BAG, Be­schluss vom 26.08.1997, 1 ABR 16/97

1 ABR 16/97
12 TaBV 97/96 Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

26. Au­gust 1997

Be­schluß

Ba­ckes,
Reg.-Haupt­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schlußver­fah­ren

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Anhörung vom 26. Au­gust 1997 durch den Präsi­den­ten Pro­fes­sor Dr. Die­te­rich, die Rich­ter Dr. Rost und Dr. Wißmann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kehr­mann und Dr. Münzer be­schlos­sen:

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1. Auf die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluß des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 19. Fe­bru­ar 1997 - 12 TaBV 97/96 ¬auf­ge­ho­ben und wie folgt neu ge­faßt:

a) Auf die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird der Be­schluß des Ar­beits­ge­richts We­sel vom 29. Ok­to­ber 1996 - 2 BV 30/96 - teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, daß der Be­triebs­rat hin­sicht­lich des Um­fangs ei­nes Aus¬gleichs für Nacht­ar­beit nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG nicht mit­zu­be­stim­men hat.

2. Im übri­gen wird der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ab­ge­wie­sen.

b) Die wei­ter­ge­hen­de Be­schwer­de der Ar­beit­ge-be­rin wird im Um­fang der Ab­wei­sung ih­res An­trags zurück­ge­wie­sen.

2. Die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird zurück­ge­wie­sen, so­weit dem An­trag und der Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben wird.

Von Rechts we­gen!

Gründe:

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob der Be­triebs­rat mit­zu­be­stim­men hat bei Aus­gleichs­leis­tun­gen, die die Ar­beit­ge­be­rin nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz (Arb­ZG) für Nacht­ar­beit gewähren muß.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­treibt Güter­fern­ver­kehr. Die Fahr­zeu­ge wer­den bun­des­weit und auch während der Nacht­zeit ein­ge­setzt. Auf die Ar­beits­verhält­nis­se al­ler Ar­beit­neh­mer ist kraft Ver­ein­ba­rung der Bun­des-Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Güter- und Möbel­fern­ver­kehr vom 14. Ju­li 1988 (BMTV) an­wend­bar, der seit En­de 1992 gekündigt ist. Er enthält un­ter an­de­rem fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

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§ 2
Ar­beits­zeit

Die Ar­beits­zeit um­faßt die Zei­ten des rei­nen Diens­tes am Steu­er (Lenk­zeit), der Be- und Ent­la­de­ar­bei­ten, Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten, Vor- und Ab­schlußar­bei­ten, sons­ti­gen Ar­bei­ten so­wie die Ar­beits­be­reit­schafts­zei­ten.

...

§ 10
Frei­zeit

(4) Auf Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers ist die­sem zusätz­lich ein frei­er un­be­zahl­ter Tag pro Mo­nat zu gewähren.

...

§ 14
Ent­loh­nung

(1) Die Ar­beit­neh­mer er­hal­ten be­zirk­lich ver­ein­bar­te, zeit­lich ge­staf­fel­te Löhne. Die je­weils maßge­ben­de Staf­fel­zeit ein­sch­ließlich Ka­bi­nen­zeit ist voll zu be­zah­len. Die ver­ein­bar­ten Löhne sind Min­destlöhne und un­ab­ding­bar.

(2) Mit­glie­der des Fahr­per­so­nals dürfen als Ar­beit­neh­mer nicht nach den zurück­ge­leg­ten Fahr­stre­cken oder der Men­ge der beförder­ten Güter ent­lohnt wer­den, auch nicht in Form von Prämi­en oder Zu­schlägen für die­se Fahr­stre­cken oder Güter­men­gen. ...

§ 15
Spe­sen

(2) Kraft­fah­rer und Bei­fah­rer im Fern­ver­kehr er­hal­ten für die Zeit, in der sie vom Sitz des Be­trie­bes oder vom Stand­ort des Fahr­zeugs ab­we­send sind, fol­gen­de Spe­sensätze:

bei ei­ner Ab­we­sen­heit von über 5 bis 7 St­un­den DM 10,30
 

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bei ei­ner Ab­we­sen­heit von über 7 bis 12 St­un­den DM 16,50

bei ei­ner Ab­we­sen­heit von über 12 bis 18 St­un­den DM 28,00

bei ei­ner Ab­we­sen­heit von über 18 St­un­den DM 32,50

Ab­wei­chend von der obi­gen Staf­fe­lung wird bei ei­ner Ab­we­sen­heit von über 18 St­un­den an Ar­beit­neh­mer, de­ren Jah­res­ar­beits­lohn vor­aus­sicht­lich DM 25.000,00 nicht über­steigt, ein Ta­ges­pausch­be­trag von DM 29,40 ge­zahlt.

§ 16

Ur­laub

(6) Die Dau­er des Ur­laubs rich­tet sich nach den be­zirk­li­chen Ta­rif­verträgen. Nach ei­ner un­un­ter­bro­che­nen Be­triebs­zu­gehörig­keit von 6 Mo­na­ten wird ein Zu­satz­ur­laub von 2 Ta­gen, nach ei­ner un­un­ter­bro­che­nen Be­triebs­zu­gehörig­keit von 5 Jah­ren ein Zu­satz­ur­laub von 3 wei­te­ren Ta­gen gewährt.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft auch an den Be­zirks­man­tel­ta­rif­ver­trag für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer im pri­va­ten Güter­ver­kehrs­ge­wer­be des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 15 Ju­ni 1994 (MTV NRW) ge­bun­den, in dem u.a. fol­gen­des be­stimmt ist:

§ 3
Vergütung für Mehr­ar­beit, Ein- und Aus­fahr­zeit, Nacht­ar­beit, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit und Schmutz­ar­beit

...

