LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 03.06.2010, 18 Sa 2163/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 03. Ju­ni 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

18 Sa 2163/09

19 Ca 20749/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

S., Ver­wal­tungs­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin der
Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 18,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 03. Ju­ni 2010
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt S t .
als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter H. und D.

 

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für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 03. Au­gust 2009 - 19 Ca 20749/08 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung
im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert und aus Klar­stel­lungs­gründen im Te­nor zu II.
vollständig neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin Zah­lung von

12.159,73 EUR
(zwölf­tau­send­ein­hun­dert­neun­undfünf­zig 73/100) brut­to

abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­g­an­ge­ner

2.790,00 EUR
(zwei­tau­send­sie­ben­hun­dert­neun­zig) net­to

nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz
je­weils aus 4.053,24 EUR brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für
Ar­beit über­ge­gan­ge­ner 930,00 EUR seit dem 01. Fe­bru­ar 2009, seit
dem 01. März 2009 und seit dem 01. April 2009 zu zah­len.

II. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.  

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

St. H. D.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz noch darüber, ob ei­ne der Kläge­rin ge­genüber aus­ge­spro­che­ne frist­gemäße Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen wirk­sam ist bzw. die Kläge­rin für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist An­spruch auf Ge­halts­zah­lung für Ja­nu­ar bis März 2009 un­ter dem Ge­sichts­punk­ten des An­nah­me­ver­zu­ges hat.

Die P. b. AG ist ei­ne in L. ansässi­ge Bank mit ei­ner im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Zweig­nie­der­las­sung in Ber­lin, in der mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind. Zum wei­te­ren Aus­bau ih­rer wirt­schaft­li­chen Ak­ti­vitäten eröff­ne­te sie am 12. Ju­ni 2008 ei­ne Fi­lia­le in München mit zunächst fünf Mit­ar­bei­tern.

Die am ….. 1976 ge­bo­re­ne le­di­ge Kläge­rin be­warb sich auf ein In­se­rat der P. b. AG für die Stel­le als Kun­den­be­ra­te­rin in der Münch­ner Fi­lia­le und wur­de von die­ser zunächst auf der Grund­la­ge ei­nes in let­ti­scher Spra­che ab­ge­fass­ten Ar­beits­ver­tra­ges vom 06. Mai 2008 für ei­nen Ar­beits­platz in München ein­ge­stellt un­ter Ver­ein­ba­rung ei­ner Pro­be­zeit bis zum 06. Au­gust 2008. Für die Ein­zel­hei­ten des Ver­tra­ges wird auf die An­la­ge K2 (Bl. 34 ff d. A.) so­wie auf die Über­set­zung des Ver­tra­ges (An­la­ge B1, Bl. 76 - 83 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Un­ter dem Da­tum vom 13. Au­gust 2008 kam es zum Ab­schluss ei­nes auf die Dau­er von ei­nem Jahr be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges in deut­scher Spra­che mit ei­ner 6monatigen Pro­be­zeit, wo­nach die Kläge­rin als Kun­den­be­ra­te­rin in der M. Fi­lia­le ein­ge­stellt wur­de. Un­ter den Schluss­be­stim­mun­gen ver­si­cher­te die Kläge­rin aus­drück­lich, dass zwi­schen ihr und der Ar­beit­ge­be­rin bis­her noch kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Für die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­tra­ges wird auf die An­la­ge K4 (Bl. 40 - 46 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 08. De­zem­ber 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit der für die Pro­be­zeit vor­ge­se­he­nen

 

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Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen zum 23. De­zem­ber 2008, eben­so wie die Ar­beits­verhält­nis­se von zwei wei­te­ren in der Fi­lia­le in München beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter/in­nen. Das Kündi­gungs­schrei­ben wur­de von der Nie­der­las­sungs­lei­te­rin un­ter­zeich­net, die zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung nicht mehr bei der Be­klag­ten beschäftigt war.
Mit der vor­lie­gen­den, beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin am 16. De­zem­ber 2008 ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 30. De­zem­ber 2008 zu­ge­stell­ten Kla­ge wen­det sich die Kläge­rin ge­gen die­se Kündi­gung, die sie für so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit für rechts­un­wirk­sam hält.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf ihr Ar­beits­verhält­nis fin­de das Kündi­gungs­schutz­ge­setz An­wen­dung, weil sie die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt ha­be. Für die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses sei der Ar­beits­ver­trag vom 06. Mai 2008 ein­zu­be­zie­hen, weil auch auf die­ses Ar­beits­verhält­nis deut­sches Recht an­zu­wen­den sei. Dar­aus fol­ge zu­gleich, dass die Be­klag­te mit der Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen die ihr nach dem Ge­setz zu­ste­hen­de Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten ha­be. Die Kündi­gung sei nicht auf­grund drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Ihr Ar­beits­platz sei nicht weg­ge­fal­len.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08. De­zem­ber 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 12.659,73 EUR brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner 2.790,00 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz je­weils aus 4.219,91 EUR brut­to abzüglich Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner 930,00 EUR seit 01. Fe­bru­ar 2009, seit 01. März 2009 und 01. April 2009 zu be­zah­len;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie be­gin­nend mit dem 01. Mai 2009 und für je­den Mo­nats­ers­ten 4.219,91 EUR brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner 930,00 EUR zu zah­len.

 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen,

hilfs­wei­se,

das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, auf­zulösen.

