An­hö­rung des Be­triebs­rats nach der Ein­stel­lung?

• Kann der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat zu der be­reits vor­ge­nom­me­nen Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers „vor­sorg­lich“ nachträglich anhören?
• Im Streit: Ein­stel­lung ei­nes Ma­na­gers oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats
• LAG Düssel­dorf: Ist der Ar­beit­ge­ber noch nicht rechts­kräftig zur Auf­he­bung ei­ner Per­so­nal­maßnah­me gemäß § 101 Be­trVG ver­pflich­tet wor­den, kann er den Be­triebs­rat noch nachträglich anhören

Kann der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat zu der be­reits vor­ge­nom­me­nen Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers „vor­sorg­lich“ nachträglich anhören?

Gemäß § 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG muss der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat vor je­der Ein­stel­lung in­for­mie­ren und die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der ge­plan­ten Ein­stel­lung ein­ho­len. Ver­wei­gert der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mung mit kon­kre­tem Ver­weis auf ei­nen der in § 99 Abs.2 Be­trVG ge­nann­ten Gründe, kann der Ar­beit­ge­ber die ver­wei­ger­te Zu­stim­mung ge­richt­lich er­set­zen las­sen (§ 99 Abs.4 Be­trVG). In ei­nem sol­chen Pro­zess ist der Ar­beit­ge­ber er­folg­reich, wenn der Be­triebs­rat bei ge­richt­li­cher Über­prüfung kein ge­setz­li­ches Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht hat­te.

Par­al­lel zu ei­nem sol­chen Pro­zess kann der Ar­beit­ge­ber die Ein­stel­lung (trotz ver­wei­ger­ter Zu­stim­mung des Be­triebs­rats) als vorläufi­ge Maßnah­me durchführen, wenn sie sei­ner Mei­nung nach „aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich“ ist (§ 100 Satz 1 Be­trVG). Auch über die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Ein­stel­lung ent­schei­det dann auf An­trag des Ar­beit­ge­bers das Ar­beits­ge­richt, falls der Be­triebs­rat die Er­for­der­lich­keit be­strei­tet (§ 100 Abs.2 Satz 3 Be­trVG).

Der Ar­beit­ge­ber verstößt ge­gen die­se Spiel­re­geln,

• wenn er den Be­triebs­rat vor ei­ner Ein­stel­lung ent­ge­gen § 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG erst gar nicht in­for­miert, oder
• wenn er ei­ne kon­kret be­gründe­te Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats miss­ach­tet, oh­ne ein ge­richt­li­ches Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 99 Abs.4 Be­trVG ein­zu­lei­ten, oder
• wenn er die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me (trotz Be­strei­tens ih­rer Er­for­der­lich­keit durch den Be­triebs­rat) wei­ter durchführt, oh­ne ei­ne ge­richt­li­che Klärung gemäß § 100 Abs.2 Satz 3 Be­trVG her­bei­zuführen, oder
• wenn er ei­ne Ge­richts­ent­schei­dung, die zu­guns­ten des Be­triebs­rats er­gan­gen, miss­ach­tet und wei­ter an der Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers festhält (§ 100 Abs.3 Be­trVG).

In die­sen Fällen hat der Be­triebs­rat die Möglich­keit, den Ar­beit­ge­ber zur Auf­he­bung der Ein­stel­lung ge­richt­lich ver­pflich­ten zu las­sen, wo­bei das Ge­richt auch ein Zwangs­geld ge­gen den Ar­beit­ge­ber verhängen kann (§ 101 Be­trVG).

Ge­setz­lich nicht klar ge­re­gelt ist die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber ei­nem An­trag des Be­triebs­rats gemäß § 101 Be­trVG den Wind aus den Se­geln neh­men kann, in­dem er ei­ne nicht oder nicht kor­rekt vor­ge­nom­me­ne Anhörung des Be­triebs­rats (er­neut) vor­nimmt.

Ge­gen ei­ne sol­che Möglich­keit spricht § 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG, denn hier heißt es klipp und klar, dass die Anhörung vor der Ein­stel­lung vor­zu­neh­men ist.