3. Nacht­ar­beit

Nacht­ar­beit in der Zeit von 21.00 Uhr bis 5.00 Uhr, so­weit sie nicht re­gelmäßig oder so­fern sie als Mehr­ar­beit ge­leis­tet wird, wird
 

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je St­un­de mit 1/39 des ta­rif­li­chen Wo­chen­loh­nes und ei­nem Zu­schlag von 50 % vergütet. Der Zu­schlag beträgt bei re­gelmäßiger Nacht­schicht 20 %.

Nacht­zu­schläge ent­fal­len für die Fah­rer und Bei­fah­rer im Güter­fern­ver­kehr und Möbel­fern­ver­kehr.

...

§ 16
Schlußbe­stim­mun­gen

1. Die Be­stim­mun­gen die­ses Ta­rif­ver­tra­ges, so­weit sie über­wie­gend im Güter- und Möbel­fern­ver­kehr beschäftig­te Kraft­fah­rer und Bei­fah­rer be­tref­fen, sind für die Dau­er der Gel­tung des Bun­des­man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für den Güter- und Möbel­fern­ver­kehr - BMT-Fern­ver­kehr - in der je­weils gülti­gen Fas­sung sus­pen­diert, aus­ge­nom­men die Be­stim­mun­gen des § 3 Zif­fer 1 c, § 9 Zif­fern 8 bis 10, § 10.

...

We­gen Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und dem Be­triebs­rat darüber, ob die nachts ein­ge­setz­ten Fern­fah­rer ei­nen An­spruch auf Aus­gleichs­maßnah­men nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG ha­ben, und in­wie­weit der Be­triebs­rat ge­ge­be­nen­falls mit­zu­be­stim­men hat, wur­de die Ei­ni­gungs­stel­le an­ge­ru­fen. Dort verständig­ten sich die Be­tei­lig­ten dar­auf, das Ver­fah­ren vor der Ei­ni­gungs­stel­le zunächst ru­hen und die Fra­ge ih­rer Zuständig­keit ge­richt­lich klären zu las­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­triebs­rat könne kei­ne Re­ge­lung über ei­nen Aus­gleich der Nacht­ar­beit nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG ver­lan­gen. In­so­weit be­ste­he kein ge­setz­li­cher An­spruch, weil im BMTV ei­ne Aus­gleichs­re­ge­lung ent­hal­ten sei. Die­se sei ins­be­son­de­re in den Be­stim­mun­gen über die Gewährung zusätz­li­cher Ur­laubs­ta­ge so­wie ei­nes un­be­zahl­ten frei­en
 

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Ta­ges und über die Vergütung von Ar­beits­be­reit­schaft und Ka­bi­nen­zeit zu se­hen. Daß sie sich nicht aus­drück­lich auf Nacht­ar­beit be­zie­he, sei unschädlich. Da Nacht­ar­beit für Fern­fah­rer ty­pisch sei, ent­hiel­ten be­reits die all­ge­mei­nen ta­rif­li­chen Ent­gelt­re­ge­lun­gen die ge­setz­lich ge­for­der­te Kom­pen­sa­ti­on.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß die Ei­ni­gungs­stel­le für ei­ne Aus­gleichs­re­ge­lung für Nacht­ar­beit gem. S 6 Abs. 5 Arb­ZG nicht zuständig ist.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen.

Er hält sich für be­rech­tigt, mit Hil­fe sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts ei­ne Aus­gleichs­re­ge­lung für Nacht­ar­beit nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG durch­set­zen. In den an­zu­wen­den­den Ta­rif­verträgen sei ei­ne Kom­pen­sa­ti­on, die den ge­setz­li­chen An­spruch aus­sch­ließen würde, nicht vor­ge­se­hen. Mit den ta­rif­li­chen Zu­satz­leis­tun­gen soll­ten an­de­re Er­schwer­nis­se aus­ge­gli­chen wer­den. Nacht­ar­beit sei auch nicht in sol­chem Maße für Fern­fah­rer ty­pisch, daß sie be­reits durch das Grun­dent­gelt ab­ge­gol­ten wäre.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ab­ge­wie­sen. Auf de­ren Be­schwer­de hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem An­trag statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de be­gehrt der Be­triebs­rat die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Be­schlus­ses. Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt, die Rechts­be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.
 

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B. Die Rechts­be­schwer­de ist teil­wei­se er­folg­reich.