Die Be­klag­te, die schon man­gels Erfüllung der War­te­zeit das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht für an­wend­bar hält, hat zu den Kündi­gungs­gründen be­haup­tet, sie ha­be am 18. No­vem­ber 2008 u.a. die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, im Be­reich der Kun­den­be­treu­ung in der Fi­lia­le M. ei­nen Ar­beits­platz weg­fal­len zu las­sen. Die Auf­ga­ben der Kläge­rin würden un­ter Be­ach­tung des Kun­den­um­fan­ges mit­tels Um­struk­tu­rie­rung durch die ver­blei­ben­den Mit­ar­bei­ter aus­geführt. Un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner So­zi­al­aus­wahl un­ter den ver­gleich­ba­ren Mit­ar­bei­tern sei der Kläge­rin zu kündi­gen ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 03. Au­gust 2009, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei an­wend­bar, da die War­te­zeit des § 1 KSchG erfüllt sei, denn der Ar­beits­ver­trag vom 06. Mai 2008 sei an­zu­rech­nen. Bei­de Ar­beits­verträge sei­en als Ein­heit zu be­trach­ten, da die­sel­be ju­ris­ti­sche Per­son Ver­trags­part­ner sei und die Ar­beits­verträge un­mit­tel­bar an­ein­an­der an­schlos­sen. Nach Sinn und Zweck der War­te­zeit sei oh­ne Be­lang, dass der ers­te Ar­beits­ver­trag nach let­ti­schem Recht ab­ge­schlos­sen sei, denn auch im Rah­men die­ses Ver­tra­ges sei ei­ne Er­pro­bung möglich ge­we­sen, da die Kläge­rin be­reits seit Mai 2008 in München ge­ar­bei­tet ha­be. Die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, da die Be­klag­te die be­haup­te­ten drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se le­dig­lich schlag­wort­ar­tig dar­ge­legt ha­be. Auf­grund der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ha­be sich die Be­klag­te auch in An­nah­me­ver­zug be­fun­den. Der hilfs­wei­se

 

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ge­stell­te Auflösungs­an­trag sei ab­zu­wei­sen ge­we­sen, da die Be­klag­te in­so­weit le­dig­lich oh­ne hin­rei­chen­de Sub­stanz vor­ge­tra­gen ha­be. So­weit die Kläge­rin die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung fik­ti­ver Flug­kos­ten so­wie zu künf­ti­ger Leis­tung be­gehrt, sei die Kla­ge un­be­gründet bzw. un­zulässig.

Ge­gen die­ses ihr am 01. Sep­tem­ber 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit am 30. Sep­tem­ber 2009 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 30. No­vem­ber 2009 mit am 30. No­vem­ber 2009 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te ist wei­ter der Auf­fas­sung, die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sei wirk­sam.
Dies fol­ge be­reits dar­aus, dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht an­wend­bar sei. Vor­aus­set­zung der Erfüllung der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei, dass das Ar­beits­verhält­nis deut­schem Recht un­ter­lie­ge, was vor­lie­gend hin­sicht­lich des Ar­beits­ver­tra­ges vom 06. Mai 2008 nicht der Fall sei. Die Ver­trags­par­tei­en hätten un­strei­tig und zulässi­ger­wei­se gemäß Art. 27 EGBGB let­ti­sches Recht gewählt. Die Be­klag­te führt im Ein­zel­nen aus, dass Art. 30 EGBGB die­ser Rechts­wahl nicht ent­ge­gen­ste­he. Auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen der Be­klag­ten un­ter 1.2 bis 1.5 des Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­sat­zes wird Be­zug ge­nom­men. Die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts bei­de Verträge als Ein­heit zu be­han­deln, fin­de kei­nen An­halt im Wort­laut des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und führe des­halb zu er­heb­li­cher Rechts­un­si­cher­heit. Außer­dem wi­derspräche dies dem ein­deu­ti­gen Par­tei­wil­len.

Die Be­klag­te ist zu­dem wei­ter der Mei­nung, dass die Kündi­gung aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt sei.
Sie trägt vor, sie ha­be im Zu­ge der Eröff­nung ih­rer M. Fi­lia­le im Ju­ni 2008 die Einführung neu­er Pro­duk­te in den Be­rei­chen As­set Ma­nage­ment und Kre­dit­geschäfte vor­ge­se­hen; par­al­lel da­zu sei­en

 

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auch die Auf­ga­ben­be­rei­che und das Ar­beits­vo­lu­men der Mit­ar­bei­ter in München un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­plan­ten Geschäfts­er­wei­te­rung ge­plant wor­den. Das un­er­war­te­te Aus­blei­ben des In­ter­es­ses der Kun­den an den be­sag­ten Pro­duk­ten ha­be da­zu geführt, dass die Mit­ar­bei­ter zu kei­nem Zeit­punkt mit ih­ren Auf­ga­ben aus­ge­las­tet ge­we­sen sei­en. Die fünf M. Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten hätten sich mit­hin schon bei Auf­nah­me der Tätig­keit in M. in ei­ner Art „War­te­po­si­ti­on“ be­fun­den, die von un­zu­rei­chen­der Beschäfti­gung und Aus­las­tung ge­prägt ge­we­sen sei. Die Be­klag­te trägt hier­zu Da­ten von Kun­den­fre­quen­zen u. ä. vor. Die Auf­ga­ben der Kläge­rin hätten sich so dar­ge­stellt, dass sie mit 30 % mit der Ak­qui­si­ti­on von Neu­kun­den und der te­le­fo­ni­schen, schrift­li­chen und persönli­chen Be­ra­tung zu Bank­pro­duk­ten, mit 15% mit der Be­treu­ung und Be­ra­tung der Be­stands­kun­den, mit 1% mit dem Ab­schluss von Kun­den­verträgen, mit 8% mit der Eröff­nung und Führung von Kon­ten so­wie der Ausführung von Über­wei­sun­gen, Bar­geld­ein - und aus­zah­lun­gen, mit 3% mit der Pfle­ge von Kun­den­da­ten im un­ter­neh­mens­in­ter­nen Sys­tem und mit 20% mit der Ab­wick­lung al­ler im Zu­sam­men­hang mit der Kun­den­be­treu­ung ste­hen­den Auf­ga­ben, ins­be­son­de­re der Kun­den­an­fra­gen und Kun­den­be­schwer­den beschäftigt ge­we­sen sei. Da­mit ste­he fest, dass sie nur zu ca. 77 % be­zo­gen auf ei­ne Voll­zeit­stel­le aus­ge­las­tet ge­we­sen sei. Hier­vor sei­en durch die Or­ga­ni­sa­ti­onsände­rung nur 43,7 % ver­blie­ben, die sämt­lich ver­teilt wor­den sei­en, wo­bei die­se Ver­tei­lung im Hin­blick auf die Be­las­tung der übri­gen Mit­ar­bei­ter möglich ge­we­sen wäre, was im Ein­zel­nen aus­geführt wird. Der Ar­beits­platz der Kläge­rin sei da­her auf­grund der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Be­klag­ten vollständig ent­fal­len, so dass die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung rechts­wirk­sam sei.

