LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 22.11.2012, 11 Sa 84/12

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
- Kam­mern Frei­burg -
Ak­ten­zei­chen:
11 Sa 84/12

2 Ca 384/11 (ArbG Lörrach)

Verkündet am 22.11.2012 

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In dem Rechts­streit

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

Proz.-Bev.:

ge­gen

1.
- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

2.
- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Frei­burg - 11. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bern­hard, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ise­le und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Pohn­ke auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.11.2012

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lörrach vom 24.04.2012 - Az. 2 Ca 384/11 - ab­geändert.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen dem Be­ru­fungskläger und der Be­ru­fungs­be­klag­ten zu 1 ein Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Beschäfti­gung des Klägers als IT-Sach­be­ar­bei­ter be­steht.

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3. Die Be­ru­fungs­be­klag­te zu 1 wird ver­ur­teilt, an den Kläger für No­vem­ber 2011 die Dif­fe­renz­vergütung i. H. von 192,46 € brut­to zu zah­len zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 16.12.2011.

4. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

5. Der Kläger trägt 1/4, die Be­klag­te 3/4 der Kos­ten des Ver­fah­rens.

6. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

- 3 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der als Leih­ar­bei­ter von der Zweit­be­klag­ten ein­ge­stell­te und bei der Erst­be­klag­ten ein­ge­setz­te Kläger im Ar­beits­verhält­nis zur Erst­be­klag­ten steht und wie er zu vergüten ist.

Die Erst­be­klag­te be­treibt meh­re­re Kran­kenhäuser im Land­kreis L., die Zweit­be­klag­te als 100%ige Toch­ter der Erst­be­klag­ten un­terhält Ar­beits­verhält­nis­se mit knapp 450 Mit­ar­bei­tern von de­nen et­wa 10 % als Stamm­be­leg­schaft in der Gebäuderei­ni­gung ein­ge­setzt sind, al­le an­de­ren aber auf der Grund­la­ge von Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträgen in den drei Kli­ni­ken der Erst­be­klag­ten so­wie in drei Hei­men in Träger­schaft des Land­krei­ses L., der wie­der­um al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter der Erst­be­klag­ten ist. Der Geschäftsführer der Zweit­be­klag­ten ist zu­gleich Geschäfts­be­reichs­lei­ter Per­so­nal und Fi­nan­zen der Be­klag­ten zu 1 und de­ren Pro­ku­rist. Die Zweit­be­klag­te verfügt über ei­ne Er­laub­nis gemäß § 1 AÜG.

Der Kläger wur­de mit Ar­beits­ver­trag vom 25.02.2008 von der Zweit­be­klag­ten ein­ge­stellt und aus-schließlich in Ein­rich­tun­gen der Erst­be­klag­ten ein­ge­setzt. In § 1 (1) des Ar­beits­ver­trags heißt es in­so­weit

„Der Ar­beit­ge­ber überlässt als Per­so­nal­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men sei­nen Kun­den­be­trie­ben Beschäftig­te im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung. ...

§ 1 (2) lau­tet:
Die Rech­te und Pflich­ten der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en be­stim­men sich nach den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band IGZ und den DGB Ge­werk­schaf­ten ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge für die Zeit­ar­beits­bran­che, ...

In § 2 (1) heißt es:
Der Mit­ar­bei­ter wird ent­spre­chend der Tätig­keit im Ein­satz­be­trieb ein­ge­stellt als IT-Sach­be­ar­bei­ter.

§ 3 (1a) liest sich fol­gen­der­maßen:

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Die ta­rif­lich min­des­tens ga­ran­tier­te in­di­vi­du­el­le wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Mit­ar­bei­ters beträgt 35 St­un­den. Gemäß § 3.1.3 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges wird die Ar­beits­zeit an die des Ent­lei­hers an­ge­passt.

und § 3 (1 b) wie nach­ste­hend):

Die tatsächli­che Ar­beits­zeit beim Ent­lei­her (Kli­ni­ken des Land­krei­ses L. GmbH) oder Ei­gen­be­trieb Hei­me des Land­krei­ses L.) beträgt als in­di­vi­du­el­le wöchent­li­che Ar­beits­zeit 39 St­un­den.

Der ursprüng­lich bis 30.09.2008 be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag wur­de am 21.11.2008 bis 31.10.2009 verlängert und am 09.11.2009 in ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag um­ge­wan­delt. Seit 15.09.2010 ist der Kläger or­dent­li­ches Be­triebs­rats­mit­glied, seit März 2011 sein Vor­sit­zen­der, auf­grund Be­schlus­ses vom 15.12.2011 ist er mit 40 % der Ar­beits­zeit frei­ge­stellt.

Der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten zu 1 und der Be­klag­ten zu 2 bezüglich des Klägers lief zum 31.08.2012 aus. Die An­fra­ge der Zweit­be­klag­ten an die Erst­be­klag­te bezüglich ei­ner Verlänge­rung be­ant­wor­te­te Letz­te­re am 02.08.2012 ab­leh­nend. Un­ter dem 06.09.2011 rich­te­te die Zweit­be­klag­te dar­auf hin ein Schrei­ben nach­ste­hen­den In­halts an den Kläger:

„Kündi­gung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges

Sehr ge­ehr­ter Herr H.,

am 02.08.2011 ha­be ich Sie darüber in­for­miert, dass die Kli­ni­ken des Land­krei­ses L. GmbH den Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag (Ge­stel­lung Ih­rer Per­son) un­ter Ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist auf den 31.10.2011 gekündigt ha­ben. Die Kündi­gung be­trifft die Teil­zeit­stel­le als IT-Sach­be­ar­bei­ter.

Wie Ih­nen be­kannt ist und auch be­spro­chen wur­de, hat die Fa. D. außer dem Be­reich Gebäuderei­ni­gung selbst kei­ne Stamm­be­leg­schaft, für die Mit­ar­bei­ter in der Ar­beit­neh­merüber­las­sung sind wir dar­auf an­ge­wie­sen, dass die Kun­den­un­ter­neh­men ent­spre­chen­den Be­darf ha­ben und die von uns ge­stell­te Per­son auch beschäfti­gen wol­len.

Im IT-Be­reich gibt es mo­men­tan und wahr­schein­lich auch auf ab­seh­ba­re Zeit kei­nen er­kenn­ba­ren Be­darf, aus mei­ner Sicht ist da­her ei­ne Ver­mitt­lung Ih­rer Per­son ab 01.11.2011 sehr frag­lich.

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Es wäre sehr hilf­reich wenn Sie mir mit­tei­len würden, in wel­chen Be­rei­chen Sie sich wie­der­fin­den würden und was Sie sich als wei­te­re Beschäfti­gungsmöglich­keit vor­stel­len.