I. Der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig.

Er be­darf al­ler­dings der ein­schränken­den Aus­le­gung. Trotz sei­nes sehr pau­scha­len Wort­lauts hat er nicht den ge­sam­ten Um­fang denk­ba­rer Aus­gleichs­re­ge­lun­gen nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG zum Ge­gen­stand. Das er­gibt sich aus dem ge­sam­ten Vor­trag der Par­tei­en. Der In­halt des Aus­gleichs­an­spruchs nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG hängt, falls er nicht über­haupt durch ei­ne ta­rif­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung aus­ge­schlos­sen ist, zunächst von zwei Ent­schei­dun­gen ab: Ob die Nacht­ar­beit durch be­zahl­te Frei­zeit oder durch ei­nen Zu­schlag zum Ar­beits­ent­gelt aus­ge­gli­chen wer­den soll, und in wel­chem Um­fang die­ser Aus­gleich zu­ge­stan­den wird. Al­lein hin­sicht­lich die­ser Ent­schei­dun­gen strei­ten die Be­tei­lig­ten über ein Mit­be­stim­mungs­recht. Da­ge­gen geht es ih­nen nicht um mögli­cher­wei­se mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge An­schlußfra­gen ei­ner späte­ren Re­ge­lung, wie bei­spiels­wei­se um die Mo­da­litäten ei­nes Frei­zeit­aus­gleichs.

Für den so ver­stan­de­nen An­trag be­steht das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats kann der Streit über das Be­ste­hen ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts mit ei­nem Fest­stel­lungs­an­trag zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­stellt wer­den. Die Zulässig­keit des An­trags schei­tert hier auch nicht dar­an, daß er ei­nen Ge­gen­stand be­trifft, über den sich die Be­tei­lig­ten vor der Ei­ni­gungs­stel­le aus­ein­an­der­set­zen. Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren über um­strit­te­ne Mit-

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be­stim­mungs­rech­te wird vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung zu­ge­las­sen (z.B. Be­schluß vom 2. April 1996 - 1 ABR 47/95 AP Nr. 5 zu § 87 Be­trVG 1972 Ge­sund­heits­schutz, zu B II 1 a der Gründe; BA­GE 62, 1, 4 ff. = AP Nr. 3 zu § 98 ArbGG 1979, zu B 12 b der Gründe). Die Li­te­ra­tur ist dem fast ein­hel­lig ge­folgt (Fit­ting/Kai­ser/Heit­her/En­gels, Be­trVG, 18. Aufl., § 76 Rz 93; GK-Be­trVG/Kreutz, 5. Aufl., § 76 Rz 94, je­weils m.w.N.).

II. Der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist nur teil­wei­se be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat al­ler­dings ver­kannt, daß hier kei­ne ta­rif­li­che Kom­pen­sa­ti­ons­re­ge­lung be­steht, die den ge­setz­li­chen An­spruch der Ar­beit­neh­mer auf Aus­gleich für Nacht­ar­beit aus­sch­ließen würde (1.). Der Be­triebs­rat hat je­doch nur bei der Ent­schei­dung darüber mit­zu­be­stim­men, ob der Aus­gleich in Form von be­zahl­ten frei­en Ta­gen oder in Form ei­nes Ent­gelt­zu­schlags zu gewähren ist (2.). Da­ge­gen be­steht kein Mit­be­stim­mungs­recht hin­sicht­lich der Zahl der frei­en Ta­ge oder der Höhe des Zu­schlags (3.).

1. Die im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten Nacht­ar­beit­neh­mer ha­ben nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG An­spruch auf Aus­gleich durch be­zahl­te freie Ta­ge oder durch Ent­gelt­zu­schlag. Die­ser An­spruch wird nicht durch ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung aus­ge­schlos­sen.

a) Das er­gibt sich al­ler­dings nicht be­reits dar­aus, daß der BMTV gekündigt ist und da­her nur noch nach § 4 Abs. 5 TVG nach-

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wirkt. Hier­von ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend oh­ne wei­te­res aus­ge­gan­gen. Der Wort­laut des § 6 Abs. 5 Arb­ZG for­dert le­dig­lich das Be­ste­hen ei­ner Ta­rif­re­ge­lung; auch ein nach­wir­ken­der Ta­rif­ver­trag ist noch nicht weg­ge­fal­len, denn sei­ne Nor­men gel­ten nach § 4 Abs. 5 TVG wei­ter. Die­ses Verständ­nis ent­spricht auch dem Zweck des § 6 Abs. 5 Arb­ZG, der die Aus­ge­stal­tung des Aus­gleichs für die Nacht­ar­beit den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en we­gen de­ren größerer Sachnähe überläßt und nur sub­sidär ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch schafft. In­so­weit ist es oh­ne Be­deu­tung, ob ein Ta­rif­ver­trag noch zwin­gend gilt oder nur nach­wirkt.

b) Der BMTV enthält in­des­sen kei­ne Aus­gleichs­re­ge­lung für Nacht­ar­beit. Aus­drück­li­che Be­stim­mun­gen feh­len in­so­weit; hierüber be­steht zwi­schen den Be­tei­lig­ten kein Streit. Der BMTV hat auch nicht still­schwei­gend den Aus­gleich für Nacht­ar­beit ge­re­gelt, et­wa durch die Be­stim­mun­gen über Ur­laub, über Ar­beits­be­reit­schafts-und Ka­bi­nen­zei­ten oder über die Grund­vergütung. Der Ar­beit­ge­be­rin ist al­ler­dings zu­zu­ge­ben - in Übe­rein­stim­mung mit der wohl herr­schen­den Mei­nung im Schrift­tum (Dob­be­r­ahn, Das neue Ar­beits­zeit­ge­setz in der Pra­xis, 2. Aufl., Rz 91; Kra­e­ge­loh, Ar­beits­zeit­ge­setz, § 6 Rz 10; Rog­gen­dorff, Ar­beits­zeit­ge­setz, § 6 Rz 40; Zmarz­lik/Anz­in­ger, Ar­beits­zeit­ge­setz, § 6 Rz 57) -, daß ei­ne sol­che Aus­gleichs­re­ge­lung auch still­schwei­gend er­fol­gen kann. In den Aus­schußbe­ra­tun­gen zum Ar­beits­zeit­ge­setz wur­de die For­mu­lie­rung des § 6 Abs. 5 Arb­ZG mit dem erklärten Zweck geändert, klar­zu­stel­len, daß auch be­reits be­ste­hen­de Ta­rif­verträge, in de­nen z.B. bran­chen­spe­zi­fi­sche Nacht­ar­beit bei der Grun­dent­gelt­fin­dung be-
 