Auch die So­zi­al­aus­wahl sei ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den. Auf die Dar­stel­lung der So­zi­al­da­ten sämt­li­cher in Deutsch­land täti­ger Kun­den­be­ra­ter in der An­la­ge B19 (Bl. 464 d. A.) wird Be­zug ge­nom­men. Die Mit­ar­bei­te­rin­nen S. und M. sei­en als be­son­de­re Leis­tungs­träger aus der So­zi­al­aus­wahl aus­zu­neh­men ge­we­sen. Frau S. verfüge über ei­ne deut­sche Bank­aus­bil­dung und spre­che Deutsch als Mut­ter­spra­che. Die Kläge­rin hin­ge­gen verfügen über kei­ne Bank - oder Fi­nanz­aus­bil­dung und be­herr­sche nur sehr un­zu­rei­chend die

 

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deut­sche Spra­che. Es sei je­doch im Be­reich der Kun­den­be­ra­tung für die Be­klag­te wich­tig, dass die­se auf Deutsch und zwar auf ho­hem Ni­veau in Wort und Schrift er­fol­gen könne. Frau M. ha­be ein Stu­di­um In­ter­na­tio­na­les Ma­nage­ment und Aus­lands­han­del ab­ge­schlos­sen, die­se Kennt­nis­se sei­en für die deut­sche Zweig­nie­der­las­sung un­ent­behr­lich. Außer­dem verfüge sie über aus­ge­zeich­ne­te Eng­lisch­kennt­nis­se und wer­de des­halb für die mo­nat­li­che Über­set­zung von Ana­ly­sen der In­vest­ment­fonds ein­ge­setzt. Die Kläge­rin verfüge über kei­ne ver­gleich­ba­re Qua­li­fi­ka­ti­on.

Da auch ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz nicht möglich ge­we­sen sei, sei die Kündi­gung auch im Fal­le der An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes wirk­sam.

Hilfs­wei­se weist die Be­klag­te dar­auf hin, dass im Te­nor zu II. des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils wohl ver­se­hent­lich im Rah­men des Zins­aus­spru­ches von ei­nem mo­nat­li­chen Zahl­be­trag von 4.219,91 EUR brut­to statt 4.053,24 EUR brut­to aus­ge­ur­teilt wor­den ist.
We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz vom 30. No­vem­ber 2009 und den Schrift­satz vom 27. Mai 2010 nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das am 03. Au­gust 2009 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin, 19 Ca 20749/08, ab­zuändern, so­weit es der Kla­ge der Kläge­rin statt­ge­ge­ben hat und die Kla­ge (ins­ge­samt) ab­zu­wei­sen;

hilfs­wei­se

das am 03. Au­gust 2009 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin, 19 Ca 20749/08 ab­zuändern, so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung von 12.159,73 EUR brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner 2.790,00 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz je­weils aus 4.219,91 EUR brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner 930,00 EUR seit dem 01. Fe­bru­ar 2009, seit dem 01. März 2009 und dem 01. April 2009 an die Kläge­rin ver­ur­teilt wur­de und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len an die Kläge­rin 12.159,73 EUR brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner

 

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2.790,00 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz je­weils aus 4.053,24 EUR brut­to abzüglich auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­ge­ner 930,00 EUR dem 01. Fe­bru­ar 2009, dem 01. März 2009 und dem 01. April 2009 zu zah­len.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung und tritt den Ausführun­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz ent­ge­gen.
Sie ver­tritt wei­ter die Auf­fas­sung, die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sei un­wirk­sam. Ins­be­son­de­re wer­de die Fi­lia­le M. mit der­sel­ben Per­so­nal­aus­stat­tung wie vor Aus­spruch der Kündi­gung wei­ter­be­trie­ben, nämlich mit vier ak­ti­ven Mit­ar­bei­te­rin­nen, was sie näher dar­legt. Sie be­strei­tet ins­be­son­de­re auch die Ausführun­gen der Be­klag­ten zur Per­so­nal­aus­las­tung vor und nach dem 01. De­zem­ber 2008 so­wie die Über­tra­gung von Auf­ga­ben auf an­de­re Mit­ar­bei­ter. Außer­dem ha­be die Be­klag­te in ih­rer Auf­stel­lung die Beschäfti­gung mit 4% durch Teil­nah­me an in­ter­nen Pla­nungs­tref­fen der Fi­lia­le, mit 1,25% durch die Vor­be­rei­tung die­ser Tref­fen und mit wei­te­ren 5% durch die Zu­sam­men­fas­sung der tägli­chen ak­tu­el­len In­for­ma­ti­ons- und Ar­beits­hin­wei­se der Bank zum Zwe­cke der Kun­den­un­ter­rich­tung nicht berück­sich­tigt.
Auch sei die So­zi­al­aus­wahl feh­ler­haft, da Frau S. mit ih­ren 21 Le­bens­jah­ren so­zi­al nicht schützens­wer­ter sei.
We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Kläge­rin in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den Be­ru­fungs­be­ant­wor­tungs­schrift­satz vom 04. Ja­nu­ar 2010 nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig.