Mit freund­li­chen Grüßen“

Ab 01.11.2011 er­folg­te kein Ein­satz des Klägers mehr. An­ders als während der bis­he­ri­gen Beschäfti­gung bei der Erst­be­klag­ten im dor­ti­gen Um­fang von 39 Wo­chen­stun­den wur­de er nun­mehr nur noch für 35 Wo­chen­stun­den vergütet.

Die Erst­be­klag­te schal­te­te im In­ter­net in den Mo­na­ten No­vem­ber und De­zem­ber 2011 mehr­fach Stel­len­an­ge­bo­te für IT-Sys­tem-Ad­mi­nis­tra­to­ren für den Be­reich EDV/IT mit Sitz im Kreis­kran­ken-haus L., bot ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis in Voll­zeit­beschäfti­gung mit leis­tungs­ge­rech­ter Vergütung, wies dar­auf hin, dass ihr Kli­nik­ver­bund mit drei Häusern zu den größten Ar­beit­ge­bern im südwest­li­chen Dreiländer­eck gehöre, gab als Be­wer­bungs­an­schrift ih­ren Per­so­nal­ser­vice und als An­spruchs­part­ner ih­ren Lei­ter EDV/IT an, wies al­ler­dings auch dar­auf hin, dass die Ein­stel­lung in ih­rem Toch­ter­un­ter­neh­men, der Be­klag­ten zu 2, er­fol­ge.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Zweit­be­klag­te be­trei­be ver­bo­te­ne Ar­beits­ver­mitt­lung und wer­de le­dig­lich als Stroh­mann für die Erst­be­klag­te tätig, weil sie an­sons­ten kei­ner­lei Markt­ak­ti­vitäten ent­fal­te. Im Hin­blick auf die Schein­ver­leiher­ei­gen­schaft der Zweit­be­klag­ten sei von ei­nem Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Erst­be­klag­ten we­gen ver­deck­ter Ar­beits­ver­mitt­lung aus­zu­ge­hen. Ein sol­ches sei des­halb ge­richt­lich fest­zu­stel­len. Im Rah­men des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zur Erst­be­klag­ten müsse die­se ihn wie die dort beschäftig­ten ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer in Ent­gelt­grup­pe E 9 TVÖD vergüten und zwar auf der Grund­la­ge ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 39 St­un­den un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner ta­rif­li­chen Zu­la­ge von 59,35 €. Für No­vem­ber 2011 je­den­falls ha­be er ei­ne Dif­fe­renz­vergütung im Hin­blick auf die nur ab­ge­rech­ne­te 35 St­un­den­wo­che von 192,46 € zu be­an­spru­chen.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 1) ein Ar­beits­verhält­nis
mit ei­ner Beschäfti­gung des Klägers als IT-Sach­be­ar­bei­ter be­steht, das nicht zum 31.10.2011 be­en­det wur­de;

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2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te zu 1) ver­pflich­tet ist, den Kläger seit 01.03.2008 ent­spre­chend der Ent­gelt­grup­pe E 9 TVöD zu vergüten, Ab­rech­nun­gen hierüber abzüglich der von der Be­klag­ten zu 2) ge­leis­te­ten Vergütung zu er­tei­len so­wie die mo­nat­lich an­ge­fal­le­nen Dif­fe­renz­beträge nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz ab dem 01. des je­wei­li­gen Fol­ge­mo­nats aus­zu­zah­len hat.

Hilfs­wei­se:

3.a) Es wird fest­ge­stellt, dass die mo­nat­li­che Vergütung des Klägers durch die Be­klag­te zu 2) auf Grund­la­ge ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 39 St­un­den und un­ter Berück­sich­ti­gung der ta­rif­li­chen ein­satz­be­zo­ge­nen Zu­la­ge in Höhe von mo­nat­lich € 59,35 (brut­to) zu be­rech­nen ist.

b) Die Be­klag­te zu 2) wird ver­ur­teilt, an den Kläger für No­vem­ber 2011 die Dif­fe­renz­vergütung in Höhe von € 192,46 (brut­to) zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 16.12.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­ten ha­ben Klag­ab­wei­sung be­an­tragt und be­strit­ten, dass die Zweit­be­klag­te le­dig­lich Stroh­mann für die Erst­be­klag­te sei und un­zulässi­ge Ar­beits­ver­mitt­lung be­trei­be. Der Kläger sei wie die wei­te­ren Leih­ar­beit­neh­mer auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges bei ihr beschäftigt, al­le Ar­beit­neh­mer würden bes­ser be­zahlt als im IGZ-Ta­rif­ver­trag vor­ge­schrie­ben, sie hätten Kündi­gungs­schutz und ei­nen Be­triebs­rat gewählt, ei­ne Beschäfti­gung zu Bil­lig­ta­ri­fen lie­ge nicht vor. Die Kon­struk­ti­on der Zweit­be­klag­ten als Per­so­nal­dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft ent­spre­che gel­ten­dem Recht. An­spruch auf Vergütung nach Ent­gelt­grup­pe E 9 TVÖD ha­be der Kläger ge­gen kei­ne der Be­klag­ten die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit be­tra­ge auf der Grund­la­ge des ver­ein­bar­ten Ta­rif­ver­tra­ges 35 St­un­den. Da ein Ein­satz bei der Erst­be­klag­ten auf der Ba­sis ei­ner 39 St­un­den­wo­che nicht mehr möglich sei, könne er auch nur für 35 St­un­den vergütet wer­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es kam zum Er­geb­nis, ein Ar­beits­verhält­nis sei auf­grund des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 25.02.2008 mit ei­ner in­di­vi­du­el­len wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 35 St­un­den al­lei­ne zur Zweit­be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men, nicht aber zur Erst­be­klag­ten. Zwar sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die von den Be­klag­ten gewähl­te recht­li­che Kon­struk­ti­on über­wie­gend der Kos­ten­sen­kung die­nen dürf­te, dies stel­le aber kei­ne un­zulässi­ge Ver-

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mei­dungs­stra­te­gie bzw. Um­ge­hung des Ge­set­zes dar. Da­ge­gen spre­che, dass die Zweit­be­klag­te nicht nur mit Ar­beit­neh­mer­ver­lei­hung an ih­re Mut­ter­ge­sell­schaft beschäftigt sei, son­dern, wenn auch im ge­rin­gen Um­fang, Ar­beit­neh­mer auch an Drit­te ver­lei­he und auch ei­nen wei­te­ren Geschäfts­zweck ha­be, nämlich Dienst­leis­tun­gen an­zu­bie­ten. Da der Kläger nicht Ar­beit­neh­mer der Erst­be­klag­ten sei, müsse er von die­ser auch nicht in ir­gend­ei­ner Form ein­grup­piert wer­den, bei der Zweit­be­klag­ten aber sei er rich­tig vergütet. Ins­be­son­de­re gel­te auch die wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 35 St­un­den, weil er nicht mehr bei der Erst­be­klag­ten ein­ge­setzt wer­den könne.