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rück­sich­tigt war, als Aus­gleichs­re­ge­lun­gen i.S.d. Vor­schrift in Be­tracht kom­men (Aus­schußbe­richt BT-Drucks. 12/6990 S. 43). Der Se­nat kann je­doch nicht der hier­an an­knüpfen­den An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts fol­gen, auch der BMTV ent­hal­te ei­ne der­ar­ti­ge Aus­gleichs­re­ge­lung.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im Kern da­mit be­gründet, daß Nacht­ar­beit für den Güter­fern­ver­kehr ty­pisch sei. Dies sei den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch be­kannt, und es ge­be kei­ne An­halts­punk­te dafür, daß sie Nacht­ar­beit nicht, wie all­ge­mein üblich, als Er­schwer­nis an­ge­se­hen oder für nicht aus­gleichs­bedürf­tig ge­hal­ten hätten. Da­her be­ste­he ei­ne Ver­mu­tung dafür, daß mit den im Ta­rif­werk fest­ge­leg­ten Ar­beits­be­din­gun­gen auch die Er­schwer­nis­se der Nacht­ar­beit aus­ge­gli­chen wer­den soll­ten.

Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on läuft dar­auf hin­aus, bei Feh­len ei­ner aus­drück­li­chen Re­ge­lung zur Nacht­ar­beit den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in je­dem Ta­rif­be­reich, in dem Nacht­ar­beit nicht ge­ra­de unüblich ist, ei­ne still­schwei­gen­de Aus­gleichs­re­ge­lung i.S.d. § 6 Abs. 5 Arb­ZG zu un­ter­stel­len, oh­ne daß es dafür noch ir­gend­wel­cher An­halts­punk­te im Ta­rif­ver­trag bedürf­te. "Da­bei wird in­des­sen ver­kannt, daß bei der Aus­le­gung des nor­ma­ti­ven Teils ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges zunächst von des­sen Wort­laut und Zu­sam­men­hang aus­zu­ge­hen und da­bei der Wil­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen ist, so­weit er in den Ta­rif­nor­men sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat (ständi­ge Recht­spre­chung, z.B. BA­GE 73, 364, 368 = AP Nr. 144 zu § 1 TVG Aus­le­gung, zu B II 1 a aa der Gründe). Die bloße An­nah­me, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en müßten ei­ne Fra­ge für re­ge­lungs-

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bedürf­tig ge­hal­ten ha­ben, reicht an­ge­sichts ih­rer per­ma­nen­ten Schwie­rig­kei­ten bei der Su­che nach kon­sensfähi­gen Lösun­gen nicht aus, dem Schwei­gen des Ta­rif­ver­trags ei­ne Re­ge­lung die­ser Fra­ge zu ent­neh­men. Zu Un­recht schließt das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus dem Um­stand, daß die Ge­werk­schaft ÖTV bei den Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit ih­rer For­de­rung nach ei­nem Zu­schlag für Nacht­ar­beit nicht durch­ge­drun­gen war, der Aus­gleich sei dann in den übri­gen ta­rif­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen zu se­hen. Näher liegt die An­nah­me, daß die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sich über die Auf­nah­me die­ses Ge­gen­stan­des in den Ta­rif­ver­trag nicht ei­ni­gen konn­ten. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, daß bei Ab­schluß des BMTV im Jahr 1988 der von § 6 Abs. 5 Arb­ZG aus­ge­hen­de Druck, ei­ne ta­rif­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung zu tref­fen, noch nicht vor­han­den und auch noch nicht ab­seh­bar war.

Den all­ge­mei­nen ta­rif­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen kann nur dann ei­ne still­schwei­gen­de Aus­gleichs­re­ge­lung i.S. die­ser Vor­schrift ent­nom­men wer­den, wenn ent­we­der der Ta­rif­ver­trag selbst ent­spre­chen­de Hin­wei­se enthält, oder wenn sich aus der Ta­rif­ge­schich­te oder aus Be­son­der­hei­ten des Gel­tungs­be­reichs An­halts­punk­te dafür er­ge­ben. So wird im Schrift­tum zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, daß bei ei­ner spe­zi­ell für Nachtwäch­ter gel­ten­den ta­rif­li­chen Ent­gelt­re­ge­lung da­von aus­zu­ge­hen ist, die Be­las­tun­gen der Nacht­ar­beit sei­en be­reits im Grun­dent­gelt berück­sich­tigt (Neu­mann/Biebl, Ar­beits­zeit­ge­setz, 12. Aufl., § 6 Rz 25). In ei­nem der­ar­ti­gen Fall ständi­ger und fast aus­sch­ließli­cher Nacht­ar­beit al­ler be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer mag ei­ne Auf­spal­tung der Vergütung in Grund­lohn und Nacht­zu­schlag geküns­telt wir­ken. Es kann je­doch
 