An­de­rer­seits ist die Pflicht zur vor­he­ri­gen Anhörung kein Selbst­zweck, son­dern si­chert das Recht des Be­triebs­rats zur Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung, das wie­der­um nur in en­gen ge­setz­li­chen Gren­zen ge­ge­ben ist (§ 99 Abs.2 Be­trVG). Zeigt sich bei der nachträgli­chen Anhörung des Be­triebs­rats zu ei­ner (be­reits vor­ge­nom­me­nen) Ein­stel­lung, dass der Be­triebs­rat kein Recht zur Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung hat und dies noch nicht ein­mal be­haup­tet, wäre es we­nig sinn­voll, wenn der Ar­beit­ge­ber zur (vorüber­ge­hen­den) Auf­he­bung der Ein­stel­lung ver­pflich­tet wäre. Denn dann könn­te er so­fort er­neut die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­an­tra­gen und die Ein­stel­lung zu­gleich als vorläufi­ge Maßnah­me durchführen, falls der Be­triebs­rat ihr wi­der­spre­chen soll­te.

Im Streit: Ein­stel­lung ei­nes Ma­na­gers oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats

Im Streit­fall ging es um die Ein­stel­lung ei­nes "Branch Ma­na­gers", der nach An­sicht des Ar­beit­ge­bers ein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne von § 5 Abs.3 Be­trVG war. Dem­ent­spre­chend hielt der Ar­beit­ge­ber ei­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gemäß § 99 Be­trVG nicht für er­for­der­lich und ließ es da­mit be­wen­den, den Be­triebs­rat gemäß § 105 Be­trVG über die ge­plan­te Ein­stel­lung zu in­for­mie­ren.

Aus Sicht des Be­triebs­rats war der Ma­na­ger kein lei­ten­der An­ge­stell­ter. Er be­an­trag­te da­her nach des­sen Ein­stel­lung beim Ar­beits­ge­richt, den Ar­beit­ge­ber zur Auf­he­bung der Ein­stel­lung zu ver­pflich­ten.

Während die­ses Pro­zes­ses hol­te der Ar­beit­ge­ber die In­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats vor­sorg­lich nach, wo­bei an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hielt, dass der ein­ge­stell­te Ma­na­ger ein lei­ten­der An­ge­stell­ter sei. Die nachträgli­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats be­ant­wor­te­te die­ser et­was hochnäsig mit dem Hin­weis, dass die Un­ter­rich­tung „recht­lich un­zulässig“ sei. Auf ei­nen der ge­setz­li­chen Gründe für ei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung gemäß § 99 Abs.2 Be­trVG be­rief sich der Be­triebs­rat da­ge­gen nicht.

Das Ar­beits­ge­richt Es­sen gab dem Be­triebs­rat Recht und ver­pflich­te­te den Ar­beit­ge­ber dem­ent­spre­chend da­zu, die um­strit­te­ne Ein­stel­lung des Ma­na­gers auf­zu­he­ben (Be­schluss vom 04.05.2016, 4 BV 4/16).

LAG Düssel­dorf: Ist der Ar­beit­ge­ber noch nicht rechts­kräftig zur Auf­he­bung ei­ner Per­so­nal­maßnah­me gemäß § 101 Be­trVG ver­pflich­tet wor­den, kann er den Be­triebs­rat noch nachträglich anhören

Das LAG Düssel­dorf ent­schied an­ders­her­um und hob da­her die Ver­pflich­tung zur Be­en­di­gung der Ein­stel­lung wie­der auf. Die Kern­aus­sa­ge der Ent­schei­dung lau­tet (Leit­satz 1):

„Die nachträgli­che und vor­sorg­li­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes nach § 99 Abs.1 Be­trVG während ei­nes Ver­fah­rens nach § 101 Satz 1 Be­trVG ist recht­lich zulässig, oh­ne dass ei­ne be­reits vor­ge­nom­me­ne Ein­stel­lung vor der Un­ter­rich­tung erst auf­ge­ho­ben wer­den müss­te. Dies gilt auch dann, wenn zunächst ein be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ger Zu­stand vor­ge­le­gen hat.“

Zur Be­gründung be­ruft sich das LAG auf den „zu­kunfts­ge­rich­te­ten Cha­rak­ters des Ver­fah­rens nach § 99 Be­trVG“ (Leit­satz 2). Ei­ne sol­che Wir­kung für die Zu­kunft hat auch das Auf­he­bungs­ver­fah­ren gemäß § 101 Be­trVG, so die Düssel­dor­fer Rich­ter. Da­her können Anträge des Be­triebs­rats gemäß § 101 Satz 1 Be­trVG, die ursprüng­lich be­gründet wa­ren, im Lau­fe des Pro­zes­ses un­be­gründet wer­den, wenn der zunächst ge­ge­be­ne be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ge Zu­stand zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Ge­richts nicht mehr vor­liegt.

