge, wann und wie lan­ge sie Ur­laub ma­che. Die Kläge­rin ha­be im Fal­le ei­ner Ar­beits­unfähig­keit auch kei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vor­le­gen müssen; sie sei auch in­so­weit frei ge­we­sen und ha­be selbst ent­schei­den müssen, wann sie in der La­ge war, ih­rer be­ruf­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen und wann nicht. Mit der Kläge­rin sei auch kei­ne fes­te mo­nat­li­che Vergütung ver­ein­bart wor­den. Die Vergütung sei da­von abhängig ge­we­sen, wel­che kon­kre­ten Leis­tun­gen die Kläge­rin für die Be­klag­te und wel­che sie für die an­de­re GbR er­brach­te. Der Kläge­rin sei auch nicht un­ter­sagt wor­den, wei­ter­ge­hen­de Tätig­kei­ten an­zu­neh­men.

II.

Auf­grund des Rechts­mit­tels war das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil auf­zu­he­ben und der Rechts­streit an das zuständi­ge Land­ge­richt Pots­dam zu ver­wei­sen.

1. Das Rechts­mit­tel der Kläge­rin war – ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten - nicht als un­zulässig zu ver­wer­fen.

a. Ei­ne Be­ru­fungs­be­gründung genügt den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 – 4 ZPO nur dann, wenn sie er­ken­nen lässt, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die­se An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss des­halb auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall zu­ge­schnit­ten sein und sich mit den recht­li­chen oder tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn sie die­se bekämp­fen will. Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (BAG 16.05.2012 - 4 AZR 245/10 - NZA-RR 2012, 599).

b. Die­sen An­for­de­run­gen wird die Rechts­mit­tel­be­gründung ge­recht. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass die Kläge­rin nicht Ar­beit­neh­me­rin sei. Dem ist die Kläge­rin in der Be­ru­fungs­be­gründung im Ein­zel­nen ent­ge­gen­ge­tre­ten. Zwar ist die Fra­ge des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses für die ma­te­ri­el­le Be­gründet­heit der gel­tend ge­mach­ten Ansprüche ir­re­le­vant. Da das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge­ab­wei­sung aber recht­feh­ler­haft al­lein dar­auf gestützt hat, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis, son­dern ein frei­es

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Mit­ar­bei­ter­verhält­nis be­stand, reich­te es aus, dass die Kläge­rin die An­nah­me, es be­ste­he kein Ar­beits­verhält­nis, an­greift.

2. Das Ar­beits­ge­richt hat­te über den Rechts­weg un­ter Ver­s­toß ge­gen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht durch Be­schluss vor­ab ent­schie­den. Den­noch ist ei­ne Zurück­ver­wei­sung an das Ar­beits­ge­richt nicht möglich. Viel­mehr hat­te das Be­ru­fungs­ge­richt auf­grund der Rüge der Be­klag­ten selbst über die Rechts­weg­zuständig­keit zu ent­schei­den.

a. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist vor­lie­gend nicht durch § 65 ArbGG dar­an ge­hin­dert, über den Rechts­weg selbst zu ent­schei­den. Die Prüfungs­sper­re entfällt dann, wenn das erst­in­stanz­li­che Ge­richt trotz Rüge, das heißt un­ter Ver­s­toß § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht durch Be­schluss vor­ab über die Zulässig­keit des Rechts­wegs ent­schie­den hat (BAG 21.5.1999 – 5 AZB - 31/98AP Nr. 1 zu § 611 BGB Zei­tungs­ver­la­ge). Die Ent­schei­dung hat eben­falls durch Be­schluss zu er­ge­hen. Das Rechts­mit­tel­ge­richt hat das Ver­fah­ren wie­der in die Bahn zu len­ken, in die es bei rich­ti­ger Ent­schei­dung der Vor­in­stanz und dem da­nach ge­ge­be­nen Rechts­mit­tel ge­langt wäre. Dies be­deu­tet, dass das Be­ru­fungs­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall sei­ne Ent­schei­dung in der Form zu tref­fen hat, in der es bei rich­ti­ger Ent­schei­dung der Vor­in­stanz hätte ent­schei­den müssen (BAG 26.03.1992 - 2 AZR 443/91 - AP Nr. 7 zu § 48 ArbGG 1979 = EzA § 48 ArbGG 1979 Nr. 5). Die Ent­schei­dung hat­te des­we­gen gem. § 17a Abs. 4 Satz 3 und 4 GVG durch Be­schluss und gem. § 78 Satz 3 ArbGG durch den Vor­sit­zen­den al­lein zu er­ge­hen.

b. Der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten ist nicht eröff­net.