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nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, daß die Verhält­nis­se im Güter­fern­ver­kehr ver­gleich­bar wären. Er fin­det kei­nes­wegs aus­sch­ließlich nachts statt. Es gibt nicht ein­mal An­halts­punk­te dafür, daß dies über­wie­gend der Fall wäre. Zwar wird es zu­tref­fen, daß vie­le Fern­fah­rer auch nachts ein­ge­setzt wer­den. Das be­deu­tet aber nicht, daß hier­durch al­le in - we­nigs­tens annähernd - glei­cher Wei­se be­las­tet wer­den. Viel­mehr ist da­von aus­zu­ge­hen, daß man­che Fern­fah­rer viel Nacht­ar­beit zu leis­ten ha­ben, an­de­re we­ni­ger oder gar kei­ne. An­ge­sichts des­sen fehlt je­de Grund­la­ge für die An­nah­me, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten die­se Be­las­tun­gen mit dem Grund­lohn ab­gel­ten wol­len.

Die­ses Verständ­nis des BMTV wird durch die Re­gel bestätigt, daß bei der Aus­le­gung von Ta­rif­nor­men im Zwei­fel an­zu­neh­men ist, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en woll­ten Re­ge­lun­gen tref­fen, die nicht we­gen Un­ver­ein­bar­keit mit höher­ran­gi­gem Recht un­wirk­sam oder an­greif­bar sind (BA­GE 73, 364, 369 = AP Nr. 144 zu § 1 TVG Aus­le­gung, zu B II 1 a bb der Gründe). Ge­gen ei­ne Re­ge­lung, die al­len Fern­fah­rern die­sel­be Leis­tung als Aus­gleich für Nacht­ar­beit gewähren würde, bestünden aber an­ge­sichts der höchst un­ter­schied­li­chen Be­las­tung der ein­zel­nen Fah­rer durch Nacht­ar­beit er­heb­li­che ver­fas­sungs­recht­li­che Be­den­ken. Zwar können Ta­rif­verträge eben­so wie Ge­set­ze Pau­scha­lie­run­gen vor­neh­men, die zu ei­ner Gleich­be­hand­lung un­glei­cher Sach­ver­hal­te führen; der Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG), an den auch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­bun­den sind, setzt dem aber Gren­zen. Un­be­denk­lich sind pau­scha­lie­ren­de Re­ge­lun­gen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nur dann, wenn ei­ne verhält­nismäßig klei­ne Grup­pe be­nach­tei­ligt oder be­vor­zugt wird und der Gleich­heits­ver­s­toß nicht sehr
 

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in­ten­siv wirkt (BVerfGE 82, 126, 152 = AP Nr. 28 zu § 622 BGB, zu C I 4 f der Gründe). Da­ge­gen geht es nicht an, ei­ne große Grup­pe von Be­trof­fe­nen nur aus Gründen der Ver­ein­fa­chung stärker zu be­las­ten oder zu begüns­ti­gen, ob­wohl sie oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist und auch re­ge­lungs­tech­nisch er­faßbar wäre. Es er­scheint des­halb zu­min­dest zwei­fel­haft, ob die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne still­schwei­gen­de Re­ge­lung in die­ser Form über­haupt zulässig wäre.

bb) Aus den Be­stim­mun­gen des BMTV über ein­zel­ne Ar­beits­be­din­gun­gen, auf die sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt zusätz­lich gestützt hat, er­gibt sich nichts an­de­res.

Das gilt zunächst für die Berück­sich­ti­gung von Zei­ten der Ar­beits­be­reit­schaft und Ka­bi­nen­zei­ten als Ar­beits­zeit (S 14 Abs. 1 i.V.m. § 2 BMTV). Es ist nicht er­kenn­bar, in­wie­weit Ar­beits­be­reit­schaft be­son­ders im Zu­sam­men­hang mit Nacht­ar­beit an­fal­len soll. Auch der Auf­ent­halt in der Ka­bi­ne, während ein an­de­rer Fah­rer am Steu­er sitzt, ist kei­ne Be­son­der­heit der Nacht­ar­beit. Viel­mehr fal­len Ka­bi­nen­zei­ten un­abhängig von der Ta­ges­zeit im­mer dann an, wenn das Fahr­zeug auf lan­gen Stre­cken auf­grund der Vor­schrif­ten über die höchst­zulässi­gen Lenk­zei­ten mit zwei Fah­rern be­setzt ist, die sich ablösen.