Da das LAG Bre­men vor ei­ni­gen Jah­ren die­se Fra­ge ein­mal an­ders ent­schie­den hat (LAG Bre­men, Be­schluss vom 20.07.2005, 2 TaBV 4/05), ließ das LAG Düssel­dorf die Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) zu. Dort liegt der Fall in­zwi­schen, so dass vor­aus­sicht­lich das BAG demnächst über die­se Fra­gen ent­schei­den wird (Ak­tenz. des BAG: 7 ABR 16/17).

Bei den Aus­sa­gen des LAG Düssel­dorf sind zwei Ein­schränkun­gen wich­tig:

Ers­tens ist auch nach An­sicht des LAG Düssel­dorf ei­ne nachträgli­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats über ei­ne schon vor­ge­nom­me­ne (und man­gels Zu­stim­mung rechts­wid­ri­ge) Ein­stel­lung während ei­nes Ver­fah­rens gemäß § 101 Be­trVG nur möglich, so­lan­ge die­ses Ge­richts­ver­fah­ren noch nicht rechts­kräftig zu­guns­ten des Be­triebs­rats ent­schie­den ist.

Zwei­tens war der hier zu ent­schei­den­de Fall et­was spe­zi­ell, weil der Be­triebs­rat of­fen­kun­dig kein Recht zur Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung hat­te und dies in sei­ner Stel­lung­nah­me zu der nachträgli­chen Un­ter­rich­tung auch gar nicht erst be­haup­te­te. Da­her konn­te der Ar­beit­ge­ber kei­nen An­trag auf Zu­stim­mungs­er­set­zung gemäß § 99 Abs.4 Be­trVG stel­len, denn ein sol­cher An­trag setzt ei­ne wirk­sa­me (= schrift­li­che und kon­kret be­gründe­te Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats bin­nen Wo­chen­frist) vor­aus.

Hätte sich der Be­triebs­rat hier im Streit­fall auf ei­nen kon­kre­ten ge­setz­li­chen Grund zur Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung be­ru­fen (können), hätte das LAG Düssel­dorf wohl an­ders ent­schie­den. Denn dann hätte der Ar­beit­ge­ber nicht nur ei­nen An­trag auf ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zung gemäß § 99 Abs.4 Be­trVG stel­len müssen, son­dern er hätte die­ses Ver­fah­ren auch ge­win­nen müssen. Bis da­hin hätte der An­trag des Be­triebs­rats auf Auf­he­bung der Ein­stel­lung gemäß § 101 Be­trVG wohl auch vor dem LAG Düssel­dorf Er­folg ge­habt.

Fa­zit: Die meis­ten Führungs­kräfte sind kei­ne lei­ten­den An­ge­stell­ten im Sin­ne von § 5 Abs.3 Be­trVG, denn die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Aus­nah­me­vor­schrift wer­den von der Recht­spre­chung (zu­recht) sehr eng in­ter­pre­tiert. Das führt im­mer wie­der da­zu, dass die „gefühl­te“ An­zahl lei­ten­der An­ge­stell­ter ih­re tatsächli­che An­zahl bei wei­tem über­steigt. Ar­beit­ge­ber soll­ten da­her bei der Ein­stel­lung von Führungs­kräften den Be­triebs­rat nicht nur gemäß § 105 Be­trVG in­for­mie­ren, son­dern vor­sorg­lich gemäß § 99 Be­trVG be­tei­li­gen.

Für Be­triebsräte gilt die Emp­feh­lung, ei­ner Ein­stel­lung oder Ver­set­zung möglichst nie oh­ne je­de Be­gründung zu wi­der­spre­chen, denn ei­ne sol­che Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung ist recht­lich wert­los. Das gilt auch für Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­run­gen, die nur text­bau­steinmäßig „be­gründet“ sind.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Be­schluss vom 20.12.2016, 14 TaBV 57/16
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Bre­men, Be­schluss vom 20.07.2005, 2 TaBV 4/05
• Hand­buch Ar­beits­recht: Anhörung des Be­triebs­rats
• Hand­buch Ar­beits­recht: Be­triebs­rat
• Hand­buch Ar­beits­recht: Lei­ten­der An­ge­stell­ter
• Hand­buch Ar­beits­recht: Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten
• Ar­beits­recht Ak­tu­ell: 20/081 Über­tra­gung von Führungs­auf­ga­ben in Ma­trix­or­ga­ni­sa­tio­nen
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• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/096 Be­triebs­rat: Mit­be­stim­mung bei Ein­stel­lung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 09/162 Lei­ter ei­ner St­absab­tei­lung kein lei­ten­der An­ge­stell­ter

Letzte Überarbeitung: 6. Oktober 2020