Ge­gen das ihm am 09.05.2012 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger am 08.06.2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist vor de­ren Ab­lauf am 01.08.2012 be­gründet. Mit ihr ver­folgt er sein erst­in­stanz­li­ches Be­geh­ren wei­ter, ver­weist dar­auf, dass die Erst­be­klag­te das ers­te und ein­zi­ge Un­ter­neh­men sei, bei dem er be­reits seit 01.03.2008 als IT-Sach­be­ar­bei­ter zum Ein­satz ge­kom­men sei, wes­halb ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung zur Ar­beits­leis­tung durch die Be­klag­te zu 2 an die Be­klag­te zu 1 nicht vor­lie­ge, son­dern viel­mehr ei­ne ver­deck­te Ar­beits­ver­mitt­lung im Sin­ne des § 1 Abs. 2 AÜG mit der Rechts­fol­ge, dass tatsächlich ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Erst­be­klag­ten be­ste­he. Das Ar­beits­ge­richt ha­be bei der Rechts­fin­dung die nöti­ge Sorg­falt ver­mis­sen las­sen, die bei der Ab­gren­zung von ver­deck­ter Ar­beits­ver­mitt­lung und Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­for­der­lich sei. So ha­be das Ar­beits­ge­richt un­be­ach­tet ge­las­sen, dass die Zweit­be­klag­te we­der die übli­chen Ar­beits­ge­ber­pflich­ten noch das un­ein­ge­schränk­te Ar­beit­ge­ber­ri­si­ko als Ver­lei­her über­nom­men ha­be, was sich aus der en­gen persönli­chen Ver­flech­tung der Lei­tungs­ebe­ne der bei­den Be­klag­ten eben­so er­ge­be, wie aus der feh­len­den ernst­haf­ten Markt­ak­ti­vität der Be­klag­ten zu 2, die al­lein ei­ne rea­lis­ti­sche Chan­ce mit sich brin­gen würde, den Klägern an­de­ren Ent­lei­hern zu über­las­sen. Tatsächlich sei von vorn­her­ein be­ab­sich­tigt ge­we­sen, den Kläger nicht über das En­de der Über­las­sung an die Be­klag­te zu 1 hin­aus zu beschäftig­ten. Da ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zu 1 ge­schlos­sen wor­den sei, fol­ge auch der Vergütungs­an­spruch des Klägers die­ser ge­genüber in der Ent­gelt­grup­pe E 9 wie der ei­nes je­den an­de­ren di­rekt bei der Be­klag­ten zu 1 Beschäftig­ten auch und auf Aus­zah­lung der Vergütungs­dif­fe­renz. Sch­ließlich fol­ge dar­aus ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers ge­genüber der Be­klag­ten zu 1 als IT-Sach­be­ar­bei­ter und ein An­spruch dar­auf nicht nur 35, son­dern 39 Wo­chen­stun­den beschäftigt zu wer­den.

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Der Kläger stellt die Anträge:

Es wird be­an­tragt, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lörrach vom 24.04.2012 zu Az. 2 Ca 384/11 ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen dem Be­ru­fungskläger und der Be­ru­fungs­be­klag­ten zu 1) ein Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Beschäfti­gung des Klägers als IT-Sach­be­ar­bei­ter be­steht, das nicht zum 31.10.2011 be­en­det wur­de.

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­ru­fungs­be­klag­te zu 1) ver­pflich­tet ist, den Be­ru­fungskläger seit 01.03.2008 ent­spre­chend der Ent­gelt­grup­pe E 9 TVöD zu vergüten, Ab­rech­nung hierüber abzüglich der von der Be­klag­ten zu 2) ge­leis­te­ten Vergütung zu er­tei­len so­wie die mo­nat­lich an­ge­fal­le­nen Dif­fe­renz­beträge nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten je­wei­li­gen über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 01. des je­wei­li­gen Fol­ge­mo­nats aus­zu­zah­len.

Hilfs­wei­se:

3. fest­zu­stel­len, dass die mo­nat­li­che Vergütung des Be­ru­fungsklägers durch die Be­ru­fungs­be­klag­te zu 2) auf Grund­la­ge ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 39 St­un­den und un­ter Berück­sich­ti­gung der ta­rif­li­chen ein­satz­be­zo­ge­nen Zu­la­ge in Höhe von mo­nat­lich € 59,35 (brut­to) zu be­rech­nen ist.

4. Die Be­ru­fungs­be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Be­ru­fungskläger für No­vem­ber 2011 die Dif­fe­renz­vergütung in Höhe von € 192,46 (brut­to) zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.12.2011 zu zah­len.

Außer­dem wird be­an­tragt,

den Zeu­gen N. zu ver­neh­men mit dem Ziel, fest­zu­stel­len, dass der Ar­beits­platz des Klägers bei der Be­klag­ten zu 1) nicht weg­fiel, son­dern auch wei­ter­hin ein Be­darf der Be­klag­ten zu 1) an Ar­beits­kräften im Be­reich IT be­steht.

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Un­rich­tig sei die Un­ter­stel­lung des Klägers, der Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 ha­be in sei­ner Dop­pel­rol­le auch als Geschäfts­be­reichs­lei­ter Per­so­nal und Fi­nan­zen der Be­klag­ten zu 1 die an­geb­li­che Kündi­gung des Ent­lei­her­ver­tra­ges in Re­ak­ti­on dar­auf aus­ge­spro­chen, dass bei der Be­klag­ten zu 2 ein Be­triebs­rat ge­bil­det wor­den sei. Die Kündi­gung des Ent­lei­her­ver­tra­ges ha­be viel­mehr Herr L. aus­ge­spro­chen, weil die Be­klag­te zu 1 mit den Leis­tun­gen des Klägers nicht zu­frie­den ge­we­sen sei. Die ge­sell­schafts­recht­li­che Ver­bin­dung zwi­schen Ver­leih­be­trieb und Ent­leih­be­trieb sei nicht zu be­an­stan­den, der Kläger wer­de u. a. der Be­klag­ten zu 1 von der Be­klag­ten zu 2 im Rah­men der vor­lie­gen­den Ge­neh­mi­gung nach AÜG über­las­sen und im Be­trieb des Kran­ken­hau­ses vollständig ein­ge­glie­dert, was kein Zei­chen der Ar­beits­ver­mitt­lung, son­dern prägen­der Aus­druck der für ein Ent­leih­ar­beits­verhält­nis ty­pi­schen Kon­stel­la­ti­on sei. Dass die Be­klag­te zu 2 als Ar­beit­ge­be­rin des Klägers das ty­pi­sche Ar­beit­ge­ber­ri­si­ko tra­ge, zei­ge das über­nom­me­ne Ent­gelt­fort­zah­lungs­ri­si­ko was sich ge­ra­de beim Kläger zei­ge und die Tat­sa­che, dass es bei der Zweit­be­klag­ten ei­nen agi­len Be­triebs­rat ge­be. Der Kläger über­se­he, dass es selbst in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG ver­mu­te­ten Ar­beits­ver­mitt­lung kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge mehr für die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her ge­be. Da des­halb kein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zu 1 zu­stan­de ge­kom­men sei, ha­be das Ar­beits­ge­richt die Fol­ge­ansprüche zu Recht als un­be­gründet zurück­ge­wie­sen. Nichts An­de­res gel­te hin­sicht­lich der hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Ansprüche aus dem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zu 2.