Auch das Ver­bot von Ki­lo­me­ter- oder Men­gen­prämi­en (S 14 Abs. 2 BMTV) hat kei­nen er­kenn­ba­ren Be­zug zur Nacht­ar­beit. Es ist für Ta­ges­fahr­ten in glei­cher Wei­se be­deut­sam wie für sol­che zur Nacht­zeit. Wei­ter läßt die Be­stim­mung über die Dau­er des Ur­laubs (S 16 Abs. 6 BMTV) hier kei­ne Schlüsse zu, weil der An­spruch auf
 

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Zu­satz­ur­laub al­lein von der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit und nicht et­wa vom Um­fang der ge­leis­te­ten Nacht­ar­beit abhängt. Auch der An­spruch auf ei­nen un­be­zahl­ten frei­en Tag pro Mo­nat (S 10 Abs. 4 BMTV) steht al­len Fah­rern zu und hängt nicht mit Nacht­ar­beit zu­sam­men. Sch­ließlich bie­tet auch die Spe­sen­re­ge­lung (S 15 BMTV) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­nen An­halts­punkt dafür, daß sie über die rei­ne Dau­er der Be­triebs­ab­we­sen­heit hin­aus Fahr­ten zur Nacht­zeit be­son­ders berück­sich­ti­gen würde und Vergütungs­tei­le ent­hiel­te.

c) Der MTV NRW enthält eben­falls kei­ne Aus­gleichs­re­ge­lung, durch wel­che der An­spruch nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG hier aus­ge­schlos­sen wäre. Der An­spruch auf Zu­schlag für Nacht­ar­beit nach § 3 Nr. 3 MTV NRW ist hier schon des­halb oh­ne Be­deu­tung, weil die­se Be­stim­mung zu den­je­ni­gen gehört, de­ren An­wen­dung auf das Fahr­per­so­nal des Güter­fern­ver­kehrs nach § 16 Nr. 1 MTV NRW "sus­pen­diert" ist, so­lan­ge der BMTV gilt. Im übri­gen nimmt § 3 Nr. 3 Abs. 2 MTV NRW das Fahr­per­so­nal im Güter­fern­ver­kehr aus­drück­lich von dem An­spruch auf Zu­schlag aus. Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt hier­aus ge­zo­ge­ne Schluß, in­so­weit hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en eben die in an­de­ren Ar­beits­be­din­gun­gen der Fern­fah­rer lie­gen­den Ge­gen­leis­tun­gen als aus­rei­chen­den Aus­gleich an­ge­se­hen, über­zeugt nicht. Näher liegt die An­nah­me, daß die mit dem Zu­schlag ver­bun­de­ne zusätz­li­che Kos­ten­be­las­tung für den Fern­ver­kehr an­ge­sichts der im Ver­gleich zum Güter­nah­ver­kehr un­ter­schied­li­chen, durch in­ter­na­tio­na­len Wett­be­werb ge­prägten La­ge nicht durch­setz­bar war.

2. Der in § 6 Abs. 5 Arb­ZG vor­ge­schrie­be­ne Aus­gleich für Nacht­ar­beit kann durch die Gewährung be­zahl­ter frei­er Ta­ge, durch

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ei­nen Ent­gelt­zu­schlag oder durch ei­ne Kom­bi­na­ti­on von bei­dem erfüllt wer­den. Die Ar­beit­ge­be­rin hat in­so­weit ein Wahl­recht. Bei des­sen Ausübung hat der Be­triebs­rat mit­zu­be­stim­men.

a) Die Art des Aus­gleichs ist der Ar­beit­ge­be­rin nicht vor­ge­schrie­ben. Ent­ge­gen ei­ner im Schrift­tum ver­tre­te­nen Mei­nung (Busch­mann/Ul­ber, Ar­beits­zeit­rechts­ge­setz, § 6 Arb­ZG Rz 19; Lin­nen­kohl, Ar­beits­zeit­ge­setz, § 6 Rz 33) er­gibt sich aus dem Ge­setz kei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, den Aus­gleich in ers­ter Li­nie in Form von Frei­zeit zu gewähren (Dob­be­r­ahn, aaO, Rz 91; Rog­gen­dorff, aaO, § 6 Rz 41; Kas­se­ler Hand­buch ArbR/ Schlie­mann, Nr. 2.5 Rz 405; Zmarz­lik/Anz­in­ger, aaO, § 6 Rz 58). Zwar ist nicht zu ver­ken­nen, daß die­se Form der Kom­pen­sa­ti­on dem nach § 1 Nr. 1 Arb­ZG ver­folg­ten Ziel des Ge­sund­heits­schut­zes in höhe­rem Maße ent­spricht als die Zah­lung von Lohn­zu­schlägen. Das Ge­setz enthält aber kei­ne An­halts­punk­te dafür, daß der Ge­setz­ge­ber aus ei­ner sol­chen Erwägung recht­li­che Kon­se­quen­zen ge­zo­gen hätte. Nach dem Wort­laut sind bei­de Aus­gleichsmöglich­kei­ten gleich­ran­gig. Es fehlt auch je­der ge­setz­li­che Maßstab, nach dem ent­schie­den wer­den könn­te, wann ein Lohn­zu­schlag an die Stel­le ei­nes ei­gent­lich vor­ran­gi­gen Frei­zeit­aus­gleichs tre­ten soll­te. Die Erwägun­gen von Lin­nen­kohl (aaO), der in­so­weit auf die Zu­mut­bar­keit für den Ar­beit­ge­ber ab­stel­len will, fin­den im Ge­setz eben­falls kei­ne Stütze. Viel­mehr spre­chen die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en dafür, daß der Ge­setz­ge­ber bei­de Kom­pen­sa­ti­ons­for­men als gleich­ran­gig an­ge­se­hen hat: Im Aus­schußbe­richt wird be­tont, daß auch die Fest­le­gung des ta­rif­li­chen Grun­dent­gelts ei­ne den An­spruch nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG aus­sch­ließen­de ta­rif­li­che Aus­gleichs­re­ge­lung dar­stel­len könne (BT-Drucks. 12/6990 S. 43).
 