 

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Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b, c ArbGG statt­haft und frist- und form­ge­recht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat je­doch nur in­so­weit Er­folg als auf ih­ren Hilfs­an­trag der Zins­aus­spruch im Te­nor II. zu kor­ri­gie­ren war.

1. Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ist durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08. De­zem­ber 2008 nicht zum Ab­lauf des 23. De­zem­ber 2008 wirk­sam auf­gelöst wor­den, denn die Kündi­gung ist un­wirk­sam. Sie ist je­den­falls gemäß § 1 Abs. 3 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, da die Be­klag­te die er­for­der­li­che So­zi­al­aus­wahl nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt hat.

a) Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung war auf der Grund­la­ge des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes zu über­prüfen. Die­ses fand auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung, weil es mehr als sechs Mo­na­te in dem Be­trieb oder Un­ter­neh­men be­stan­den hat (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Be­klag­te in ih­rem Be­trieb mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftig­te (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).

aa) Auf das gekündig­te Ar­beits­verhält­nis ist deut­sches Ar­beits­recht an­zu­wen­den. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en im Ver­trag ei­ne ent­spre­chen­de Rechts­wahl ge­trof­fen ha­ben. Man­gels ei­ner Rechts­wahl un­ter­liegt die­ser Ver­trag nach Art 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB deut­schem Recht, weil die Kläge­rin als Kun­den­be­ra­te­rin für die M. Fi­lia­le ih­re Ar­beit gewöhn­lich in Deutsch­land ver­rich­tet hat.

Die Kläge­rin hat für ih­ren, dem deut­schen Ar­beits­recht zu­zu­ord­nen­den Ver­trag, der al­lein Be­zugs­punkt für die Prüfung der An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist, die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Für die Erfüllung der War­te­zeit kam es

 

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nicht dar­auf an, ob auch der Ar­beits­ver­trag vom 06. Mai 2008 deut­schem Recht un­ter­lag.

Nach § 1 Abs. 1 KSchG muss das Ar­beits­verhält­nis in dem­sel­ben Be­trieb oder Un­ter­neh­men oh­ne Un­ter­bre­chung länger als sechs Mo­na­te be­stan­den ha­ben. Die Re­ge­lung der War­te­zeit in § 1 Abs. 1 KSchG hat den Sinn und Zweck, den Par­tei­en des Ar­beits­verhält­nis­ses die Möglich­keit ei­ner ge­wis­sen Zeit der Prüfung zu eröff­nen, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len (BAG v. 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 614/04 - BA­GE 116, 254). Die­ser Zweck gilt un­ge­ach­tet der Tat­sa­che, dass für die Be­rech­nung der War­te­zeit der recht­li­che Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht die Dau­er der tatsächli­chen Beschäfti­gung aus­schlag­ge­bend ist. Im Fal­le recht­li­cher Un­ter­bre­chun­gen sind auf die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Zei­ten ei­nes frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber an­zu­rech­nen, wenn das neue Ar­beits­verhält­nis in ei­nem en­gen sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem frühe­ren Ar­beits­verhält­nis steht. Da­bei kommt es ins­be­son­de­re auf den An­lass und die Dau­er der Un­ter­bre­chung so­wie auf die Art der Wei­ter­beschäfti­gung an (vgl. BAG v. 28. Au­gust 2008 - 2 AZR 101/07 - (n.v.; in ju­ris; BAG v. 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 94/06 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 23 = EzA SGB IX § 90 Nr. 2).

Die­sen Maßga­ben ent­spricht das hier vor­lie­gen­de Ver­trags­verhält­nis. Die Kläge­rin stand seit dem 06. Mai 2008 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten, der P. B. AG. Dass die auf der Ba­sis der Verträge vom. 06. Mai 2008 und vom 13. Au­gust 2008 ab­ge­schlos­se­nen Ver­trags­verhält­nis­se je­weils als Ar­beits­verhält­nis­se zu qua­li­fi­zie­ren sind, ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Die Kündi­gung ging der Kläge­rin am 08. De­zem­ber 2008, al­so nach Ab­lauf von sechs Mo­na­ten, zu.