Bezüglich wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­en­vor­brin­gens in der Be­ru­fung wird auf de­ren Be­gründung die Er­wi­de­rung der Be­klag­ten hier­auf und den wei­te­ren Schrift­satz des Klägers vom 30.10.2012 ver­wie­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und aus­geführ­te, sich auch in hin­rei­chen­dem Um­fang mit den Ent­schei­dungs­gründen des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils aus­ein­an­der­set­zen­de und da­mit ins­ge­samt zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist zum größeren Teil be­gründet, im Übri­gen un­be­gründet. An­ders als das Ar­beits­ge­richt geht das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht mit der Zweit­be­klag­ten son­dern der Erst­be­klag­ten be­steht, was dem­ent­spre­chend fest­zu­stel­len war. An­ders als das Ar­beits­ge­richt sieht das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen Dif­fe­renz­vergütungs­an­spruch des Klägers für den No­vem­ber 2011 in­so­weit als ihm 39 und nicht nur 35 St­un­den zu ent­gel­ten sind. Mit dem Ar­beits­ge­richt da­ge­gen kommt auch das Be­ru­fungs­ge­richt zu dem Er­geb­nis, dass kei­ne Fest­stel­lung da­hin­ge­hend ge­trof­fen wer­den konn­te, wo­nach der Kläger nach Ent­gelt­grup­pe E 9 TVÖD zu vergüten sei. Über den hilfs­wei­se ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag Zif­fer 3 da­ge­gen war an­ge­sichts des fest­ge­stell­ten Be­stands sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten zu 1 nicht zu be­fin­den.

I.

Die Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 1 ein Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Beschäfti­gung des Klägers als IT-Sach­be­ar­bei­ter be­steht ist zulässig und be­gründet, wes­halb das auch in­so­weit klag­ab­wei­se Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern war. So­weit der Kläger die Fest­stel­lung be­gehr­te, dass die­ses Ar­beits­verhält­nis nicht zum 31.10.2011 be­en­det wur­de, fehlt es al­ler­dings an der Zulässig­keit der Kla­ge.

1. Die Fest­stel­lungs­kla­ge bezüglich des Be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten zu 1 ist zulässig, für sie be­steht ein Rechts­schutz­bedürf­nis, weil die Be­klag­ten den Be­stand ei­nes sol­chen Ar­beits­verhält­nis­ses be­strei­ten und statt des­sen da­von aus­ge­hen, der Kläger sei ar­beits­ver­trag­lich aus­sch­ließlich an die Be­klag­te zu 2 ge­bun­den. An der ge­gen­tei­li­gen Fest­stel­lung hat der Kläger des­halb ein recht­li­ches In­ter­es­se. So­weit der Kläger da­ge­gen fest­ge­stellt ha­ben will, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 1 nicht zum 31.10.2011 be­en­det wur­de, be­steht ein sol­ches recht­li­ches In­ter­es­se nicht. Von ei­ner Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers zur Be­klag­ten zu 1 geht die­se schon des­halb nicht aus, weil sie der Auf­fas­sung ist, ein sol­ches Ar­beits­verhält­nis ha­be nie be­stan­den. We­der die Be­klag­te zu 1 noch die Be-

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klag­te zu 2 berühmt sich ei­nes ein Ar­beits­verhält­nis be­en­den­den Ge­stal­tungs­ak­tes, so­weit über­haupt die Be­en­di­gung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses sei­tens der Be­klag­ten the­ma­ti­siert wur­de, be­zieht sich die­se aus­sch­ließlich auf ein sol­ches zwi­schen der Be­klag­ten zu 1 und der Be­klag­ten zu 2, nicht aber auf ein sol­ches zwi­schen dem Kläger und ei­ner der Be­klag­ten.

2. Im Um­fang sei­ner Zulässig­keit ist der Fest­stel­lungs­an­trag des Klägers be­gründet. Zwi­schen dem Kläger und der Erst­be­klag­ten be­steht ein Ar­beits­verhält­nis. Zwar wur­de der Kläger von der Be­klag­ten zu 2 als Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt, das sich dar­aus er­ge­ben­de Ver­trags­verhält­nis ist aber un­wirk­sam, weil es nicht auf ei­ne vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­ge­rich­tet und als sol­che ge­lebt war, was in der Kon­se­quenz da­zu führen muss­te, dass vom Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem Kläger und der Erst­be­klag­ten aus­zu­ge­hen ist.

a) Mit Ar­beits­ver­trag vom 25.02.2008 stell­te die Be­klag­te zu 2, ei­ne Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft mit er­teil­ter Er­laub­nis gemäß § 1 AÜG vom 23.01.2007, den Kläger als IT-Sach­be­ar­bei­ter in Zeit­ar­beit zur Über­las­sung an ih­re Ent­lei­her (Kli­ni­ken des Land­krei­ses L. GmbH oder Ei­gen­be­trieb Hei­me des Land­krei­ses L.) ein (§ 1 (1), § 2 (1), § 3 (1b) des Ar­beits­ver­trags, Bl. 19 und 20 der Ak­te des Ar­beits­ge­richts). Der so­mit von An­fang an ge­plan­te und tatsächlich bis 30.11.2011 auch prak­ti­zier­te Ein­satz des Klägers durch die Zweit­be­klag­te bei der Erst­be­klag­ten stell­te da­mit ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung dar, die den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes un­ter­fiel.

Da die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen auf­grund des Ar­beits­ver­trags vom 25.02.2008 in der Ge­stalt der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 09.11.2009, als das ursprüng­lich be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis in ein un­be­fris­te­tes um­ge­wan­delt wur­de, un­abhängig da­von, ob das Ar­beits­verhält­nis wie in der Ur­sprungs­ver­ein­ba­rung vor­ge­se­hen mit der Be­klag­ten zu 2 oder auf­grund der Rechts­la­ge mit der Be­klag­ten zu 1 be­stand, je­den­falls völlig un­strei­tig zu kei­ner Zeit be­en­det wur­de und des­halb der­zeit fort­be­steht, gilt in­so­weit das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz in der zum 01.12.2011 in Kraft ge­tre­te­nen Fas­sung. Zwar ha­ben die Ver­trags­par­tei­en den Ar­beits­ver­trag vom 25.02.2008 und auch sei­ne Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen noch un­ter Gel­tung der al­ten Fas­sung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes ge­schlos­sen, die neue Fas­sung des AÜG wur­de je­doch schon am 24.03.2011 be­schlos­sen und trat erst am 01.12.2011 in Kraft, wo­bei die lan­ge Über­g­angs­frist gewählt wur­de um den Ver­lei­hern und

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Ent­lei­hern aus­rei­chend Zeit ein­zuräum­en, ih­re ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen an die neue Rechts­la­ge an­zu­pas­sen (vgl. Düwell „Die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung im ers­ten AÜG-Ände­rungs­ge­setz“ ZESAR 2011, 449).

Die An­wend­bar­keit des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes ist nicht nach § 1 Abs. 3 durch die prak­ti­zier­te kon­zern­in­ter­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­ge­schlos­sen, für die es aus­reicht dass Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten un­ter der Lei­tung ei­nes herr­schen­den Un­ter­neh­mens ver­bun­den sind. Nach der ab 01.12.2011 gel­ten­den Fas­sung des Ge­set­zes greift das Kon­zern­pri­vi­leg nur dann ein, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht zum Zwe­cke der Über­las­sung ein­ge­stellt und beschäftigt wird. Ge­nau die­sen Über­las­sungs­zweck aber ha­ben die Par­tei­en des Ar­beits­ver­trags vom 25.02.2008 in der Fas­sung vom 09.11.2009 ver­ein­bart und prak­ti­ziert.

b) Im Hin­blick auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. ist der Ar­beits­ver­trag vom 25.02.2008 in sei­ner Fas­sung vom 09.11.2009 zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 2 un­wirk­sam. Nach der ge­nann­ten Vor­schrift er­folgt die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her vorüber­ge­hend. Wo­von im Rah­men des Ar­beits­ver­trags zwi­schen Kläger und Be­klag­ter zu 2 nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann.

(1) Als Tat­be­stands­merk­mal ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung schränkt das Er­for­der­nis der vorüber­ge­hen­den Über­las­sung die Zulässig­keit der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ein (Preis Rechts­gut­ach­ten 2010, 8, 10; Ul­ber AuR 2010, 10). Das Tat­be­stands­merk­mal „vorüber­ge­hend“ stellt klar, dass bei ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung an ei­nen Drit­ten die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ar­beits­ver­mitt­lung erfüllt sind und stellt da­her ein Kri­te­ri­um bei der Ab­gren­zung von Ar­beit­neh­merüber­las­sung und Ar­beits­ver­mitt­lung zur Verfügung. Ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist bei be­ste­hen­dem Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf des Ent­lei­hers aus­ge­schlos­sen (Ul­ber, § 1 AÜG, Rz. 230e m.w.N.). Be­steht beim Ent­lei­her ein dau­er­haf­ter Beschäfti­gungs­be­darf ist Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­zulässig (Preis Rechts­gut­ach­ten 2010, 12; Ul­ber AuR 2010, 10; Ro­se­nau­er-Mosch, NJW Spe­zi­al 2011, 242).

Ei­ne vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung setzt vor­aus, dass der Schwer­punkt

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den Ar­beit­ge­ber­be­trieb ver­bleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn die beim Ent­lei­her wahr­ge­nom­me­nen Ar­bei­ten bei ei­ner di­rek­ten Ein­stel­lung durch den Ent­lei­her ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht recht­fer­ti­gen würde (Ul­ber, § 1 AÜG, Rz. 230 f). Vor­aus­set­zung für die Erfüllung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ ist al­so, dass der über­las­se­ne Ar­beit­neh­mer nach Be­en­di­gung sei­nes Ein­sat­zes sei­ne Ar­beits­leis­tung bei dem über­las­sen­den Kon­zern­un­ter­neh­men wie­der auf­neh­men kann al­so kei­ne endgültig ge­plan­te Über­las­sung vor­liegt. Des­halb muss im Zeit­punkt der Über­las­sung be­reits fest­ste­hen, dass der Ein­satz im frem­den Un­ter­neh­men be­fris­tet ist, wenn auch der ge­naue Rück­kehr­zeit noch of­fen blei­ben kann (LAG Hamm, 06.05.2011 - 7 Sa 15(3/10 EzA SD 2011, Nr. 19,11). „Vorüber­ge­hen­de“ Über­las­sung setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung „nor­ma­ler­wei­se“ ge­genüber sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber er­bringt und dass er le­dig­lich an­lass­be­zo­gen ei­ner an­de­ren Kon­zern­ge­sell­schaft zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wird. (BAG 18.07.2012, 7 AZR 451/11).

Die zi­tier­te Recht­spre­chung, die noch zur Kon­zern­lei­he nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG a.F. und dem dor­ti­gen Be­griff der vorüber­ge­hen­den Über­las­sung er­ging, ist auf den Be­griff „vorüber­ge­hend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. zu über­tra­gen. Auch hier kommt es auf die Umstände des Ein­zel­fal­les an. Denn nach dem ge­setz­li­chen Leit­bild setzt ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung nicht nur im Kon­zern zu­min­dest vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung nor­ma­ler­wei­se ge­genüber sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber er­bringt und le­dig­lich an­lass­be­zo­gen ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wird. Nur un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ist si­cher­ge­stellt, dass der Schutz­zweck des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht berührt wird. Denn wenn der Ar­beit­neh­mer kei­nen ech­ten „Stamm­ar­beits­platz“ hat un­ter­schei­det sich Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Kon­zern letzt­lich nicht von ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung außer­halb des Kon­zerns.

Der Ge­setz­ge­ber hat, als er in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neu­er Fas­sung den Satz einfügte, dass die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her vorüber­ge­hend er­folgt, die Vor­ga­ben der Leih­ar­beits­richt­li­nie 2008/104/EG auf­ge­nom­men, die eben­falls an ei­ner Rei­he von Stel­len her­vor­hebt, dass es bei der Leih­ar­beit um ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung geht ( z. B. Art. 1 I, 3 I lit. b - e Richt­li­nie 2008/104/EG). Es wird nicht über­se­hen, dass die Deu­tung die­ser For­mu­lie­rung um­strit­ten ist. Während ein

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Teil des Schrift­tums an­nimmt, dass es sich in­so­weit le­dig­lich um ei­ne Be­schrei­bung oh­ne ei­ge­nen Re­ge­lungs­ge­halt han­delt und die dau­er­haf­te Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an ei­nen Ent­lei­her von den Richt­li­ni­en bzw. vom AÜG von vorn­her­ein gar nicht er­fasst, je­den­falls aber nicht für un­zulässig erklärt wor­den sei (vgl. Lembke DB 2011, 411; Rieb­le-Viel­mei­er, Eu­ZA 2011, 474; Thüssing-Stie­bert, DB 2012, 632) ent­neh­men an­de­re der Leih­ar­beits­richt­li­nie bzw. der deut­schen Neu­re­ge­lung da­ge­gen ein kla­res Ver­bot der Dau­erüber­las­sung (Düwell ZESAR 2011, 449; Ha­mann Eu­ZA 2009, 287; San­so­ne Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mer nach deut­schem und Uni­ons­recht 2011 S. 460 ff.; Schüren/Wank RdA 2011, 1; Ul­ber AuR 2010, 10).

Berück­sich­tigt man die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/104/EG, so ist die nicht vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern mit der Richt­li­nie nicht ver­ein­bar. Leih­ar­beit soll nach der Wer­tung der Richt­li­ni­en­ge­ber nur noch vorüber­ge­hend statt­fin­den. Die ge­gen­tei­li­gen Po­si­tio­nen, die da­von aus­ge­hen, auf­grund des Schutz­zwecks der Norm sei dau­er­haf­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung erst recht vom An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­ni­en er­fasst, sind an­ge­sichts des kla­ren Wort­lauts und auch auf­grund der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Richt­li­nie nicht ver­tret­bar. Denn der Ter­mi­nus „vorüber­ge­hend“ wur­de erst nach ent­spre­chen­den De­bat­ten im Rah­men des eu­ropäischen Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­gefügt, nach­dem der ers­te Richt­li­ni­en­ent­wurf vom 20.03.2002 noch kei­ner­lei Be­gren­zung für Leih­ar­beit vor­ge­se­hen hat­te. Die Richt­li­nie ba­siert ins­ge­samt auf dem Kom­pro­miss, ei­ner­seits den Un­ter­neh­mern Fle­xi­bi­li­sie­rungs­op­tio­nen mit­tels Leih­ar­beit zu eröff­nen, den beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern je­doch im Ge­gen­zug stärke­re Beschäfti­gungs­si­cher­heit zu gewähr­leis­ten, so das in Art. 2 der Richt­li­ni­en for­mu­lier­te Ziel, wel­ches durch die Erwägungs­gründe 8 und 9 verstärkt wird. Die­se Ziel­set­zung ver­deut­licht, dass der Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer verstärkt wer­den soll.

Haupt­an­lie­gen der Leih­ar­beits­richt­li­nie ist gemäß Art. 2 der Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer. (Erwägungs­gründe 12, 17 und 23). Der Ver­leih­ar­beit­neh­mern zu gewähren­de Schutz wird je­doch nicht nur von Art. 2, son­dern an ver­schie­de­nen Stel­len be­tont (Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3, 4 Richt­li­nie). Nicht nur die Be­to­nung des vorüber­ge­hen­den Cha­rak­ters von Leih­ar­beit, son­dern ins­be­son­de­re auch die Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Richt­li­nie, für Verstöße ge­gen die Richt-

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li­nie wirk­sa­me, ab­schre­cken­de und verhält­nismäßige Sank­tio­nen vor­zu­se­hen, zeigt, dass Schutz­be­stim­mun­gen wie die vorüber­ge­hen­de Leih­ar­beit kei­nes­falls le­dig­lich als Pro­gramm­satz von rein de­skrip­ti­ver Na­tur zu ver­ste­hen sind, dass viel­mehr die Uni­on als Richt­li­ni­en­ge­ber si­cher stel­len woll­te, dass Leih­ar­beit nur noch vorüber­ge­hend statt­fin­det. Durch die Be­gren­zung auf vorüber­ge­hen­de Leih­ar­beit will die Richt­li­nie ver­hin­dern, dass Beschäfti­gungs­be­darf, der dau­er­haft be­steht, mit Leih­ar­beit­neh­mern ge­deckt wird. Un­ter richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des Merk­mals vorüber­ge­hend ist es so­mit nicht zulässig, Stamm­beschäftig­te durch Leih­ar­beit­neh­mer zu er­set­zen (Zim­mer Vorüber­ge­hen­der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mer/in­nen AuR 2012, 422 (423).

Wenn al­so auch der deut­sche Ge­setz­ge­ber in der Ge­set­zes­be­gründung kei­ne An­halts­punk­te dafür ge­ge­ben hat, wie der un­be­stimm­te Rechts­be­griff „vorüber­ge­hend“ des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aus­zu­le­gen ist, so müssen doch im Rah­men richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung die Zie­le der Richt­li­nie er­reicht wer­den. Ziel der Leih­ar­beits­richt­li­nie ist es, wie dar­ge­legt, den Schutz des Leih­ar­beit­neh­mers zu gewähr­leis­ten und zu ver­bes­sern so­wie darüber hin­aus ins­be­son­de­re auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen zu ver­hin­dern (Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie). Die Mit­glied­staa­ten sind des­halb auf­ge­ru­fen, ent­spre­chen­den Miss­brauch zu ver­hin­dern. Die Richt­li­nie trifft in­so­fern sehr wohl Aus­sa­gen zur dau­er­haf­ten Leih­ar­beit, in dem sie die­se un­ter­sagt. Dies führt zwin­gend zur ent­spre­chen­den Aus­le­gung auch des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.

(2) Schon nach dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 25.02.2008 in Ver­bin­dung mit der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 09.11.2009 war und ist die Über­las­sung des Klägers an die Be­klag­te zu 1 nicht nur vorüber­ge­hend, son­dern dau­er­haft kon­zi­piert. Zwar war der Ur­sprungs­ar­beits­ver­trag zunächst be­fris­tet, wur­de je­doch durch Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 09.11.2009 um­ge­wan­delt in ei­nen un­be­fris­te­ten Ver­trag. In § 3 (1 b) ist der Ent­lei­her aus­drück­lich be­schrie­ben. Bei ihm han­delt es sich um die Be­klag­te zu 1, die an­ders als of­fen­bar der dort auch noch ge­nann­te Ei­gen­be­trieb Hei­me des Land­krei­ses L. Be­darf an IT-Sach­be­ar­bei­tern hat. Als IT-Sach­be­ar­bei­ter aber ist der Kläger aus­drück­lich ein­ge­stellt.

Dass der Kläger als IT-Sach­be­ar­bei­ter aus­sch­ließlich bei der Be­klag­ten zu 1 ein­ge-

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Be­klag­ten zu 2 vom 06.09.2011, wo­nach es im IT-Be­reich mo­men­tan und wahr­schein­lich auch auf ab­seh­ba­re Zeit kei­nen er­kenn­ba­ren Be­darf ge­be und da­her ei­ne Ver­mitt­lung des Klägers ab 01.11.2011 sehr frag­lich sei.

Der dau­er­haft ge­plan­te Ar­beits­ein­satz bei der Be­klag­ten zu 1 er­gibt sich auch dar­aus, dass der Kläger länger als drei­ein­halb Jah­re kei­ne an­de­ren Ein­satz­stel­len zu­ge­wie­sen be­kam und stets bei der Be­klag­ten zu 1 ein­ge­setzt wur­de.

Dass es sich um ei­nen Dau­er­ar­beits­platz bei der Be­klag­ten zu 1 han­del­te, der über die Be­klag­te zu 2 ab­ge­deckt wer­den soll­te, wird nicht zu­letzt er­sicht­lich da­durch, dass die Be­klag­te zu 2 nach mehr als drei­ein­halb Jah­ren des kläge­ri­schen Ein­sat­zes bei der Be­klag­ten zu 1 an­frag­te, ob der Ein­satz verlängert wer­de, was so­dann nur aus persönli­chen nicht aus Be­darfs­gründen ab­ge­lehnt wur­de. Tatsächlich wur­de die Stel­le statt mit dem Kläger mit ei­nem von der Be­klag­ten zu 2 neu ein­ge­stell­ten IT-Sach­be­ar­bei­ter auf­grund wei­te­rer Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­setzt. Der nicht nur vorüber­ge­hen­de Be­darf der Be­klag­ten zu 1 an der Beschäfti­gung des Klägers oder ei­nes an­de­ren IT-Sach­be­ar­bei­ters auf ein und dem­sel­ben Dau­er­ar­beits­platz wird da­durch of­fen­kun­dig.

Für die nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung spricht des wei­te­ren ins­be­son­de­re die Stel­len­aus­schrei­bungs­pra­xis der Be­klag­ten zu 1 selbst, die ge­ra­de IT-Sach­be­ar­bei­tern auf ih­rer Home­page Stel­len­an­ge­bo­te un­ter­brei­tet und dort un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se in Voll­zeit­beschäfti­gung mit leis­tungs­ge­rech­ter Vergütung an­bie­tet, Be­wer­bun­gen an ih­re ei­ge­ne An­schrift er­bit­tet, ei­ge­ne An­sprech­part­ner für Be­wer­bun­gen be­nennt, um dann al­ler­dings auch an­zu­ge­ben, dass die Ein­stel­lung in ih­rem Toch­ter­un­ter­neh­men D., der Zweit­be­klag­ten, er­folgt. Sucht aber die Erst­be­klag­te IT-Sach­be­ar­bei­ter. ver­spricht sie un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se für den Be­reich EDV/IT mit Sitz im Kran­ken­haus L., bie­tet sie ei­gen­ver­ant­wort­li­ches Ar­bei­ten in ei­nem jun­gen, hoch mo­ti­vier­ten Team, gu­te Wei­ter­bil­dungsmöglich­kei­ten mit fi­nan­zi­el­ler Un­terstützung und Ent­wick­lungsmöglich­kei­ten an, so kann dies, auch wenn die Ein­stel­lung im Un­ter­neh­mern der Be­klag­ten zu 2 er­fol­gen soll, nur be­deu­ten, dass ei­ne dau­er­haf­te Tätig­keit im Kli­nik­ver­bund er­fol­gen soll, ins­be­son­de­re wenn zu berück­sich­ti­gen ist, dass die Be­klag­te zu 2 nicht über wei­te­re Kun­den verfügt, aus­weis­lich des

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Schrei­bens vom 06.09.2011 außer dem Be­reich Gebäuderei­ni­gung selbst kei­ne Stamm­be­leg­schaft hat und im IT-Be­reich mo­men­tan und wahr­schein­lich auch auf ab­seh­ba­re Zeit kei­nen er­kenn­ba­ren Be­darf sieht, ob­wohl die Be­klag­te zu 1 kur­ze Zeit später in­ten­siv und mehr­fach auf ih­rer Ho­me-Pa­ge ge­nau sol­che Stel­len­an­ge­bo­te un­ter­brei­tet. Be­steht aber bei der Be­klag­ten zu 1 ein Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf für IT-Sach­be­ar­bei­ter, so ist schon aus die­sem Grun­de ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­zulässig ist, weil ei­ne Schwer­punkt­ver­la­ge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses vom über­las­sen­den Ar­beit­ge­ber zum Ent­lei­her er­folgt.

Da mit­hin der Kläger kei­nes­wegs nor­ma­ler­wei­se sei­ne Ar­beits­leis­tung ge­genüber der Be­klag­ten zu 2 er­brin­gen muss­te, kei­nes­wegs le­dig­lich an­lass­be­zo­gen der Be­klag­ten zu 1 zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wur­de, bei der Über­las­sung nicht fest stand, dass der Ein­satz bei der Be­klag­ten zu 1 nur be­fris­tet er­fol­gen soll­te, zu­min­dest nicht mehr, nach­dem der Kläger selbst auf­grund Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 09.11.2009 un­be­fris­tet an­ge­stellt war, ei­ne Rück­kehr zur Stamm­be­leg­schaft man­gels Be­ste­hens ei­ner sol­chen ins Ge­wicht fal­len­den nicht in Be­tracht kam und ei­ne Ver­lei­hung an wei­te­re nicht vor­han­de­ne Kun­den für IT-Sach­be­ar­bei­ter aus­schied, lag ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung des Klägers nicht vor, wes­halb von ei­ner un­zulässi­gen Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­ge­gan­gen wer­den muss.

(3) Die Rechts­fol­ge der un­zulässi­gen Ar­beit­neh­merüber­las­sung kann nach Über­zeu­gung des Be­ru­fungs­ge­richts nur dar­in be­ste­hen, dass in richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des Ge­set­zes über ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die für den Fall der Über­las­sung oh­ne Er­laub­nis vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge der Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her zur An­wen­dung kommt. Des­halb ist von ei­nem Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der Be­klag­ten zu 1 aus­zu­ge­hen. Für ei­ne sol­che Rechts­fol­ge spricht, dass nach dem erklärten Wil­len des par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­bers die dau­er­haf­te Über­las­sung nicht von der Ver­lei­her­er­laub­nis er­fasst sein soll. Es bie­tet sich des­halb an, die­sen Fall der rechts­wid­ri­gen Über­las­sung für den Fall der feh­len­den Er­laub­nis wer­tungsmäßig gleich­zu­set­zen (Düwell ZESAR 2011, 449). Auch wenn ei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge für die Fik­ti­on ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses mit dem Ent­lei­h­un­ter­neh­mer in der ak­tu­el­len Fas­sung des AÜG nicht exis­tiert, ist seit dem 01.12.2011 nicht nur die dau­er­haf­te Über­las­sung un­ter­sagt, die Leih­ar­beit­richt­li-

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nie ver­pflich­tet viel­mehr auch da­zu Ket­tenüber­las­sun­gen wirk­sam zu ver­hin­dern und ef­fek­ti­ve Sank­tio­nen zu gewähr­leis­ten. Dies ist zu berück­sich­ti­gen, da die Aus­le­gung mit­glied­staat­li­chen Rechts durch die na­tio­na­len Ge­rich­te nach Wort­laut und Zweck der Richt­li­ni­en vor­zu­neh­men ist. Die Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses stellt zwar ei­nen star­ken Ein­griff in die Ver­trags­au­to­no­mie der Par­tei­en dar, ist aber die wirk­sams­te Sank­ti­on und des­halb vor­zugswürdig.

Zu­sam­men­ge­fasst schließt sich das Be­ru­fungs­ge­richt der Auf­fas­sung Ul­bers an, bei dem es heißt: Liegt kei­ne vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor, fehlt es an ei­nem Be­griffs­merk­mal der Ar­beit­neh­merüber­las­sung so dass die Ver­trags­be­zie­hung nicht auf den Ab­schluss ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags, son­dern ei­ne Ar­beits­ver­mitt­lung ge­rich­tet ist. Auch be­zo­gen auf die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen liegt in­fol­ge der Schwer­punktsver­la­ge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Ent­lei­her Ar­beits­ver­mitt­lung vor. Ar­ti­kel 10 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/104/EG for­dert, dass bei Verstößen wirk­sa­me an­ge­mes­se­ne und ab­schre­cken­de Sank­tio­nen fest­ge­legt wer­den müssen. So­weit der Ent­lei­her ge­gen das Ver­bot ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung verstößt, sieht das Ge­setz kei­ne der­ar­ti­gen Sank­tio­nen vor. Ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung ent­spricht es in­so­weit, bei Verstößen des Ent­lei­hers ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Leih­ar­beit­neh­mer zu fin­gie­ren (Ul­ber § 1 AÜG, 231 d).

II.

Der Kläger hat An­spruch auf Dif­fe­renz­vergütung für den Mo­nat No­vem­ber 2011 in Höhe von 192,46 ge­gen die Be­klag­te zu 1. Den dies­bezügli­chen An­trag hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht mehr nur als Hilfs­an­trag ge­rich­tet ge­gen die Be­klag­te zu 2 für den Fall des Un­ter­lie­gens mit der Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen die Erst­be­klag­te ge­se­hen son­dern als un­be­ding­ten Haupt­an­trag. Dafür sprach, dass der An­trag ent­ge­gen der An­trag­stel­lung in ers­ter In­stanz nicht mehr als An­trag 3b son­dern als An­trag 4 num­me­riert war und dass an­ders als in ers­ter In­stanz nicht mehr nur die Ver­ur­tei­lung aus­drück­lich der Be­klag­ten zu 2 be­gehrt wur­de. Un­ter die­ser Prämis­se gilt fol­gen­des:

Dem Kläger wur­de für No­vem­ber 2011 von der Be­klag­ten zu 2 le­dig­lich Lohn auf der Ba­sis ei­ner 35 St­un­den­wo­che be­zahlt. Aus­ge­hend von ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zu 1 aber kann er aus­weis­lich des Ar­beits­ver­trags vom 25.02.2008 ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 39

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St­un­den ein­for­dern. Als frei­ge­stell­ter Be­triebs­rat hat er An­spruch auf ent­spre­chen­de Vergütung und so­weit er darüber hin­aus nicht beschäftigt wur­de auf An­nah­me­ver­zugs­lohn. Der ein­ge­klag­te und zu­ge­spro­che­ne Be­trag er­gibt sich aus der Dif­fe­renz der für No­vem­ber 2011 ge­zahl­ten Vergütung für 35 St­un­den und der ent­spre­chen­den für 39 St­un­den hoch­ge­rech­ne­ten Vergütung.

III.

Dem An­trag auf Fest­stel­lung, dass die Be­ru­fungs­be­klag­te zu 1 ver­pflich­tet wäre, den Be­ru­fungskläger seit 01.03.2008 ent­spre­chend der Ent­gelt­grup­pe E 9 TVÖD zu vergüten, hierüber Ab­rech­nung abzüglich der von der Be­klag­ten zu 2 ge­leis­te­ten Vergütung zu er­tei­len und die mo­nat­lich an­ge­fal­le­nen Dif­fe­renz­beträge nebst Zin­sen aus­zu­zah­len konn­te da­ge­gen nicht ent­spro­chen wer­den in­so­weit war die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
Die Be­klag­te hat be­strit­ten, dass die Tätig­keit des Klägers den An­for­de­run­gen der Ent­gelt­grup­pe E 9 TVöD ent­spricht. Der Kläger hat kei­ne Tätig­keits­be­schrei­bung vor­ge­legt, aus der zeit­lich zu­or­den­bar hätte fest­ge­stellt wer­den können, dass die Ein­grup­pie­rungs­vor­aus­set­zun­gen für die Ent­gelt­grup­pe E 9 im Tatsächli­chen vor­lie­gen. Der Hin­weis auf die Vergütung an­de­rer Mit­ar­bei­ter in­so­weit ist eben­so we­nig sub­stan­ti­iert wie maßgeb­lich und recht­fer­tigt nicht die Fest­stel­lung ei­nes kon­kre­ten Vergütungs­an­spruchs.

IV.

Der Hilfs­an­trag zu 3, ge­rich­tet ge­gen die Be­klag­te, fiel dem Be­ru­fungs­ge­richt nicht zur Ent­schei­dung an, da er er­kenn­bar nur für den Fall ge­stellt wur­de, dass die Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­stands ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten zu 1 ab­ge­wie­sen wor­den wäre, dem ist aber nicht so.

V.

Der An­trag auf Ver­neh­mung des Zeu­gen N. ist kein Sach­an­trag, über ihn war nicht durch Ur­teil zu ent­schei­den.

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Da die Par­tei­en teils ob­sieg­ten, teils un­ter­la­gen hat­ten sie die Kos­ten der Be­ru­fung an­tei­lig zu tra­gen. We­gen der grundsätz­li­chen Be­deu­tung der Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. und auch der Fra­ge der Rechts­fol­gen ei­ner dem Ge­setz wi­der­spre­chen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.