BAG, Ur­teil vom 13.02.2013, 7 AZR 324/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 324/11
5 Sa 1647/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

13. Fe­bru­ar 2013

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. Fe­bru­ar 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie den
 

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eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Spie und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schuh für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 24. Fe­bru­ar 2011 - 5 Sa 1647/10 - auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Duis­burg vom 15. Sep­tem­ber 2010 - 4 Ca 1337/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung des zu­letzt zwi­schen ih­nen ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges.
 

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten auf­grund meh­re­rer be­fris­te­ter Ar­beits­verträge seit dem 21. No­vem­ber 2006 tätig. Der zu­letzt zwi­schen den Par­tei­en am 11. De­zem­ber 2009 ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag be­stimmt in § 1:

„Frau M wird ab 01.01.2010 als Voll­zeit­beschäftig­te ein­ge­stellt. Das Ar­beits­verhält­nis ist be­fris­tet bis zum Er­rei­chen des fol­gen­den Zwecks: ‚Ver­tre­tung der be­auf­trag­ten Ar­beit­neh­me­rin Frau F’; längs­tens bis zum 30.06.2010.“

Die Kläge­rin war auf­grund ih­rer Ar­beits­verträge als Te­le­fon­ser­vice­be­ra­te­rin im Ser­vice­cen­ter der Agen­tur für Ar­beit in D beschäftigt. Das ist nach dem bei der Be­klag­ten gel­ten­den Haus­ta­rif­ver­trag ei­ne Tätig­keit der Tätig­keits­ebe­ne V. Die im Ser­vice­cen­ter D Beschäftig­ten sind or­ga­ni­sa­to­risch in fünf Teams ein­ge­teilt, die je­weils durch ei­nen Team­lei­ter geführt wer­den. Die Kläge­rin war dem Team 602 zu­ge­ord­net. Die im Ar­beits­ver­trag ge­nann­te Frau F war seit dem 1. Ju­ni 2006 eben­falls als Te­le­fon­ser­vice­be­ra­te­rin im Ser­vice­cen­ter der
 

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Agen­tur für Ar­beit D auf der Tätig­keits­ebe­ne V beschäftigt. Or­ga­ni­sa­to­risch war sie dem Team 605 zu­ge­ord­net.

Mit Schrei­ben vom 23. März 2009 über­trug die Be­klag­te Frau F ab dem 17. März 2009 im Rah­men ei­ner Per­so­nal­ent­wick­lungs­maßnah­me vorüber­ge­hend die Tätig­keit ei­ner Ar­beits­ver­mitt­le­rin mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben in der Agen­tur für Ar­beit D. Die­se Tätig­keit ist der Tätig­keits­ebe­ne IV zu­ge­ord­net. Die zunächst für die Dau­er von sechs Mo­na­ten ge­plan­te Per­so­nal­ent­wick­lungs­maßnah­me wur­de we­gen ih­res po­si­ti­ven Ver­laufs über den 16. Sep­tem­ber 2009 hin­aus fort­ge­setzt.

Am 2. De­zem­ber 2009 be­warb sich Frau F um ei­ne Stel­le als Ar­beits­ver­mitt­le­rin mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben, al­so ei­ner Tätig­keit der Tätig­keits­ebe­ne IV, in der Agen­tur für Ar­beit O. Die­se Stel­le wur­de Frau F mit Schrei­ben vom 29. Ja­nu­ar 2010 mit dem Ziel der Ver­set­zung zunächst vorüber­ge­hend im We­ge der Ab­ord­nung über­tra­gen. Un­ter dem 27. Mai 2010 wies die Be­klag­te Frau F die Stel­le dau­er­haft mit Wir­kung zum 1. Ju­ni 2010 zu.

Mit ih­rer am 25. Ju­ni 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zum
30. Ju­ni 2010 ge­wandt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Sach­grund für die Zweck- und Zeit­be­fris­tung ha­be nicht vor­ge­le­gen. Zu­dem sei durch die wi­der­spruchs­lo­se Fort­set­zung der Beschäfti­gung über den 1. Ju­ni 2010 hin­aus ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ent­stan­den.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung vom 1. Ja­nu­ar 2010 zum 30. Ju­ni 2010 be­en­det wor­den ist,

2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie ab dem 30. Ju­ni 2010 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als voll­zeit­beschäftig­te An­ge­stell­te der Tätig­keits­ebe­ne V des TV-BA wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
 

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Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis ha­be auf­grund ei­ner nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG als Ver­tre­tungs­be­fris­tung wirk­sa­men Zeit­be­fris­tung mit dem 30. Ju­ni 2010 ge­en­det. Bei Ab­schluss des letz­ten Ar­beits­ver­tra­ges mit der Kläge­rin sei man da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­auf­tra­gung von Frau F noch min­des­tens bis zum 30. Ju­ni 2010 fort­be­ste­hen wer­de. Ent­spre­chen­de Haus­halts­mit­tel hätten zur Verfügung ge­stan­den. Frau Fs Be­wer­bung als Ar­beits­ver­mitt­le­rin mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben in der Agen­tur für Ar­beit O sei dem zuständi­gen Per­so­nal­be­ra­ter erst am 14. Ja­nu­ar 2010 be­kannt ge­wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie auf Be­ru­fung der Be­klag­ten ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin die zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­gehrt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 1. be­gründet. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge un­ter Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung ab­ge­wie­sen. Der mit dem Kla­ge­an­trag zu 2. gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

I. Die Kla­ge ist mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. zulässig und be­gründet. 

1. Die Kläge­rin wen­det sich ge­gen die ka­len­da­risch be­stimm­te Höchst­be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag vom 11. De­zem­ber 2009. Es han­delt sich des­halb um ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nach § 17 Tz­B­fG. Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit be­ste­hen nicht. Der Kla­ge­ge­gen­stand und der Kla­ge­grund sind hin­rei­chend be­stimmt be­zeich­net (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ei­nes be­son­de­ren Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO be­darf es nicht (vgl. BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 10 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 5).
 

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2. Die Kla­ge ist auch be­gründet. 

a) Die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Höchst­be­fris­tung bis zum 30. Ju­ni 2010 ist nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halb­satz 1 KSchG rechts­wirk­sam. Die Kläge­rin hat die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ab­re­de recht­zei­tig in­ner­halb der dreiwöchi­gen Frist, die mit dem ver­ein­bar­ten En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ginnt, gel­tend ge­macht. Ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge kann bei ei­nem ka­len­dermäßig be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag be­reits vor Ab­lauf der Be­fris­tung frist­wah­rend ein­ge­reicht wer­den (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 7 AZR 211/09 - Rn. 15, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 92 = EzA Tz­B­fG § 17 Nr. 16).

b) Rechts­feh­ler­frei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­fris­tung nicht be­reits des­halb un­wirk­sam ist, weil die Par­tei­en nicht nur ei­ne ka­len­dermäßige Be­fris­tung, son­dern darüber hin­aus auch ein En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses bei Be­en­di­gung des Ver­tre­tungs­be­darfs für die be­auf­trag­te Ar­beit­neh­me­rin Frau F ver­ein­bart ha­ben. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Par­tei­en ei­ne Zweck­be­fris­tung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 Tz­B­fG) oder ei­ne auflösen­de Be­din­gung (§ 21 Tz­B­fG) ver­ein­bart ha­ben, die zu­gleich mit der ka­len­da­risch be­stimm­ten Höchst­be­fris­tung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 Tz­B­fG) ver­bun­den wur­de (zur Ab­gren­zung vgl. BAG 29. Ju­ni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 15, BA­GE 138, 242). So­wohl die Dop­pel­be­fris­tung als auch die Kom­bi­na­ti­on von auflösen­der Be­din­gung und zeit­li­cher Höchst­be­fris­tung sind recht­lich möglich (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 768/07 - Rn. 11 und 17 zur Kom­bi­na­ti­on von Zweck- und Zeit­be­fris­tung so­wie BAG 29. Ju­ni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 13, aaO zur Kom­bi­na­ti­on von auflösen­der Be­din­gung und Zeit­be­fris­tung).

c) Die Kla­ge ist nicht schon des­halb be­gründet, weil die Par­tei­en das Ar­beits­verhält­nis über den 1. Ju­ni 2010 und da­mit mögli­cher­wei­se über den Ein­tritt der Zweck­er­rei­chung bzw. der auflösen­den Be­din­gung hin­aus fort­ge­setzt ha­ben. Al­ler­dings ist § 15 Abs. 5 Tz­B­fG auch in Fällen von Dop­pel­be­fris­tun­gen und auflösen­den Be­din­gun­gen, die mit ei­ner zeit­li­chen Höchst­be­fris­tung ver­bun­den sind, an­wend­bar (BAG 29. Ju­ni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 35, BA­GE 138, 242). Rechts­fol­ge der Wei­ter­ar­beit iSv. §§ 21, 15 Abs. 5 Tz­B­fG ist bei
 

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ei­ner sol­chen Fall­ge­stal­tung aber nicht die un­be­fris­te­te Fort­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die Fik­ti­ons­wir­kung der §§ 21, 15 Abs. 5 Tz­B­fG ist nach ih­rem Sinn und Zweck nur auf den be­fris­te­ten Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der zeit­li­chen Höchst­be­fris­tung be­schränkt (BAG 29. Ju­ni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 37, aaO).

d) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die Zeit­be­fris­tung zum 30. Ju­ni 2010 un­wirk­sam. Sie be­durf­te ei­nes Sach­grun­des. Ein sol­cher liegt nicht vor.

aa) Die Be­fris­tungs­ab­re­de im Ar­beits­ver­trag vom 11. De­zem­ber 2009 zum 30. Ju­ni 2010 be­durf­te der Recht­fer­ti­gung durch ei­nen sach­li­chen Grund iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG. Ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra­ges war nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG aus­ge­schlos­sen, da die Kläge­rin durch die Be­klag­te be­reits seit dem 21. No­vem­ber 2006 und da­mit mehr als zwei Jah­re in be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen beschäftigt wur­de.

bb) Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass der - hier al­lein in Be­tracht kom­men­de - Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG vor­liegt. Zu Recht ist es zwar da­von aus­ge­gan­gen, dass auch durch die vorüber­ge­hen­de Ab­ord­nung ei­ner Stamm­kraft ein Ver­tre­tungs-be­darf iSd. Be­fris­tungs­rechts ent­ste­hen kann. Es hat je­doch zu Un­recht die Vor­aus­set­zun­gen die­ses Ver­tre­tungs­grun­des im vor­lie­gen­den Fall als ge­ge­ben er­ach­tet.

(1) Der Grund für die Be­fris­tung liegt in Ver­tre­tungsfällen dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits zu ei­nem vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Ar­beit­neh­mers rech­net. Für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen­den Auf­ga­ben durch ei­nen Ver­tre­ter be­steht von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt da­her ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des Ver­tre­ters muss we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­fol­gen, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit
 

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des zu ver­tre­ten­den Ar­beit­neh­mers ent­steht. Nimmt der Ar­beit­ge­ber den Ver­tre­tungs­fall zum An­lass für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung ist auf­grund der Umstände bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len, ob der Be­darf für die Beschäfti­gung des Ver­tre­ters auf die Ab­we­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mers zurück­zuführen ist (BAG 6. Ok­to­ber 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BA­GE 136, 17).

(2) Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass auch durch die vorüber­ge­hen­de Ab­ord­nung der Stamm­kraft ein Ver­tre­tungs­be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ent­ste­hen kann (eben­so LAG Ba­den-Würt­tem­berg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 40, LA­GE § 14 Tz­B­fG Nr. 71; Hunold DB 2012, 288; aA LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern 26. Mai 2010 - 2 Sa 321/09 - Rn. 12; LAG Köln 16. März 2011 - 9 Sa 1308/10 - Rn. 29, nicht rkr.; LAG Köln 14. Sep­tem­ber 2011 - 3 Sa 69/11 - Rn. 31, LA­GE § 14 Tz­B­fG Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch Masch­mann in An­nuß/Thüsing Tz­B­fG 3. Aufl. § 14 Rn. 33). Ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges kann auch dann vor­lie­gen, wenn ei­ne Stamm­kraft vorüber­ge­hend höher­wer­ti­ge Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men hat und der Ar­beit­ge­ber de­ren ei­gent­li­che Tätig­keit dem Ver­tre­ter zu­weist. In den Fällen der un­mit­tel­ba­ren und der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung er­for­dert es der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht, dass der zu ver­tre­ten­de Ar­beit­neh­mer an der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ins­ge­samt ver­hin­dert ist. Dies er­gibt die Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG.

(a) Be­reits der Wort­sinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG spricht dafür, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht not­wen­dig die vollständi­ge Ab­we­sen­heit des „an­de­ren Ar­beit­neh­mers“ vom Be­trieb oder Un­ter­neh­men vor­aus­setzt, son­dern es genügt, wenn die­ser - gleich aus wel­chem Grund - an der Er­brin­gung der „ei­gent­lich“ ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert ist. Dies gilt je­den­falls dann, wenn die­se Ar­beits­leis­tung im We­ge der un­mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung dem Ver­tre­ter über­tra­gen wird. Die­ser wird dann „zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers“ beschäftigt. Ins­be­son­de­re kommt es nach dem Wort-laut des Ge­set­zes nicht dar­auf an, ob der Ver­tre­tungs­be­darf sei­nen Grund in
 

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der Sphäre des zu ver­tre­ten­den Ar­beit­neh­mers oder in der Sphäre des Ar­beit­ge­bers hat.

(b) Die Ge­set­zes­ge­schich­te bestätigt die­se Aus­le­gung. In der amt­li­chen Be­gründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG heißt es, ein Ver­tre­tungs­fall lie­ge vor, wenn durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall ei­nes Ar­beit­neh­mers, zB auf­grund „Krank­heit, Be­ur­lau­bung, Ein­be­ru­fung zum Wehr­dienst, Ab­ord­nung ins Aus­land“, ein vorüber­ge­hen­der Be­darf zur Beschäfti­gung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ent­steht (BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letz­te Bei­spiel zeigt, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht nur in Fällen der vom Ar­beit­ge­ber nicht be­ein­fluss­ba­ren Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft, son­dern auch dann in Be­tracht kommt, wenn die Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft von „ih­rem“ Stamm­ar­beits­platz auf ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­ruht. Da die ge­nann­ten Bei­spielfälle nicht ab­sch­ließend sind, kann auch nicht an­ge­nom­men wer­den, dass nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers ein Ver­tre­tungs­fall nur bei ei­ner Ab­ord­nung ins Aus­land vor­lie­gen könne. Viel­mehr be­steht der Be­darf, die Ar­beits­leis­tung des ab­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mers zu er­set­zen, auch bei ei­ner Ab­ord­nung im In­land.

(c) Das Er­geb­nis wird durch die Sys­te­ma­tik des § 14 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG gestützt. Die Ver­tre­tungs­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist ein Un­ter­fall des vorüber­ge­hen­den „be­trieb­li­chen“ Be­darfs an Ar­beits­leis­tung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG. Die Sach­gründe un­ter­schei­den sich nur dar­in, dass bei der Ver­tre­tung der Be­darf an Ar­beits­kräften un­verändert be­steht und nur der Aus­fall ei­nes oder meh­re­rer Mit­ar­bei­ter kom­pen­siert wer­den soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ein vorüber­ge­hen­der Ar­beits­kräfte­mehr­be­darf be­steht (vgl. Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 298; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 34; KR-Lip­ke 10. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 136). Der sys­te­ma­ti­sche Zu­sam­men­hang die­ser Sach­gründe lässt da­her den Schluss zu, dass die den vorüber­ge­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf be­gründen­den „be­trieb­li­chen“ Umstände nicht not­wen­dig aus der Sphäre der Stamm­kraft stam­men müssen.

(3) Der Sach­grund der Ver­tre­tung ist im vor­lie­gen­den Fall je­doch nicht ge­ge­ben. Bei ei­nem an­der­wei­ti­gen Ein­satz ei­nes Stamm­ar­beit­neh­mers im
 

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Un­ter­neh­men kommt er nur in Be­tracht, wenn der Ar­beit­ge­ber die da­mit ver­bun­de­ne Um­or­ga­ni­sa­ti­on un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar mit ei­ner be­fris­te­ten Neu­ein­stel­lung ver­knüpft, der be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer al­so un­mit­tel­bar für die an­der­wei­tig ein­ge­setz­te Stamm­kraft beschäftigt wird oder sich die Ver­bin­dung zu die­sem an­der­wei­ti­gen Ein­satz durch ei­ne Ver­tre­tungs­ket­te ver­mit­telt (da­zu das Ur­teil des Se­nats vom 16. Ja­nu­ar 2013 - 7 AZR 661/11 -). Es reicht hin­ge­gen nicht aus, wenn die Ein­stel­lung des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers le­dig­lich we­gen der „ge­dank­li­chen Zu­ord­nung“ dem vorüber­ge­hend im Un­ter­neh­men an­der­wei­tig ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten zu­ge­ord­net wer­den kann (da­zu be­reits das Ur­teil des Se­nats vom 16. Ja­nu­ar 2013 - 7 AZR 662/11 -). Al­lein dies ist hier der Fall.

(a) Im Rah­men ei­ner Um­or­ga­ni­sa­ti­on in­ner­halb des Un­ter­neh­mens und ei­ner da­durch be­ding­ten vorüber­ge­hen­den Ab­ord­nung ei­nes Ar­beit­neh­mers kommt ei­ne Be­fris­tung auf­grund Ver­tre­tung le­dig­lich dann in Be­tracht, wenn der Ver­tre­tungs­be­darf ent­we­der durch ei­ne un­mit­tel­ba­re Ver­tre­tung der vorüber­ge­hend von ih­rem Ar­beits­platz ab­we­sen­den Stamm­kraft oder durch ei­ne an die­se vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit an­knüpfen­de Ver­tre­tungs­ket­te ge­deckt wird. Es reicht je­doch nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer des­sen Auf­ga­ben ei­nem oder meh­re­ren ab­we­sen­den Beschäftig­ten nach außen er­kenn­bar ge­dank­lich zu­ord­net:

(aa) Al­ler­dings hat der Se­nat für den Fall der Ver­tre­tung ei­ner aus dem Un­ter­neh­men - et­wa auf­grund El­tern­zeit oder Krank­heit - ab­we­sen­den Stamm-kraft an­ge­nom­men, dass die für den Be­fris­tungs­grund der Ver­tre­tung not­wen­di­ge Kau­sa­lität zwi­schen der Ab­we­sen­heit die­ser Stamm­kraft und dem Ein­satz des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers auch dann ge­ge­ben ist, wenn we­der ei­ne un­mit­tel­ba­re Ver­tre­tung noch ei­ne Ver­tre­tungs­ket­te vor­liegt, der Ar­beit­neh­mer je­doch der ab­we­sen­den Stamm­kraft ge­dank­lich zu­ge­ord­net wer­den kann. Dies setzt vor­aus, dass die Stamm­kraft auch auf der Po­si­ti­on des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers ein­ge­setzt wer­den könn­te und sich die ge­dank­li­che Zu­ord­nung auf­grund ei­ner Do­ku­men­ta­ti­on - zB im Ar­beits­ver­trag - hin­rei­chend fest­stel­len lässt (BAG 10. Ok­to­ber 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 19 mwN,
 

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ZTR 2013, 138). Der Se­nat hat dies da­mit be­gründet, dass die Ab­we­sen­heit ei­nes Stamm­ar­beit­neh­mers aus dem Un­ter­neh­men die Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers un­berührt lässt und des­halb auch in die­sen Fällen ei­ne Kau­sa­lität zwi­schen der Ab­we­sen­heit der ver­tre­te­nen Stamm­kraft und der Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra­ges des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers be­steht. Denn letzt­lich lässt die Ab­we­sen­heit der vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Stamm-kraft die Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­se des Ar­beit­ge­bers un­berührt (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 f., EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

(bb) Die­se Über­le­gun­gen sind je­doch auf Ver­tre­tungsfälle, die durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft auf­grund ei­nes an­der­wei­ti­gen Ein­sat­zes im Un­ter­neh­men aus­gelöst wer­den, nicht über­trag­bar. In die­sem Fall hat der Ar­beit­ge­ber von sei­nen Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­sen be­reits da­durch Ge­brauch ge­macht, dass er die von ih­rem Ar­beits­platz vorüber­ge­hend ab­we­sen­de Stamm­kraft an­der­wei­tig ein­ge­setzt hat. Auf­grund der­sel­ben or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ent­schei­dung kann ei­ne Kau­sa­lität zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers da­her nicht da­durch be­gründet wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber die Stamm­kraft auch mit der Tätig­keit des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers hätte be­trau­en können. Der Ar­beit­ge­ber kann von sei­nen Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­sen - bei iden­ti­schem An­lass - nur ein­mal Ge­brauch ma­chen. Er kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, er hätte sie, wenn er sie nicht so wie ge­sche­hen aus­geübt hätte, in an­de­rer Wei­se ausüben können. Von den Fällen der vollständi­gen Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft - et­wa we­gen Ur­laubs oder Krank­heit - un­ter­schei­den sich die Fälle der Ab­ord­nung ent­schei­dend da­durch, dass der Ar­beit­ge­ber an der Ausübung die­ser Rech­te nicht ge­hin­dert ist, son­dern sie wahr­nimmt. Würde es auch in ei­nem sol­chen Fall zur Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra­ges mit der „Ver­tre­tungs­kraft“ genügen, dass der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­se auch in an­de­rer Wei­se als von ihm tatsächlich prak­ti­ziert hätte ausüben können, so würde dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­net, sich oh­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung Be­fris­tungsmöglich­kei­ten selbst zu schaf­fen. Das wäre mit dem aus dem Tz­B­fG fol­gen­den Ge­bot ei­ner wirk­sa­men Be­fris­tungs­kon­trol­le un­ver­ein­bar (vgl. zur

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Haus­halts­be­fris­tung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31, BA­GE 137, 178).

(b) Im Streit­fall lie­gen da­nach die not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ver­tre­tung vorüber­ge­hend im Un­ter­neh­men an­der­wei­tig ein­ge­setz­ter Stamm­kräfte nicht vor. Die Kläge­rin und die ver­tre­te­ne Frau F wa­ren in un­ter­schied­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten tätig. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung lie­gen da­mit nicht vor. Die Be­klag­te hat auch nicht be­haup­tet, dass die Kläge­rin Frau F auf­grund ei­ner Ver­tre­tungs­ket­te ver­tre­ten ha­be. Dass die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner ge­dank­li­chen Zu­ord­nung auf­grund des glei­chen Ar­beits­in­halts zwi­schen der Kläge­rin und Frau F und der Do­ku­men­ta­ti­on im Ar­beits­ver­trag mögli­cher­wei­se vor­lie­gen, reicht nicht aus.

II. Der zu 2. ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt nicht zur Ent­schei­dung an, da er, wie sei­ne Aus­le­gung er­gibt, nur bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits ge­stellt ist.

III. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und der Be­ru­fung nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Lin­sen­mai­er 

Schmidt 

Zwan­zi­ger

Schuh 

Spie