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b) Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung der Ar­beit­ge­be­rin er­gibt sich zunächst aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG.

§ 6 Abs. 5 Arb­ZG ist ei­ne Vor­schrift über den Ge­sund­heits­schutz (S 1 Nr. 1 Arb­ZG). Der dort vor­ge­schrie­be­ne Aus­gleich soll die Nacht­ar­beit ver­teu­ern und da­mit zurück­drängen (vgl. Zmarz­lik/ Anz­in­ger, aaO, § 6 Rz 11). Nacht­ar­beit ist nämlich ge­sund­heitsschädlich, wie in­zwi­schen all­ge­mein an­er­kannt wird (z.B. BVerfG Ur­teil vom 28. Ja­nu­ar 1992 - 1 BvR 1025/82 u.a. - AP Nr. 2 zu S 19 AZO, zu C I 2 a der Gründe; Neu­mann/Biebl, aaO, S 6 Rz 4).

Es ist al­ler­dings nicht zu ver­ken­nen, daß der Aus­gleichs­an­spruch nach S 6 Abs. 5 Arb­ZG nicht un­mit­tel­bar dem Ge­sund­heits­schutz dient wie et­wa die zeit­li­che Be­schränkung der Nacht­ar­beit. Die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Aus­gleichs­leis­tun­gen neh­men der Nacht­ar­beit nicht ih­re spe­zi­fi­sche Ge­sund­heits­gefähr­dung. So­weit § 6 Abs. 5 Arb­ZG ei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Frei­zeit­aus­gleich be­gründet, dient er zwar auch der Er­ho­lung und mag da­mit we­nigs­tens in ge­rin­gem Um­fang die mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen ge­sund­heit­li­chen Be­las­tun­gen kom­pen­sie­ren. So­weit je­doch ein Lohn­zu­schlag vor­ge­se­hen ist, wirkt sich die­ser auf die Ge­sund­heit des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers gar nicht aus. Im we­sent­li­chen dient der Aus­gleichs­an­spruch da­nach dem Ge­sund­heits­schutz le­dig­lich mit­tel­bar, in­dem er die Nacht­ar­beit mit Zu­satz­kos­ten be­las­tet und so für den Ar­beit­ge­ber we­ni­ger at­trak­tiv macht.
 

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Für die An­wen­dung des § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG ist es in­des­sen un­er­heb­lich, ob ei­ne Vor­schrift dem Ge­sund­heits­schutz un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar dient. Es ist im Ar­beits­schutz­recht nicht un­gewöhn­lich, daß Zie­le der Ar­beits­si­cher­heit und des Ge­sund­heits­schut­zes durch le­dig­lich mit­tel­bar wir­ken­de Maßnah­men ver­folgt wer­den. Bei­spie­le hierfür sind die aus­drück­lich dem Ar­beits­schutz die­nen­den Vor­schrif­ten des Ar­beits­si­cher­heits­ge­set­zes über die Be­stel­lung von Be­triebsärz­ten und Fach­kräften für Ar­beits­si­cher­heit so­wie über die Bil­dung von Ar­beits­schutz­ausschüssen. So hat der Se­nat ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG bei der Ent­schei­dung darüber be­jaht, ob der Ar­beit­ge­ber sei­ner Ver­pflich­tung nach § 2 Abs. 1 ASiG durch die Be­stel­lung ei­nes an­ge­stell­ten oder ei­nes frei­be­ruf­lich täti­gen Be­triebs­arz­tes oder durch die In­an­spruch­nah­me ei­nes über­be­trieb­li­chen Diens­tes von Be­triebsärz­ten erfüllt (BA­GE 31, 357 = AP Nr. 1 zu § 87 Be­trVG 1972 Ar­beits­si­cher­heit). Für die Sub­sum­ti­on ei­ner ge­setz­li­chen Vor­schrift un­ter § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG ist nach des­sen Wort­laut ihr Ziel maßge­bend. Soll ei­ne be­trieb­li­che Re­ge­lung der "Verhütung von Ar­beits­unfällen und Be­rufs­krank­hei­ten" oder dem "Ge­sund­heits­schutz" die­nen, so muß die ge­setz­li­che Rah­men­vor­schrift, die sie ausfüllt, eben­falls die­sen Zweck ver­fol­gen (vgl. Se­nats­be­schluß vom 2. April 1996 - 1 ABR 47/95 - AP Nr. 5 zu § 87 Be­trVG 1972 Ge­sund­heits­schutz, zu B II 2 der Gründe). Wel­chen Weg und wel­che Mit­tel sie hierfür vor­sieht, kann da­bei kei­ne ent­schei­den­de Rol­le spie­len.