Ei­ne Ände­rung der Ar­beit­ge­ber­stel­lung trat - ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten - nicht mit der Un­ter­zeich­nung des Ver­tra­ges vom 13. Au­gust 2008 ein. Die im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­ne Zweig­nie­der­las­sung der Be­klag­ten war kein an­de­res Un­ter­neh­men i.S.v. § 1 Abs. 1 KSchG. Auch wenn die Re­ge­lun­gen in

 

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§ 53 KWG der inländi­schen Zweig­stel­le ei­nes ausländi­schen Kre­dit­in­sti­tuts ei­ne ge­wis­se recht­li­che Ei­genständig­keit einräum­en, ver­bleibt die Zweig­stel­le Be­stand­teil des ausländi­schen Un­ter­neh­mens als ju­ris­ti­sche Per­son und Ar­beit­ge­ber. So spricht § 53 KWG aus­drück­lich von der inländi­schen Zweig­stel­le ei­nes ausländi­schen Un­ter­neh­mens. So­weit die Zwei­stel­le nach § 53 Abs. 2 a KWG als Toch­ter­un­ter­neh­men an­ge­se­hen wird, ist dies auf die Be­stim­mun­gen des KWG be­zo­gen, nicht aber auf die Fra­ge der Ar­beit­ge­ber­stel­lung im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Als ju­ris­ti­sche Per­son wird die Zweig­stel­le nur für die An­wen­dung von § 36 KWG an­ge­se­hen (§ 53 As. 1 Nr. 6 KWG).

Für die Erfüllung der War­te­zeit von 6 Mo­na­ten nach § 1 Abs. 1 KSchG kam es nicht dar­auf an, ob der Ar­beits­ver­trag vom 06. Mai 2008 deut­schem Recht un­ter­lag.

Der Ar­beits­ver­trag vom 06. Mai 2008 un­ter­lag nicht deut­schem son­dern let­ti­schem Recht. Dies ent­sprach der Rechts­wahl der Par­tei­en im Ver­trag. Die Re­ge­lun­gen in Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB stan­den nicht ent­ge­gen, weil die­ses Ar­beits­verhält­nis ei­ne en­ge­re Ver­bin­dung zu dem let­ti­schen Staat auf­weist.

Die Zu­ord­nung die­ses Ver­tra­ges zu let­ti­schem Recht hat in­des kei­ne Aus­wir­kung auf die Erfüllung der War­te­zeit. Viel­mehr können auf die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch sol­che Ar­beits­verhält­nis­se an­ge­rech­net wer­den, die ausländi­schem Recht un­ter­lie­gen. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung von § 1 Abs. 1 KSchG.

Bei der Aus­le­gung von Ge­set­zen ist zunächst vom Wort­laut der Re­ge­lung aus­zu­ge­hen. Ab­zu­stel­len ist fer­ner auf den sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang und den Norm­zweck, so­fern er im Ge­setz er­kenn­ba­ren Aus­druck ge­fun­den hat. Häufig kann nur bei Berück­sich­ti­gung des Ge­samt­zu­sam­men­hangs der Sinn und Zweck zu­tref­fend er­mit­telt wer­den. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Aus­le­gung der Vor­zug, die zu ei­ner zweckmäßigen, vernünf­ti­gen und ge­rech­ten Re­ge­lung führt (BAG v. 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969).

 

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Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze er­gibt sich, dass für die Erfüllung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch Ar­beits­verhält­nis­se mit ausländi­schem Ver­trags­sta­tut ein­be­zo­gen wer­den können, so­fern nur das der Prüfung un­ter­zo­ge­ne Ar­beits­verhält­nis deut­schem Recht un­terfällt.

Nach dem Wort­laut die­ser Re­ge­lung ist zunächst nur der Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in dem­sel­ben Un­ter­neh­men oder Be­trieb von mehr als sechs Mo­na­ten er­for­der­lich. Ein sol­ches Ar­beits­verhält­nis kann aber - je­den­falls zunächst - so­wohl un­ter ausländi­schem als auch un­ter deut­schem Recht be­gründet wer­den. Wei­ter­hin dif­fe­ren­ziert § 1 Abs. 1 KSchG zwi­schen Be­trieb und Un­ter­neh­men und er­laubt mit dem Be­zug auf das Un­ter­neh­men ei­ne Ein­be­zie­hung vor­an­ge­gan­ge­ner Ar­beits­verhält­nis­se un­ter an­de­ren Rechts­ord­nun­gen. Es be­steht kein Zwei­fel, dass von die­sem Be­griff so­wohl inländi­sche als auch ausländi­sche Un­ter­neh­men er­fasst wer­den. In­so­fern ist schon in dem Wort­laut der Norm der Be­zug zu ausländi­schem Recht an­ge­legt.

Sinn und Zweck der Re­ge­lung spre­chen eben­falls für die Ein­be­zie­hung von Ar­beits­verhält­nis­sen un­ge­ach­tet ih­res Rechts­sta­tuts. Die­ser be­steht bei der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG dar­in, dass die Par­tei­en in ei­nem Ar­beits­verhält­nis als Dau­er­schuld­verhält­nis ei­ne ge­wis­se Zeit lang prüfen können, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len (BAG v. 28. Au­gust 2008 - 2 AZR 101/07 - n.v.; v. 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 614/04 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 19). Der Ar­beit­neh­mer soll erst durch ei­ne ge­wis­se Dau­er der Zu­gehörig­keit zum Be­trieb oder Un­ter­neh­men das Recht auf ei­ne Ar­beits­stel­le er­wer­ben (BAG v. 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 83/98 BA­GE 89, 307 - 316). Die­ser Zweck wird aber mit dem Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses - un­abhängig von des­sen Rechts­wahl - er­reicht. Ein sach­li­cher Grund für den Ar­beit­ge­ber, die­se Prüfung auf ein Ar­beits­verhält­nis un­ter deut­schem Ver­trags­sta­tut zu be­gren­zen, be­steht nicht.

