BAG, Ur­teil vom 02.11.2016, 10 AZR 596/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 596/15
6 Sa 2276/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
2. No­vem­ber 2016

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 2. No­vem­ber 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bru­ne, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Schlünder so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Großmann und Züfle für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­sio­nen des Klägers und der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 17. Ju­li 2015 - 6 Sa 2276/14 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten der Re­vi­sio­nen wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ent­fer­nung ei­ner dem Kläger er­teil­ten Ab­mah­nung aus des­sen Per­so­nal­ak­te so­wie über die Ver­pflich­tung des Klägers zur Teil­nah­me an Per­so­nal­gesprächen während der Dau­er ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten, die in Ber­lin ua. meh­re­re Kran­kenhäuser be­treibt, seit dem 1. April 2003 beschäftigt. Zunächst war er als Kran­ken­pfle­ger tätig, zu­letzt wur­de er nach ei­ner länge­ren un­fall­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit und an­sch­ließen­der Um­schu­lung be­fris­tet bis zum 31. De­zem­ber 2013 als Me­di­zi­ni­scher Do­ku­men­ta­ti­ons­as­sis­tent (MDA) im Kli­ni­kum A ein­ge­setzt.

Vom 29. No­vem­ber 2013 bis zum 21. Fe­bru­ar 2014 war der Kläger ar­beits­unfähig krank. Die Be­klag­te lud ihn mit Schrei­ben vom 18. De­zem­ber 2013 „zur Klärung der wei­te­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit“ zu ei­nem Gespräch am 6. Ja­nu­ar 2014 in ihr Kli­ni­kum A ein. Die An­ga­be in der Be­treff­zei­le des Schrei­bens lau­te­te: „Beschäfti­gung als MDA“. Der Kläger sag­te das Gespräch per Fax un­ter Hin­weis auf sei­ne ärzt­lich at­tes­tier­te Ar­beits­unfähig­keit ab. Un­ter dem 24. Ja­nu­ar 2014 über­sand­te ihm die Be­klag­te ein in­halt­lich iden­ti­sches Ein­la­dungs­schrei­ben für den 11. Fe­bru­ar 2014. Die­sem Schrei­ben war der Hin­weis hin­zu­gefügt, der Kläger ha­be ge­sund­heit­li­che Gründe, die ihn an der Wahr­neh­mung die­ses Ter­mins hin­der­ten, durch Vor­la­ge ei­nes spe­zi­el­len ärzt­li­chen At­tests nach­zu­wei­sen; die vor­lie­gen­de all­ge­mei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­sch­ei-

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ni­gung rei­che hierfür nicht aus. Auch die Teil­nah­me an die­sem Gespräch lehn­te der Kläger un­ter Hin­weis auf sei­ne wei­ter­hin be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit ab. Die Be­klag­te er­teil­te dem Kläger dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2014 ei­ne Ab­mah­nung. Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass er den Gesprächen un­ent­schul­digt fern­ge­blie­ben sei, da er kei­nen Nach­weis darüber er­bracht ha­be, an ei­nem Per­so­nal­gespräch krank­heits­be­dingt nicht teil­neh­men zu können.

Der Kläger hat ge­meint, er sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, während der Dau­er sei­ner ärzt­lich at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit zu den Per­so­nal­gesprächen im Kli­ni­kum A zu er­schei­nen. Es ge­be ge­ne­rell kei­ne Ver­pflich­tung ei­nes ar­beits­unfähig er­krank­ten Ar­beit­neh­mers zur Teil­nah­me an Per­so­nal­gesprächen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die ihm mit Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2014 er­teil­te Ab­mah­nung er­satz­los aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen;

2. fest­zu­stel­len, dass er nicht ver­pflich­tet ist, an Per­so­nal­gesprächen teil­zu­neh­men, die während der Zeit sei­ner ärzt­lich at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit statt­fin­den sol­len;

3. hilfs­wei­se zum An­trag zu 2.

fest­zu­stel­len, dass er nicht ver­pflich­tet ist, an Per­so­nal­gesprächen teil­zu­neh­men, die während der Zeit sei­ner ärzt­lich at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit zu ei­ner von der Ar­beit­ge­be­rin be­stimm­ten Zeit an ei­nem von ihr be­stimm­ten Ort statt­fin­den sol­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, bei Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit sei le­dig­lich die Er­brin­gung der Haupt­leis­tung unmöglich, wo­hin­ge­gen die Ne­ben­pflich­ten grundsätz­lich fort­bestünden. Der Kläger sei da­her zur Teil­nah­me an den Per­so­nal­gesprächen ver­pflich­tet ge­we­sen, in de­nen sie mit ihm über ak­tu­el­le An­ge­bo­te zu sei­ner wei­te­ren Beschäfti­gung als MDA, ins­be­son­de­re über ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le in ih­rem Kli­ni­kum H, ha­be spre­chen wol­len. Krank­heits­be­ding­te Hin­de­rungs­gründe ha­be er nicht nach­ge­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat den bei­den ers­ten Anträgen, auf wel­che die Kla­ge in den Vor­in­stan­zen be­schränkt war, ent­spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