§ 6 Abs. 5 Arb­ZG ist auch, wie in § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG ge­for­dert, ei­ne Rah­men­vor­schrift. Er macht noch be­trieb­li­che Re­ge­lun­gen not­wen­dig, die fest­le­gen, ob das im Ge­setz vor­ge­ge­be­ne
 

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Ziel des Aus­gleichs für Nacht­ar­beit durch be­zahl­te Frei­zeit, durch ei­nen Lohn­zu­schlag oder durch ei­ne Kom­bi­na­ti­on aus bei­dem er­reicht wer­den soll.

c) Darüber hin­aus er­gibt sich das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG (eben­so Zmarz­lik/Anz­in­ger, aaO, § 6 Rz 68). In­so­weit geht es auch um ei­ne Fra­ge der be­trieb­li­chen Lohn­ge­stal­tung, denn es müssen abs­trakt-ge­ne­rel­le Grundsätze fest­ge­legt wer­den, wel­che die Lohn­fin­dung be­tref­fen. Die­se Be­wer­tung folgt aus dem Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG, der nach ständi­ger Recht­spre­chung (z.B. Se­nats­ur­teil vom 9. Ju­li 1996 - 1 AZR 690/95 - AP Nr. 86 zu § 87 Be­trVG 1972 Lohn­ge­stal­tung, zu II 2 a der Gründe) dar­in be­steht, die Ar­beit­neh­mer vor ei­ner ein­sei­tig an den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ori­en­tier­ten Lohn­ge­stal­tung zu schützen. Die An­ge­mes­sen­heit und Durch­sich­tig­keit des in­ner­be­trieb­li­chen Lohn­gefüges sol­len ge­si­chert und die in­ner­be­trieb­li­che Lohn­ge­rech­tig­keit ge­wahrt wer­den. Ei­ne sol­che Fra­ge der in­ner­be­trieb­li­chen Lohn­ge­rech­tig­keit stellt sich, wenn zu ent­schei­den ist, ob die mit Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen durch Lohn­zu­schläge oder, bei un­veränder­tem Ent­gelt, durch freie Ta­ge aus­ge­gli­chen wer­den sol­len. Ei­ner An­wen­dung von § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG steht hier nicht ent­ge­gen, daß die Aus­wah­l­ent­schei­dung auch zu mehr be­zahl­ter Frei­zeit führen kann. In die­sem Fall wird nämlich wirt­schaft­lich eben­falls die Lohn­ge­stal­tung be­trof­fen, da sich das Ent­gelt für die tatsächlich ge­leis­te­te Ar­beits­zeit verändert.
 

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3. Die Ent­schei­dung darüber, wie­vie­le be­zahl­te freie Ta­ge oder in wel­cher Höhe Ent­gelt­zu­schläge nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG zu be­an­spru­chen sein sol­len, ist nach § 87 Abs. 1 Ein­gangs­halb­satz Be­trVG mit­be­stim­mungs­frei. Die Er­mitt­lung des an­ge­mes­se­nen Um­fangs der Kom­pen­sa­ti­on ist nicht der be­trieb­li­chen Re­ge­lung über­las­sen, son­dern ei­ne Rechts­fra­ge der Bil­lig­keit.

Al­ler­dings ist der Um­fang des Aus­gleichs­an­spruchs, al­so die Dau­er der Ar­beits­be­frei­ung oder die Höhe des Zu­schlags, in § 6 Abs. 5 Arb­ZG nicht be­zif­fert. Ent­spre­chen­de Vor­schläge konn­ten sich im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren nicht durch­set­zen (vgl. Neu­mann/ Biebl, aaO, § 6 Rz• 24). Der Ge­setz­ge­ber be­gnügte sich viel­mehr mit der Vor­ga­be, daß die Kom­pen­sa­ti­on "an­ge­mes­sen" sein muß. In der Ver­wen­dung die­ses Be­griffs kommt ei­ne ge­wis­se Of­fen­heit zum Aus­druck. Nach dem Ge­set­zes­zweck soll ei­ner­seits zwi­schen den Be­lan­gen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer, ins­be­son­de­re nach dem Um­fang und der In­ten­sität ih­rer Be­las­tung durch Nacht­ar­beit, und an­de­rer­seits den be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten und den wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ab­ge­wo­gen wer­den.

Hier­aus wird im Schrift­tum teil­wei­se ge­schlos­sen, der Ar­beit­ge­ber ha­be in­so­weit ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs-recht, bei des­sen Ausübung er nach § 315 Abs. 3 BGB ge­richt­li­cher Kon­trol­le un­ter­wor­fen sei (Busch­mann/Ul­ber, aaO, § 6 Arb­ZG Rz 19; Kas­se­ler Hand­buch ArbR/Schlie­mann, Nr. 2.5 Rz 405; wohl auch Kra­e­ge­loh, aaO, § r Rz 10, und Rog­gen­dorff, aaO, § 6 Rz 41). Es kann hier da­hin­ste­hen, ob dies zu­trifft, oder ob et­wa ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Ver­hand­lung mit den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern be­steht, bei de­ren Ver­let­zung die­se auf ei­ne der Bil-
 

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lig­keit ent­spre­chen­de Leis­tung kla­gen können (vgl. zu ei­ner der­ar­ti­gen Kon­stel­la­ti­on BAG Ur­teil vom 18. Ju­ni 1997 - 5 AZR 146/96 zur Veröffent­li­chung in der Fach­pres­se vor­ge­se­hen, zu I 2 der Gründe), oder ob sich der Um­fang der Aus­gleichs­leis­tung un­mit­tel­bar aus dem Ge­setz er­gibt. Je­den­falls han­delt es sich bei der Be­stim­mung der An­ge­mes­sen­heit der Kom­pen­sa­ti­on nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG trotz der hier­bei be­ste­hen­den Spielräume letzt­lich um ei­ne Rechts­fra­ge, bei wel­cher der Be­triebs­rat nicht nach § 87 Abs. 1 Be­trVG mit­zu­be­stim­men hat.

Die­te­rich 

Rost 

Wißmann

Münzer 

Kehr­mann