 

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Aus dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang er­ge­ben sich kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne an­der­wei­ti­ge Aus­le­gung. An­ders als § 23 KSchG, der nach der Recht­spre­chung des BAG (vgl. BAG v. 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969) nur sol­che Be­trie­be er­fasst, die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land lie­gen, stellt § 1 Abs. 1 KSchG wei­ter­ge­hend nicht nur auf den Be­trieb, son­dern auch auf das Un­ter­neh­men ab. Ei­ne un­zulässi­ge Aus­deh­nung des Gel­tungs­be­reichs deut­scher Vor­schrif­ten auf ausländi­sche Sach­ver­hal­te liegt in der An­rech­nung von Ar­beits­verhält­nis­sen nach ausländi­schem Recht für die War­te­zeit nicht. Der Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes wird erst da­durch eröff­net, dass der Ver­trag, um des­sen wirk­sa­me Be­en­di­gung es geht, - wie hier - deut­schem Recht un­terfällt. Ob die Vor­aus­set­zun­gen des deut­schen Kündi­gungs­rechts aber erfüllt sind, weil auf die War­te­zeit auch sol­che Ar­beits­verhält­nis­se an­ge­rech­net wer­den können, die nach ih­rem Ver­trags­sta­tut un­ter ein an­de­res Recht fal­len, be­trifft nicht die Fra­ge der Durch­set­zung ei­ner inländi­schen Norm im Aus­land, son­dern nur die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die­se inländi­sche Norm im In­land an­zu­wen­den ist (Strau­be, DB 2009, 1406; Gra­ven­horst RdA 2007, 283, 286).

Aus die­sen Gründen können bei der Be­rech­nung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch sol­che Ar­beits­verhält­nis­se berück­sich­tigt wer­den, die un­ter ausländi­schem Recht ab­ge­schlos­sen wur­den.

Der hier vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung von § 1 Abs. 1 KSchG steht die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nach § 23 KSchG für in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land be­le­ge­ne Be­trie­be nicht ent­ge­gen (vgl. BAG v. 23. März 2009 - 2 AZR 883/07 - DB 2009, 1409 ff.; BAG v. 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969). Ab­ge­se­hen da­von, dass der Ge­setz­ge­ber in § 1 Abs. 1 KSchG für die War­te­zeit oh­ne­hin zwi­schen Be­trieb und Un­ter­neh­men un­ter­schie­den hat, ver­bleibt es hier bei der in § 23 KSchG ge­re­gel­ten Be­triebs­be­zo­gen­heit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. An­knüpfungs­punkt für die­ses ist der Ver­trag vom 09. Ju­ni 2008, der un­zwei­fel­haft be­zo­gen auf den in

 

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Deutsch­land ge­le­ge­nen Be­trieb ab­ge­schlos­sen wur­de und in­so­fern den Re­ge­lun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­ter­liegt, so­fern des­sen sons­ti­ge Vor­aus­set­zun­gen wie die er­for­der­li­che War­te­zeit erfüllt sind. Nur ergänzend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Kläge­rin für die­sen in Deutsch­land ge­le­ge­nen Be­trieb länger als sechs Mo­na­te tätig war, nämlich je­den­falls seit dem 20. Mai 2008. Dies wird auch von der Be­klag­ten ein­geräumt, auch wenn sie sei­nen Ein­satz auch ab die­sem Zeit­punkt noch als vorüber­ge­hend be­zeich­net, oh­ne dies al­ler­dings näher nach Zeiträum­en und Un­ter­bre­chun­gen näher dar­zu­le­gen.

Die rein recht­li­che, nicht je­doch tatsächli­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der un­ter­schied­li­chen Verträge war unschädlich.

bb) Die Be­klag­te un­terfällt auch dem An­wen­dungs­be­reich nach § 23 Abs. 1 KSchG. Sie beschäftigt in ih­rem in Deutsch­land ge­le­ge­nen Be­trieb mehr als 10 Ar­beit­neh­mer (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Bei der Zahl der Beschäftig­ten wa­ren die Ar­beit­neh­mer der Fi­lia­le mit den Ar­beit­neh­mern der Zweig­stel­le zu­sam­men zu rech­nen, da die­se zu ei­nem ein­zi­gen Be­trieb der Be­klag­ten gehörten.
Ein Be­trieb ist die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit, in­ner­halb de­rer der Ar­beit­ge­ber mit sei­nen Ar­beit­neh­mern durch Ein­satz tech­ni­scher und im­ma­te­ri­el­ler Mit­tel be­stimm­te ar­beits­tech­ni­sche Zwe­cke fort­ge­setzt ver­folgt, die sich nicht in der Be­frie­di­gung von Ei­gen­be­darf erschöpfen. Von Be­trie­ben zu un­ter­schei­den sind Be­triebs­tei­le, die ge­genüber dem Haupt­be­trieb or­ga­ni­sa­to­risch un­selbständig sind und ei­ne Teil­funk­ti­on von des­sen ar­beits­tech­ni­schem Zweck wahr­neh­men. Die­se zeich­nen sich da­durch aus, dass sie über ei­nen ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer­stamm, ei­ge­ne tech­ni­sche Hilfs­mit­tel und ei­ne durch die räum­li­che und funk­tio­na­le Ab­gren­zung vom Haupt­be­trieb be­ding­te re­la­ti­ve Selbständig­keit verfügen. An­de­rer­seits fehlt ih­nen aber ein ei­genständi­ger Lei­tungs­ap­pa­rat. Ein Be­trieb im kündi­gungs­schutz­recht­li­chen Sinn setzt kei­ne räum­li­che Ein­heit vor­aus (std. Rspr. vgl. z.B. BAG v. 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - EzA § 23 KSchG Nr. 23; BAG v. 21. Ju­ni 1995 - 2 AZR 693/94 - EzA § 23 KSchG Nr. 14 je­weils m.w.N.).