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hat auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten den Kla­ge­an­trag zu 2. ab­ge­wie­sen und die Be­ru­fung im Übri­gen zurück­ge­wie­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil wen­den sich bei­de Par­tei­en mit ih­ren vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen, wo­bei der Kläger sei­ne Kla­ge nun­mehr hilfs­wei­se um den Kla­ge­an­trag zu 3. er­wei­tert hat.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­sio­nen sind un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das dem Kla­ge­an­trag zu 1. statt­ge­ben­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis zu Recht zurück­ge­wie­sen (zu I.). Den Kla­ge­an­trag zu 2. hat es auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu Recht ab­ge­wie­sen (zu II.). Der erst­mals in der Re­vi­si­ons­in­stanz ge­stell­te Hilfs­an­trag des Klägers ist un­be­gründet (zu III.).

I. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Der Kla­ge­an­trag zu 1. ist be­gründet. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, die Ab­mah­nung vom 18. Fe­bru­ar 2014 aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht er­kannt.

1. Ar­beit­neh­mer können in ent­spre­chen­der An­wen­dung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Ent­fer­nung ei­ner zu Un­recht er­teil­ten Ab­mah­nung aus ih­rer Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen. Der An­spruch be­steht, wenn die Ab­mah­nung in­halt­lich un­be­stimmt ist, un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen enthält, auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ruht oder den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­letzt. Auch ei­ne zu Recht er­teil­te Ab­mah­nung ist aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, wenn kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers mehr an de­ren Ver­bleib in der Per­so­nal­ak­te be­steht (BAG 19. Ju­li 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 13 mwN, BA­GE 142, 331).

2. Die Ab­mah­nung der Be­klag­ten ist zu Un­recht er­folgt. Sie be­ruht auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung der Be­klag­ten. Der Kläger war nicht

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ver­pflich­tet, zu den von der Be­klag­ten während der Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit an­ge­setz­ten Per­so­nal­gesprächen im Kli­ni­kum A zu er­schei­nen. Er muss­te da­her auch kein ge­son­der­tes ärzt­li­ches At­test über sei­ne krank­heits­be­ding­te Ver­hin­de­rung bei­brin­gen.

a) Dies folgt al­ler­dings ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht be­reits dar­aus, dass die Per­so­nal­gespräche ei­nem dem be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nach § 84 Abs. 2 SGB IX ent­spre­chen­den Zweck hätten die­nen sol­len und des­halb nur mit Zu­stim­mung des Klägers hätten durch­geführt wer­den dürfen. Be­reits die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Sin­ne vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung der bei­den Ein­la­dungs­schrei­ben hält ei­ner re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prüfung nicht stand.

aa) Die Aus­le­gung der Ein­la­dungs­schrei­ben, bei de­nen es sich um aty­pi­sche Wil­lens­erklärun­gen der Be­klag­ten han­delt, kann in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln ver­letzt, ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen, we­sent­li­che Tat­sa­chen un­berück­sich­tigt ge­las­sen oder ei­ne ge­bo­te­ne Aus­le­gung un­ter­las­sen hat (vgl. BAG 23. Ju­ni 2016 - 8 AZR 757/14 - Rn. 14 mwN).

bb) Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die maßgeb­li­chen tatsächli­chen Ge­sichts­punk­te nur un­vollständig berück­sich­tigt.

(1) In den Ein­la­dungs­schrei­ben ist von ei­nem be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX we­der aus­drück­lich noch sinn­gemäß die Re­de. An­halts­punk­te dafür, es sol­le um die Klärung der Möglich­kei­ten ge­hen, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann, sind nicht er­kenn­bar.