aa. Hin­sicht­lich der Ent­schei­dungs­grund­la­gen für die Prüfung der Rechts­weg­zuständig­keit wird in ständi­ger Recht­spre­chung nach Fall­grup­pen ent­schie­den. Kann die vor dem Ar­beits­ge­richt in ei­ner bürger­lich-recht­li­chen Strei­tig­keit er­ho­be­ne Kla­ge nur dann Er­folg ha­ben, wenn der Kläger Ar­beit­neh­mer ist (sog. sic-non-Fall), so reicht die bloße Rechts­an­sicht des Klägers, er sei Ar­beit­neh­mer, zur Be­ja­hung der ar­beits­ge­richt­li­chen Zuständig­keit aus. Ist der Kläger kein Ar­beit­neh­mer, so ist die Kla­ge als un­be­gründet ab­zu­wei­sen. Kom­men da­ge­gen für ei­nen An­spruch so­wohl ar­beits­recht­li­che als auch bürger­lich-recht­li­che An­spruchs­grund­la­gen in Be­tracht (sog. aut-aut-Fälle und et.-et.-Fälle), so kann die bloße Rechts­an­sicht des Klägers, er sei Ar­beit­neh­mer, die ar­beits­ge­richt­li­che Zuständig­keit nicht be­gründen (BAG 31.08.1998 - 5 AZB 21/98 – ju­ris). In den sog. aut-aut -Fällen rich­tet sich die Be­stim­mung des Rechts­wegs nach dem Sach­vor­trag des Klägers, der im Hin­blick auf sei­ne Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft nicht nur schlüssig sein muss, son­dern ggf. auch be­wie­sen wer­den muss (LAG Schles­wig-Hol­stein 11.12.2012 - 1 Ta 129/12 – ju­ris mwN).

bb. Vor­lie­gend kom­men für die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche so­wohl ar­beits­recht­li­che als auch bürger­lich-recht­li­che An­spruchs­grund­la­gen in Be­tracht. Ein Vergütungs­an­spruch kommt auch

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in Be­tracht, wenn zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits-, son­dern ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis be­stan­den hat. Die Zuständig­keit der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen folgt auch nicht aus der Gel­tend­ma­chung ei­ner Brut­to­for­de­rung. Hier­in liegt kein sic-non-Fall im Sin­ne der Recht­spre­chung des BAG (BAG 26.9.2002 – 5 AZB 19/01 - EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 57). Ein et­wai­ger Aus­gleichs­an­spruch für die Zah­lung an den Gläubi­ger, der ge­genüber den Rech­t­anwälten M., B., T. und der Kläge­rin ei­nen Ti­tel we­gen Schlech­terfüllung ei­nes An­walts­ver­trags er­wirkt hat­te, kann eben­so auf ei­ne rein zi­vil­recht­li­che An­spruchs­grund­la­ge gestützt wer­den. Glei­ches gilt für die Her­aus­ga­be von Vor­schuss­zah­lun­gen von Man­dan­ten der Kläge­rin.

cc. Bei al­len Streit­ge­genständen han­delt sich je­weils nicht um Kla­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 3a) ArbGG. Die dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Kläge­rin hat nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass sie Ar­beit­neh­me­rin iSd. § 5 Abs. 1 ArbGG war.

(1) Ar­beit­neh­mer ist, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist (BAG 20. Mai 2009 – 5 AZR 31/08 - AP Nr. 16 zu § 611 BGB Ar­beit­neh­merähn­lich­keit = EzA § 611 BGB 2002 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 15; BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - AP Nr. 13 zu § 611 BGB Ar­beit­neh­merähn­lich­keit = EzA § 611 BGB 2002 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 10; BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BA­GE 115, 1; BAG 16. Fe­bru­ar 2000 - 5 AZB 71/99 - BA­GE 93, 310; GK-ArbGG/Schleu­se­ner § 5 Rn. 20 mwN). Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer ist da­her der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann (BAG 20. Mai 2009 – 5 AZR 31/08 - AP Nr. 16 zu § 611 BGB Ar­beit­neh­merähn­lich­keit = EzA § 611 BGB 2002 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 15; BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BA­GE 115, 1; BAG 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 - BA­GE 88, 263). Da­bei sind al­le Umstände des Ein­zel­falls in Be­tracht zu zie­hen und in ih­rer Ge­samt­heit zu würdi­gen. Der je­wei­li­ge Ver­trags­typ er­gibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt (vgl. BAG 22. Au­gust 2001 - 5 AZR 502/99 - AP Nr. 109 zu § 611 BGB Anhängig­keit = EzA § 611 BGB Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 86; BAG 12. Sep­tem­ber 1996 - 5 AZR 1066/94 - BA­GE 84, 108). Der ob­jek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung, ist Letz­te­re maßge­bend (BAG 20. Mai 2009 – 5 AZR 31/08 - AP Nr. 16 zu § 611 BGB Ar­beit­neh­merähn­lich­keit = EzA § 611 BGB 2002 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 15; BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BA­GE 115, 1; BAG 30. Sep­tem­ber 1998 - 5 AZR 563/97- BA­GE 90, 36).

(2) Un­ter An­le­gung die­ser Maßstäbe hat die Kläge­rin ih­re Ar­beit­neh­mer­ein­ge­schaft nicht dar­ge­legt. Ei­ne wei­sungs­ge­bun­de­ne, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ist nicht

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aus­rei­chend dar­ge­legt. Kon­kre­te Wei­sun­gen hin­sicht­lich In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit hat die Kläge­rin nicht vor­ge­tra­gen.