 

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Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze war die Fi­lia­le der Be­klag­ten in München nur als Be­triebs­teil an­zu­se­hen. Auch wenn ihr ein Fi­li­al­lei­ter vor­stand, fehl­te es dort an ei­nem ei­genständi­gen Lei­tungs­ap­pa­rat, um ins­be­son­de­re in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten die we­sent­li­che Ent­schei­dun­gen selbständig tref­fen zu können. Schon aus dem von der Be­klag­ten ein­ge­reich­ten Or­ga­ni­gramm er­gibt sich, dass die Lei­tung in Ber­lin ansässig war. Dies wird auch durch den Vor­trag der Be­klag­ten zur un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, den be­haup­te­ten Um­or­ga­ni­sa­tio­nen, dem Be­schluss der Zweig­stel­len­lei­te­rin vom 18. No­vem­ber 2008 und den Ent­schei­dun­gen zur Kündi­gung der Kläge­rin und von zwei wei­te­ren Mit­ar­bei­ter/in­nen der Fi­lia­le in München be­legt. Al­le die­se Ent­schei­dun­gen wur­den in Ber­lin ge­trof­fen.
Dass bei ei­ner Zu­sam­men­rech­nung der Fi­lia­le in M. mit der Zweig­stel­le in Ber­lin und der Fi­lia­le in H. bei der Be­klag­ten mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind, ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. (vgl. zu a), LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 06. Ok­to­ber 2009 - 7 Sa 569/09)

b) Die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, da die Be­klag­te je­den­falls die er­for­der­li­che So­zi­al­aus­wahl nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt hat.
Nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Be­ru­fungs­kam­mer ist Frau S. so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­tig als die Kläge­rin.

aa) Frau S. war nicht gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG von der so­zia­len Aus­wahl aus­zu­neh­men.
Auf Grund­la­ge des Vor­tra­ges der Be­klag­ten konn­te nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Wei­ter­beschäfti­gung von Frau S. ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se lag.
Die Be­klag­te führt in­so­weit als maßgeb­li­che Kri­te­ri­en an, dass Frau S. im Ge­gen­satz zur Kläge­rin über ei­ne deut­scher Bank­aus­bil­dung und mut­ter­sprach­li­che Deutsch­kennt­nis­se verfügt, die für die Tätig­keit im Be­reich der Kun­den­be­ra­tung wich­tig sei­en.

 

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Die­se Ausführun­gen über­zeu­gen nicht. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin in Kennt­nis ih­rer nicht vor­han­de­nen Bank - bzw. Fi­nanz­aus­bil­dung und in Kennt­nis ih­rer nicht mut­ter­sprach­li­chen nach den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten nur sehr un­zu­rei­chen­den Deutsch­kennt­nis­se mit Ver­trag vom 06. Mai 2008 für die Fi­lia­le in M. als Kun­den­be­ra­te­rin ein­ge­stellt und mit ihr am 13. Au­gust 2008 ei­nen wei­te­ren Ver­trag für ih­ren Ein­satz als Kun­den­be­ra­te­rin in M. ge­schlos­sen. Da die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen hat, dass sich seit die­sem Ver­trags­schluss im Beschäfti­gungs­be­reich als Kun­den­be­ra­te­rin die An­for­de­run­gen verändert ha­ben mit der Fol­ge, dass nun­mehr mut­ter­sprach­li­che Deutsch­kennt­nis­se und ei­ne Bank­aus­bil­dung im Ge­gen­satz zum Zeit­punkt der Ein­stel­lung im be­trieb­li­chen In­ter­es­se lie­gen, konn­te die er­ken­nen­de Be­ru­fungs­kam­mer die von der Be­klag­ten an­geführ­ten Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten der Frau S. nicht als Leis­tungs­träger­ge­sichts­punk­te im Sin­ne des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG an­er­ken­nen.

bb) Frau S. ist nach den maßgeb­li­chen So­zi­al­kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG - Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, Le­bens­al­ter, Un­ter­halts­pflich­ten und Schwer­be­hin­de­rung - nicht so­zi­al schutzwürdi­ger als die Kläge­rin.
Nach den von der Be­klag­ten dar­ge­leg­ten So­zi­al­da­ten sind bei­de zwar hin­sicht­lich der Kri­te­ri­en Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halts­pflich­ten und Schwer­be­hin­de­rung im We­sent­li­chen gleich zu be­trach­ten. Ein Un­ter­schied liegt aber im Le­bens­al­ter. Während Frau S. am ….. 1987 ge­bo­ren ist und da­mit am Stich­tag dem 01. No­vem­ber 2008 21 Jah­re alt war, ist die Kläge­rin, die am 03. April 1978 ge­bo­ren ist 32 Jah­re alt ge­we­sen.
Das So­zi­al­kri­te­ri­um „Le­bens­al­ter“ kann trotz der Re­ge­lun­gen des AGG her­an­ge­zo­gen wer­den. Die hier­in lie­gen­de an das Al­ter an­knüpfen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist nach § 10 S. 1, S. 2 AGG ge­recht­fer­tigt.
Die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor­ge­se­he­ne Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters führt in der Ten­denz zu ei­ner Be­vor­zu­gung älte­rer und da­mit zu­gleich zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer. Die Ab­sicht des Ge­set­zes be­steht je­doch dar­in, älte­re Ar­beit­neh­mer, die we­gen ih­res Al­ters ty­pi­scher­wei­se schlech­te­re Chan­cen auf dem

 

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Ar­beits­markt ha­ben, et­was bes­ser zu schützen. Dar­in liegt ein le­gi­ti­mes Ziel. Das Ge­setz legt für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ob­jek­ti­ve und an­ge­mes­se­ne Kri­te­ri­en fest, in­dem es das Le­bens­al­ter als ei­nes von vier gleich­ge­wich­tig zu berück­sich­ti­gen­den Merk­ma­len der so­zia­len Aus­wahl vor­schreibt.
Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels sind so­wohl in der abs­trak­ten Fest­le­gung als auch in der kon­kre­ten An­wen­dung an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.
Die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters als So­zi­al­da­tum ist zur Ein­be­zie­hung in­di­vi­du­el­ler Ar­beits­markt­chan­cen ge­eig­net und er­for­der­lich. Ein mil­de­res Mit­tel ist nicht er­sicht­lich. Dass die Ar­beits­markt­chan­cen auf die­se Wei­se ty­pi­sie­rend und nicht rein in­di­vi­du­ell berück­sich­tigt wer­den, ist letzt­lich, will man die Ar­beits­markt­chan­cen über­haupt ein­be­zie­hen, un­ver­meid­bar: Je­de mögli­che Aus­sa­ge über Chan­cen muss sich na­tur­gemäß an Wahr­schein­lich­kei­ten ori­en­tie­ren, die ih­rer­seits nicht oh­ne Berück­sich­ti­gung von Er­fah­rungs­wer­ten be­ur­teilt wer­den können. Wenn al­so, was un­strit­tig ist, ein Er­fah­rungs­wert da­hin be­steht, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­ce ge­ne­rell zu sin­ken pflegt, so könn­te die­ser Um­stand auch bei strikt in­di­vi­du­el­ler Be­wer­tung von Ar­beits­markt­chan­cen nicht außer Be­tracht blei­ben.
(vgl. BAG, Ur­teil vom 06. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - m.w.N., zi­tiert nach ju­ris)

Dies führt je­doch nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Be­ru­fungs­kam­mer nicht da­zu, dass das Kri­te­ri­um „ Le­bens­al­ter“ nur dann im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl den Aus­schlag zu Guns­ten des älte­ren Ar­beit­neh­mers ge­ben kann, wenn im Ein­zel­fall durch den Al­ters­un­ter­schied tatsächlich die Ar­beits­markt­rus­sen sind. Das ge­setz­li­che Kri­te­ri­um „Le­bens­al­ter“ ist al­so nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Be­ru­fungs­kam­mer nicht im Lich­te der von wei­te­ren Kri­te­ri­en abhängi­gen Ar­beits­markt­chan­cen in­di­vi­du­ell zu be­wer­ten.
Der Un­ter­schied im Le­bens­al­ter von 11 Jah­ren im vor­lie­gen­den Fall ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer der, dass die Ent­schei­dung der Be­klag­ten für die tödli­chen Bohr­ar­bei­ten in­ne­ren S. nicht mehr vom Be­ur­tei­lungs­spiel­raum der Ar­beit­ge­be­rin im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl ge­deckt ist.

 

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Aber auch wenn man die in­di­vi­du­el­len Ar­beits­markt­chan­cen mit­berück­sich­tigt, er­gibt sich hier­aus vor­lie­gend kein an­de­res Er­geb­nis.
Zwar be­fin­den sich bei­de Ar­beit­neh­me­rin­nen noch in ei­nem Le­bens­al­ter bei dem man noch nicht von ei­nem gra­vie­ren­den Ein­fluss des Al­ters auf die Ar­beits­markt­chan­cen aus­ge­hen kann. Auf­grund des Um­stan­des je­doch, dass Frau S. im Ge­gen­satz zur Kläge­rin über ei­ne (Bank-) Aus­bil­dung verfügt und im Ge­gen­satz zur Kläge­rin deut­sche Staats­an­gehöri­ge und Deutsch Mut­ter­sprach­le­rin ist, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die zu­dem jünge­re Frau S. deut­lich bes­se­re Chan­cen auf dem (hie­si­gen) Ar­beits­markt hat.

c) Bei die­ser Sach­la­ge konn­te da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung i.S.d. § 1 Abs. 1 KSchG durch drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ent­ge­gen­ste­hen be­dingt ist.

2. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te gemäß § 615 BGB An­spruch auf Ge­halts­zah­lung für die Mo­na­te Ja­nu­ar bis März 2009 in Höhe von je­weils 4.053,24 EUR brut­to abzüglich 930,00 EUR net­to, mit­hin in ei­ner Ge­samthöhe von 12.159,72 EUR brut­to abzüglich 2.790,00 EUR net­to, nebst Zin­sen auf je­weils 4.053,24 EUR brut­to abzüglich 930,00 EUR net­to.

Der dies­bezügli­che Aus­spruch im Ur­teil ers­ter In­stanz ist von der Be­klag­ten le­dig­lich in­so­weit an­ge­grif­fen wor­den, als das Ge­richt ers­ter In­stanz - wohl ver­se­hent­lich - dem Zins­an­spruch ei­nen um 166,67 EUR brut­to mo­nat­lich, al­so um die rechts­kräftig ab­ge­wie­se­nen fik­ti­ven Flug­kos­ten, erhöhten mo­nat­li­chen Brut­to­be­trag zu­grun­de ge­legt hat.
Dies war zu kor­ri­gie­ren.

Nach al­le­dem war die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit der Maßga­be der aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Kor­rek­tur des Te­nors zu II. mit der Kos­ten­fol­ge des § 97 ZPO zurück­zu­wei­sen.

 

- 21 -

III.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:
• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

 

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Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i.S.d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter
www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

St.

H.

D.