(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei sei­ner Aus­le­gung der Ein­la­dungs­schrei­ben des Wei­te­ren außer Acht ge­las­sen, dass der Ein­satz des Klägers als MDA im Kli­ni­kum A bis zum 31. De­zem­ber 2013 be­fris­tet war und des­halb un-

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abhängig von der Ar­beits­unfähig­keit Gesprächs­be­darf be­stand. Eben­so we­nig hat es den vom Kläger nicht be­strit­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten gewürdigt, wo­nach sie mit dem Kläger ak­tu­el­le An­ge­bo­te mit dem In­halt ei­ner wei­te­ren Beschäfti­gung als MDA, ins­be­son­de­re auf ei­ner in ih­rem Kli­ni­kum H aus­ge­schrie­be­nen Stel­le, hat be­spre­chen wol­len. Auch in­so­weit war Ab­stim­mung mit dem Kläger oh­ne Rück­sicht auf sei­ne Er­kran­kung ver­an­lasst.

b) Der Se­nat kann die Ein­la­dungs­schrei­ben selbst aus­le­gen, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt die da­zu er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat und wei­te­rer Tat­sa­chen­vor­trag der Par­tei­en nicht zu er­war­ten steht (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 30, BA­GE 149, 144). Die Aus­le­gung er­gibt, dass die bei­den Ein­la­dungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 2013 und vom 24. Ja­nu­ar 2014 ei­ne Wei­sung an den Kläger ent­hiel­ten, sich zu ei­nem Gespräch im Kli­ni­kum A ein­zu­fin­den, in dem die Be­klag­te mit dem Kläger des­sen wei­te­re ver­trags­gemäße Beschäfti­gung als MDA nach Aus­lau­fen der Be­fris­tung erörtern woll­te.

aa) Für die­se Aus­le­gung spricht be­reits die An­ga­be „Beschäfti­gung als MDA“ im Be­treff bei­der Schrei­ben. Auch nach de­ren Ein­lei­tungs­satz soll­ten die Gespräche „zur Klärung der wei­te­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit“ die­nen. Dar­aus kann nur ge­schlos­sen wer­den, dass die Möglich­keit ei­nes wei­te­ren Ein­sat­zes des Klägers in sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­keit als MDA über den 31. De­zem­ber 2013 hin­aus be­spro­chen wer­den soll­te.

bb) Die­ses Verständ­nis wird bestätigt durch den un­mit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen dem ers­ten Ein­la­dungs­schrei­ben vom 18. De­zem­ber 2013 und dem Aus­lau­fen des be­fris­te­ten Ein­sat­zes des Klägers als MDA zum 31. De­zem­ber 2013. Wie aus­geführt, lag in­fol­ge des Frist­ab­laufs der im Schrei­ben an­ge­spro­che­ne Gesprächs­be­darf auf der Hand. Das gilt für das zwei­te Ein­la­dungs­schrei­ben um­so mehr, als die Ar­beits­unfähig­keit über den 31. De­zem­ber 2013 hin­weg an­dau­er­te.

cc) Das In­ter­es­se der Be­klag­ten, in ei­nem Per­so­nal­gespräch die wei­te­re Beschäfti­gung des Klägers als MDA zu klären, muss­te sich bei die­ser La­ge

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auch dem Kläger nach­ge­ra­de auf­drängen. Ihm wa­ren so­wohl der Frist­ab­lauf als auch die über den 31. De­zem­ber 2013 hin­aus be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit be­kannt (zur Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen­la­ge bzw. der [ein­sei­ti­gen] Vor­stel­lun­gen ei­ner Par­tei im Rah­men der Aus­le­gung vgl. BAG 23. Ju­ni 2016 - 8 AZR 757/14 - Rn. 22).

dd) Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te der Kläger die bei­den mit dem Be­treff „Beschäfti­gung als MDA“ ver­se­he­nen Ein­la­dungs­schrei­ben nicht da­hin ge­hend ver­ste­hen, dass in den Per­so­nal­gesprächen sei­ne ge­sund­heit­li­che Eig­nung für ei­ne wei­te­re Beschäfti­gung als MDA be­spro­chen wer­den soll­te. Er hat sich auch im Pro­zess nicht dem­ent­spre­chend ein­ge­las­sen. Viel­mehr hat er dem Vor­trag der Be­klag­ten, wo­nach es in den Gesprächen um sei­ne wei­te­re Beschäfti­gung als MDA - und nicht et­wa um die in § 84 Abs. 2 SGB IX nie­der­ge­leg­ten Zie­le - ge­hen soll­te, nicht wi­der­spro­chen.

c) Der Kläger war nicht ver­pflich­tet, der in bei­den Schrei­ben aus­ge­spro­che­nen Ein­la­dung der Be­klag­ten zu fol­gen und zu den Per­so­nal­gesprächen im Kli­ni­kum A zu er­schei­nen. Die dies­bezügli­chen Wei­sun­gen der Be­klag­ten wa­ren nicht von dem ihr gemäß § 106 Ge­wO zu­ste­hen­den Di­rek­ti­ons­recht ge­deckt. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass das Er­schei­nen des krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähi­gen Klägers im Kli­ni­kum A am 6. Ja­nu­ar 2014 und am 11. Fe­bru­ar 2014 un­umgäng­lich war, um den Aus­tausch der Haupt­leis­tun­gen sinn­voll zu ermögli­chen.

aa) Nach § 106 Satz 1 Ge­wO kann der Ar­beit­ge­ber ge­genüber den Ar­beit­neh­mern In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trags oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind.

(1) Das Wei­sungs­recht be­trifft da­nach zum ei­nen die Kon­kre­ti­sie­rung der Haupt­leis­tungs­pflicht. Es ermöglicht dem Ar­beit­ge­ber, dem Ar­beit­neh­mer be­stimm­te Auf­ga­ben zu­zu­wei­sen und den Ort und die Zeit ih­rer Er­le­di­gung ver­bind­lich fest­zu­le­gen. Das be­inhal­tet die Be­rech­ti­gung, den Ar­beit­neh­mer zur

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Teil­nah­me an Gesprächen zu ver­pflich­ten, in de­nen der Ar­beit­ge­ber Wei­sun­gen in ei­nem der oben ge­nann­ten Be­rei­che vor­be­rei­ten, er­tei­len oder ih­re Nich­terfüllung be­an­stan­den will (BAG 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17).

(2) Eben­falls vom Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers um­fasst, weil zur „Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te“ iSd. § 611 Abs. 1 BGB zählend, ist je­de vom Ar­beit­ge­ber im Sy­nal­lag­ma ver­lang­te sons­ti­ge Tätig­keit oder Maßnah­me, die mit der ei­gent­li­chen Tätig­keit oder der Art und Wei­se von de­ren Er­brin­gung un­mit­tel­bar zu­sam­menhängt (BAG 12. De­zem­ber 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 17). Als der­ar­ti­ge Tätig­keit kann zum Bei­spiel das vor­he­ri­ge An­le­gen ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­tig vor­ge­schrie­be­nen Dienst­klei­dung oder das Un­ter­las­sen des Tra­gens be­stimm­ter pri­va­ter Klei­dungsstücke an­zu­se­hen sein (vgl. da­zu BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 27 mwN).

(3) Darüber hin­aus be­wirkt die be­son­de­re persönli­che Bin­dung der Ver­trags­part­ner im Ar­beits­verhält­nis (BAG 7. Sep­tem­ber 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 81, 15) für bei­de Par­tei­en des ar­beits­ver­trag­li­chen Schuld­verhält­nis­ses nach § 241 Abs. 1 BGB ei­ne nicht ab­sch­ließend aufzähl­ba­re, je nach den Umständen näher zu be­stim­men­de Viel­zahl von Pflich­ten, de­ren Erfüllung un­umgäng­lich ist, um den Aus­tausch der Haupt­leis­tun­gen sinn­voll zu ermögli­chen (vgl. BAG 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17). Sie zie­len auf die Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­er­folgs, in­dem sie der Er­hal­tung der Leis­tungsmöglich­keit, der Vor­be­rei­tung, Un­terstützung, Förde­rung und ord­nungs­gemäßen Durchführung so­wie der Si­che­rung der Haupt­leis­tung die­nen (da­zu all­ge­mein BGH 13. No­vem­ber 2012 - XI ZR 145/12 - Rn. 28; Jau­er­nig/Man­sel BGB 16. Aufl. § 241 Rn. 9; Bam­ber­ger/Roth/Sut­schet BGB 3. Aufl. § 241 Rn. 14; Stau­din­ger/Ol­zen [2015] § 241 BGB Rn. 147 ff.; ErfK/Preis 16. Aufl. § 611 BGB Rn. 707 ff.). In Be­zug auf die­se sog. leis­tungs­si­chern­den Ne­benoder Ver­hal­tens­pflich­ten be­steht eben­falls ein Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers nach § 106 Ge­wO (zur Ter­mi­no­lo­gie vgl. Stau­din­ger/Ol­zen aaO Rn. 147). Rechts­grund für die leis­tungs­si­chern­den Ne­ben- oder Ver­hal­tens­pflich­ten ist der ver­trag­li­che Wil­le der Par­tei­en zum Leis­tungs­aus­tausch (MüKoBGB/ Bach­mann 7. Aufl. § 241 Rn. 53, 58). Des­halb schützen sie nicht „nur“ das In-

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te­gritätsin­ter­es­se des Gläubi­gers (vgl. Stau­din­ger/Ol­zen aaO Rn. 151; iE eben­so Jau­er­nig/Man­sel aaO; Bam­ber­ger/Roth/Sut­schet aaO Rn. 15; zwi­schen un­selbstständi­gen Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten [§ 241 Abs. 1 BGB] und da­von als Teil­men­ge ab­zu­gren­zen­den all­ge­mei­nen, leis­tungs­un­abhängi­gen Rück­sicht­nah­me­pflich­ten [§ 241 Abs. 2 BGB] dif­fe­ren­zie­rend MüArbR/Reichold 3. Aufl. § 47 Rn. 3; die Zu­ord­nung zu § 241 Abs. 2 BGB befürwor­tend MüKoBGB/ Bach­mann aaO Rn. 57).

(4) Sch­ließlich kann ein Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO auch in Be­zug auf Un­ter­las­sungs­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers, wie et­wa Ge­heim­hal­tungs­pflich­ten oder die Pflicht zur Ein­hal­tung des ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots, so­wie hin­sicht­lich der aus § 241 Abs. 2 BGB fol­gen­den Schutz- und Rück­sicht­nah­me­pflich­ten be­ste­hen.

bb) Während der Dau­er ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit hat der Ar­beit­ge­ber kein Wei­sungs­recht gemäß § 106 Ge­wO, so­weit es Pflich­ten be­trifft, von de­ren Erfüllung der Ar­beit­neh­mer krank­heits­be­dingt be­freit ist. Da­zu zählen die Ar­beits­pflicht als Haupt­leis­tungs­pflicht (zu die­sem Be­griff vgl. BGH 13. No­vem­ber 2012 - XI ZR 145/12 - Rn. 28) so­wie die un­mit­tel­bar da­mit zu­sam­menhängen­den Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten, die der Ar­beits­pflicht na­he­kom­men oder so­gar Be­stand­teil der ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht sind und aus­sch­ließlich den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers die­nen (vgl. da­zu BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 18). Sol­che Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten ent­fal­len für den ar­beits­unfähi­gen Ar­beit­neh­mer, falls ih­re Erfüllung nicht oh­ne­hin krank­heits­be­dingt unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), je­den­falls nach § 275 Abs. 3 BGB, weil das Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläubi­gers in­so­weit zurück­zu­tre­ten hat.

cc) Das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers in Be­zug auf die leis­tungs­si­chern­den Ne­ben- oder Ver­hal­tens­pflich­ten aus § 241 Abs. 1 BGB und die gemäß § 241 Abs. 2 BGB be­ste­hen­den Rück­sicht­nah­me­pflich­ten so­wie auf Un­ter­las­sungs­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers bleibt da­ge­gen von der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit grundsätz­lich un­berührt. Die ärzt­lich at­tes­tier­te „Ar­beits­unfähig­keit“ be­zieht sich nur auf die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Haupt­leis-

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tung und die un­mit­tel­bar mit der Ar­beits­leis­tung zu­sam­menhängen­den Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten.

(1) Für den Be­griff der „Ar­beits­unfähig­keit“ ist ei­ne vom Arzt nach ob­jek­ti­ven Maßstäben vor­zu­neh­men­de Be­wer­tung des Ge­sund­heits­zu­stands maßge­bend (vgl. die Richt­li­nie des Ge­mein­sa­men Bun­desau­schus­ses über die Be­ur­tei­lung der Ar­beits­unfähig­keit und die Maßnah­men zur stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 14. No­vem­ber 2013, zu­letzt geändert durch Be­schluss vom 17. De­zem­ber 2015, BAnz. AT 16. März 2016 B2). Die Ar­beitsfähig­keit be­ur­teilt sich nach der vom Ar­beit­neh­mer ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung, wie sie der Ar­beit­ge­ber oh­ne die Ar­beits­unfähig­keit als ver­trags­gemäß an­neh­men muss. Ar­beits­unfähig­keit liegt vor, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben soll­te, weil die Hei­lung der Krank­heit nach ärzt­li­cher Pro­gno­se ver­hin­dert oder verzögert würde (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 19).

(2) Die Ar­beits­unfähig­keit wird nicht da­durch aus­ge­schlos­sen, dass der er­krank­te Ar­beit­neh­mer sei­ne ge­schul­de­ten Ver­trags­pflich­ten an­statt voll nur teil­wei­se zu er­brin­gen ver­mag (BAG 29. Ja­nu­ar 1992 - 5 AZR 37/91 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 69, 272). Ei­ne Teil­ar­beits­unfähig­keit mit teil­wei­ser Ar­beits­pflicht und teil­wei­sem Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch gibt es nicht; je­den­falls braucht sich we­der der Ar­beit­ge­ber noch der Ar­beit­neh­mer auf ei­ne Teil­leis­tung ein­zu­las­sen. Da­von zu un­ter­schei­den sind die Fälle, in de­nen der Ar­beit­neh­mer ei­ne vol­le Ar­beits­leis­tung er­brin­gen kann und le­dig­lich ge­hin­dert ist, der ge­sam­ten Band­brei­te der ar­beits­ver­trag­lich an sich mögli­chen Leis­tungs­be­stim­mun­gen ge­recht zu wer­den. Hier liegt kei­ne (Teil-)Ar­beits­unfähig­keit vor (vgl. BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 24, BA­GE 148, 16).

dd) Das grundsätz­lich nicht durch die Ar­beits­unfähig­keit berühr­te Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers in Be­zug auf die leis­tungs­si­chern­den Ne­ben- oder Ver­hal­tens­pflich­ten aus § 241 Abs. 1 BGB, auf die gemäß § 241 Abs. 2 BGB be­ste­hen­den Rück­sicht­nah­me­pflich­ten so­wie auf Ge­heim­hal­tungs- und Un­ter­las­sungs­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers ist durch die auch den Ar­beit­ge­ber tref-

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fen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB auf die Rech­te und Rechtsgüter des Ar­beit­neh­mers be­grenzt. Die­se be­zieht sich auf al­le schutzwürdi­gen In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers (BAG 21. Mai 2015 - 6 AZR 254/14 - Rn. 45) und schließt ins­be­son­de­re die Ver­pflich­tung ein, Erfüllungs­hin­der­nis­se zu be­sei­ti­gen und dem an­de­ren Teil den an­ge­streb­ten Leis­tungs­er­folg zu­kom­men zu las­sen (BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, BA­GE 131, 325). We­gen der la­ten­ten Ge­fahr ei­ner Be­ein­träch­ti­gung des Ge­ne­sungs­pro­zes­ses und ei­ner da­durch be­ding­ten Verlänge­rung des krank­heits­be­ding­ten Aus­falls der Ar­beits­leis­tung ge­bie­tet es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dem Ar­beit­ge­ber da­her, die Er­tei­lung von Wei­sun­gen auf drin­gen­de be­trieb­li­che Anlässe zu be­schränken und sich bezüglich der Art und Wei­se, der Häufig­keit und der Dau­er der In­an­spruch­nah­me am wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers zu ori­en­tie­ren. Ist kein der­ar­ti­ger An­lass ge­ge­ben, hat der Ar­beit­ge­ber jeg­li­che Wei­sung während der Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit zu un­ter­las­sen.

(1) Nach die­ser Maßga­be darf der Ar­beit­ge­ber den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer et­wa an­wei­sen, mit ihm ein kur­zes Per­so­nal­gespräch zu führen, wenn der Ar­beit­neh­mer über In­for­ma­tio­nen zu wich­ti­gen be­trieb­li­chen Abläufen oder Vorgängen verfügt, oh­ne de­ren Wei­ter­ga­be dem Ar­beit­ge­ber die Fortführung der Geschäfte er­heb­lich er­schwert oder gar unmöglich würde (vgl. BAG 30. Ja­nu­ar 1976 - 2 AZR 518/74 - zu 4 der Gründe). Ein drin­gen­der be­trieb­li­cher An­lass für ei­ne sol­che Wei­sung kann auch ge­ge­ben sein, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer über ak­tu­ell be­vor­ste­hen­de Ände­run­gen des Ar­beits­ab­laufs, die er­heb­li­che Aus­wir­kun­gen auf den Ar­beits­platz des Ar­beit­neh­mers ha­ben, in­for­mie­ren und sei­ne Mei­nung da­zu ein­ho­len möch­te, oder wenn er mit ihm über sei­ne Be­reit­schaft spre­chen will, ei­ne neue Ar­beits­auf­ga­be zu über­neh­men, be­vor die Stel­le an­der­wei­tig be­setzt wird. Vor­aus­set­zung für sol­che Gespräche ist al­ler­dings stets, dass sie nicht auf ei­nen Zeit­punkt nach Be­en­di­gung der Ar­beits­unfähig­keit auf­schieb­bar und dem Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar sind.

(2) Auch wenn die­se An­for­de­run­gen erfüllt sind, ist der Ar­beit­ge­ber nur aus­nahms­wei­se be­rech­tigt, den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer an­zu­wei­sen, im Be-

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trieb zu er­schei­nen. Vor­aus­set­zung dafür ist, dass die persönli­che An­we­sen­heit des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb drin­gend er­for­der­lich ist. Dies kann zum ei­nen auf tech­ni­schen Gründen be­ru­hen. Das persönli­che Er­schei­nen des ar­beits­unfähi­gen Ar­beit­neh­mers im Be­trieb kann zum an­de­ren aber auch dann aus­nahms­wei­se un­umgäng­lich sein, wenn der Ar­beit­ge­ber mit der Pla­nung des zukünf­ti­gen Ein­sat­zes, die gra­vie­ren­de Aus­wir­kun­gen auch auf an­de­re Ar­beit­neh­mer hat, aus be­trieb­li­chen Gründen nicht bis nach der Ge­ne­sung zu­war­ten kann und vor der Um­set­zung sei­nes Plans mit al­len Be­trof­fe­nen ein ge­mein­sa­mes Gespräch führen möch­te, um an­de­ren­falls dro­hen­den er­heb­li­chen Störun­gen des Be­triebs­frie­dens oder des Ar­beits­ab­laufs vor­zu­beu­gen.

(3) Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass die Wei­sung im Rah­men der ge­setz­li­chen, ar­beits­ver­trag­li­chen und kol­lek­tiv-recht­li­chen Gren­zen er­folgt ist, trägt der Ar­beit­ge­ber (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 81).

ee) Nach den vor­ste­hen­den Maßga­ben war die Be­klag­te nicht be­rech­tigt, den er­krank­ten Kläger an­zu­wei­sen, am 6. Ja­nu­ar 2014 und am 11. Fe­bru­ar 2014 zu ei­nem Per­so­nal­gespräch im Kli­ni­kum A zu er­schei­nen. Zwar be­traf die Wei­sung we­der die Haupt­leis­tungs­pflicht noch die­ser na­he­kom­men­de Pflich­ten, von de­ren Erfüllung der Kläger oh­ne­hin krank­heits­be­dingt be­freit war. Viel­mehr be­traf sie ei­ne der Vor­be­rei­tung der Ver­wirk­li­chung des künf­ti­gen Leis­tungs­er­folgs die­nen­de Ne­ben­pflicht des Klägers gemäß § 241 Abs. 1 BGB, da in den Per­so­nal­gesprächen die wei­te­re ver­trags­gemäße Beschäfti­gung nach dem Ab­lauf sei­nes be­fris­te­ten Ein­sat­zes als MDA am 31. De­zem­ber 2013 erörtert wer­den soll­te. Die Be­klag­te hat je­doch nicht dar­ge­legt, dass ein drin­gen­der be­trieb­li­cher An­lass für die Er­tei­lung der Wei­sung ge­ge­ben und war­um die An­we­sen­heit des ar­beits­unfähig er­krank­ten Klägers im Kli­ni­kum A un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für die Erörte­rung war.

(1) Auf der Grund­la­ge des vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts ist be­reits frag­lich, ob ein drin­gen­der be­trieb­li­cher An­lass vor­lag, auf­grund des­sen die Be­klag­te be­rech­tigt war, mit dem Kläger trotz der be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit ein Per­so­nal­gespräch zu führen. Es ist von der Be­klag­ten we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich, war­um die Fra­ge des künf­ti­gen

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Ein­sat­zes des Klägers nicht erst nach der Wie­der­her­stel­lung sei­ner Ar­beitsfähig­keit erörtert wer­den konn­te. Der bloße Hin­weis auf ei­ne freie Stel­le im Kli­ni­kum H reicht hierfür nicht aus.

(2) Die Be­klag­te hat darüber hin­aus nicht dar­ge­legt, aus wel­chen Gründen sie aus­nahms­wei­se be­rech­tigt war, den Kläger zur Teil­nah­me an den bei­den Per­so­nal­gesprächen im Kli­ni­kum A an­zu­wei­sen. Aus ih­rem Vor­trag er­gibt sich nicht, war­um die persönli­che An­we­sen­heit des ar­beits­unfähig er­krank­ten Klägers im Kli­ni­kum A un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für die „Klärung der wei­te­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit“ ge­we­sen sein könn­te, die Ge­gen­stand der Per­so­nal­gespräche sein soll­te. Wenn die Be­klag­te den ar­beits­unfähig er­krank­ten Kläger über ak­tu­el­le An­ge­bo­te mit dem In­halt ei­ner wei­te­ren Beschäfti­gung als MDA, ins­be­son­de­re auf ei­ner von ihr aus­ge­schrie­be­nen Stel­le im Kli­ni­kum H, in­for­mie­ren oder ihn fra­gen woll­te, ob ihm die­se Stel­le ge­nehm sei, hätte sie ihn oh­ne Wei­te­res schrift­lich oder per E-Mail über das Stel­len­an­ge­bot und ih­re dies­bezügli­chen Vor­stel­lun­gen un­ter­rich­ten und ihn bit­ten können, bei In­ter­es­se Kon­takt mit ihr auf­zu­neh­men.

(3) Da die Be­klag­te be­reits nicht auf­ge­zeigt hat, dass sie be­rech­tigt war, den Kläger zu den Per­so­nal­gesprächen ins Kli­ni­kum A ein­zu­be­stel­len, ent­behrt auch ihr in der Ab­mah­nung er­ho­be­ner wei­te­rer Vor­wurf, der Kläger ha­be kei­nen ärzt­li­chen Nach­weis darüber er­bracht, an ei­nem Per­so­nal­gespräch nicht teil­neh­men zu können, ei­ner recht­li­chen Grund­la­ge. Auf die Fra­ge, ob der Kläger tatsächlich aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht in der La­ge war, an den bei­den Per­so­nal­gesprächen teil­zu­neh­men, kommt es da­nach nicht an.

II. Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Kla­ge­an­trag zu 2. zu Recht ab­ge­wie­sen.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Kla­ge­an­trag zu 2. zu­tref­fend als Glo­balan­trag ver­stan­den, der sich auf das Führen al­ler Gespräche zwi­schen den Par­tei­en be­zieht, die auf Initia­ti­ve der Be­klag­ten statt­fin­den sol­len und ei­nen Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis ha­ben, und zwar un­abhängig da­von, ob sie te­le­fo­nisch oder an ei­nem vom Ar­beit­ge­ber oder vom Ar­beit­neh­mer be­stimm­ten Ort

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statt­fin­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Kla­ge­be­gründung, in der der Kläger der Be­klag­ten im Fal­le sei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit un­ter an­de­rem un­ter Be­ru­fung auf sein Recht zur frei­en Be­stim­mung sei­nes Auf­ent­halts jeg­li­ches Recht zur Kon­takt­auf­nah­me mit ihm ab­spricht, kann der Kla­ge­an­trag zu 2. nur den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­nen - wei­ten - In­halt ha­ben.

2. Mit die­sem In­halt ist der An­trag auf die Fest­stel­lung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses ge­rich­tet und auch hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist je­doch un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die be­gehr­te Fest­stel­lung. Wie vor­ste­hend un­ter I 2 c dd dar­ge­legt, sind Fall­ge­stal­tun­gen denk­bar, in de­nen der Kläger ver­pflich­tet ist, an Per­so­nal­gesprächen teil­zu­neh­men, die während der Zeit ei­ner ärzt­lich at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit statt­fin­den.

III. Der erst­mals in der Re­vi­si­ons­in­stanz vom Kläger an­ge­brach­te Hilfs­an­trag zum Kla­ge­an­trag zu 2. ist zulässig, aber eben­falls un­be­gründet.

Zwar ist nach § 559 Abs. 1 ZPO ei­ne Kla­geände­rung in der Re­vi­si­ons­in­stanz grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen. Von die­sem Grund­satz hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt al­ler­dings ins­be­son­de­re aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen Aus­nah­men zu­ge­las­sen, wenn - wie hier - der geänder­te Sach­an­trag auf ei­nen in der Be­ru­fungs­in­stanz fest­ge­stell­ten oder von den Par­tei­en übe­rein­stim­mend vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt gestützt wird, sich das recht­li­che Prüfpro­gramm nicht we­sent­lich ändert und die Ver­fah­rens­rech­te der an­de­ren Par­tei durch ei­ne Sach­ent­schei­dung nicht verkürzt wer­den (vgl. BAG 23. Ju­ni 2016 - 8 AZR 643/14 - Rn. 39 mwN). Der Hilfs­an­trag hat je­doch in der Sa­che eben­so we­nig Er­folg wie der Kla­ge­an­trag zu 2. Auch er be­inhal­tet Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen die im An­trag Be­zeich­ne­te An­ord­nung der Be­klag­ten aus den vor­ste­hend un­ter I 2 c dd (2) dar­ge­leg­ten Gründen aus­nahms­wei­se be­rech­tigt ist.

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IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

Linck
Schlünder
Bru­ne
Züfle
Großmann