(a) Kon­kre­te Ar­beits­zeit­vor­ga­ben hat die Be­klag­te der Kläge­rin un­strei­tig nicht ge­macht. Aus der Tat­sa­che, dass die Kläge­rin nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag zu be­stimm­ten Zei­ten in dem Büro in Vel­ten an­we­send war, er­gibt sich kei­ne dies­bezügli­che Wei­sung der Be­klag­ten.

(b) Ei­ne je­weils kon­kre­te Ge­neh­mi­gung des Ur­laubs durch die Be­klag­te hat die Kläge­rin eben­falls nicht vor­ge­tra­gen. Die Tat­sa­che, dass ggf. ei­ne Ab­stim­mung des Ur­laubs er­folg­te, spricht nicht zwin­gend für ei­ne Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft. Viel­mehr kann ein ent­spre­chen­des Er­for­der­nis auch bei frei­en Mit­ar­bei­tern be­ste­hen. Of­fen­sicht­lich konn­te die Kläge­rin die Dau­er ih­res Ur­laubs selbst fest­le­gen. In­so­weit hat die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, sie ha­be je­weils zwi­schen 28 und 30 Ta­gen Ur­laub im Jahr ge­nom­men und sich da­bei an der ar­beit­neh­mer­ty­pi­schen Dau­er ori­en­tiert. Die Dau­er des Jah­res­ur­laubs hat da­mit die Kläge­rin al­lein be­stimmt. Dies wäre äußert un­ty­pisch in ei­nem Ar­beits­verhält­nis.

(c) Es kann of­fen­blei­ben, ob die Kläge­rin, was von der Be­klag­ten be­strit­ten ist, je­weils ei­nen fes­ten Be­trag er­hal­ten soll­te. Un­abhängig da­von, dass die Be­haup­tung der Kläge­rin, die Rech­nun­gen in un­ter­schied­li­cher Höhe ergäben auf das Jahr ge­se­hen den ent­spre­chen­den Durch­schnitt­be­trag oh­ne die vollständi­ge Rech­nungs­ein­rei­chung nicht nach­prüfbar ist, wäre die Ver­ein­ba­rung ei­ner ste­ti­gen Vergütung auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses möglich.

(d) Auch die Führung des An­we­sen­heits­tools spricht nicht dafür, dass die Be­klag­te der Kläge­rin An­wei­sun­gen hin­sicht­lich Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit ge­macht hat. Hätte die Be­klag­te die Möglich­keit ge­habt, der Kläge­rin im Rah­men des ar­beit­ge­be­ri­schen Di­rek­ti­ons­rechts kla­re An­wei­sun­gen hin­sicht­lich Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit zu ma­chen, wäre das An­we­sen­heits­tool viel­mehr gar nicht er­for­der­lich ge­we­sen, da die An­we­sen­heit stets ge­si­chert wäre.

(e) Ge­gen ei­ne Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft spricht auch, dass die Kläge­rin un­strei­ti­ge nicht ver­pflich­tet war, ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vor­zu­le­gen.

(f) Auch die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin die ein­zel­nen Ur­laubs­ta­ge und Arzt­ter­mi­ne in den Ter­min­ka­len­der ein­ge­tra­gen und so die Be­klag­te von ih­rer Ab­we­sen­heit in Kennt­nis ge­setzt hat, spricht nicht für ein Ar­beits­verhält­nis. Viel­mehr spricht die Not­wen­dig­keit, die Be­klag­te in Kennt­nis zu set­zen, ge­ra­de dafür, dass es kein Er­for­der­nis der vor­he­ri­gen Ge­neh­mi­gung gab.

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dd. Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist auch nicht durch das Versäum­nis­ur­teil vom 21.1.2013 rechts­kräftig fest­ge­stellt wor­den. Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses war nicht Ge­gen­stand des Te­nors. In Er­man­ge­lung ei­nes Tat­be­stands kann nicht ein­mal fest­ge­stellt wer­den, ob das Ar­beits­ge­richt von ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis oder ei­nem Ar­beits­verhält­nis aus­ging. In­so­weit hat das al­ler­dings die er­ken­nen­de 3. Kam­mer des Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel, die so­wohl das Versäum­nis­ur­teil er­las­sen hat­te als auch glei­cher­maßen Vor­in­stanz im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren war, aus­drück­lich erklärt, ei­ne Wer­tung des Ge­richts zum Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses sei nicht ge­ge­ben wor­den (S. 6 des Ur­teils = Bl. 436 d. A.).

3. Ei­ne Kos­ten­ent­schei­dung war im Hin­blick auf § 17b Abs. 2 GVG nicht zu tref­fen.

4. Für die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de be­stand nach § 78 Satz 2 ArbGG iVm. § 72 Abs. 2 ArbGG kei­ne Ver­an­las­sung.

 

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben

Ber­lin, den 27. Ja­nu­ar 2014
Kam­mer 4

Der Vor­sit­zen­de
Dr. S.
Vor­sit­zen­der Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt