BAG, Ur­teil vom 20.04.2011, 5 AZR 191/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 5 AZR 191/10 7 Sa 584/09 Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 20. April 2011

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 20. April 2011 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter

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am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Krem­ser und Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 8. De­zem­ber 2009 - 7 Sa 584/09 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an ei­ne an­de­re Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit des Wi­der­rufs ei­ner Zu­la­ge.

Der Kläger ist langjährig beim Be­klag­ten als Tier­arzt beschäftigt. Der Be­klag­te zahlt ei­ne Vergütung, die der Be­am­ten­be­sol­dungs­grup­pe A14 ent­spricht.

In § 3 des vom Be­klag­ten for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trags ha­ben die Par­tei­en fol­gen­de Ne­ben­ab­re­den ver­ein­bart:

„...

2) Zum Aus­gleich der Ar­beit­neh­mer­an­tei­le an den So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen wird ei­ne nicht ge-samt­ver­sor­gungsfähi­ge Zu­la­ge in ent­spre­chen­der Höhe gewährt.

3) Die Ne­ben­ab­re­den un­ter 1) und 2) sind wi­der­ruf­lich.“

Der Be­klag­te pass­te die Zu­la­ge zunächst an die Erhöhun­gen der So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge an. Die­se An­pas­sung wi­der­rief er zum 30. Ju­ni 1992 und be­hielt sich da­bei aus­drück­lich vor, auch den „ein­ge­fro­re­nen“ Be­stand ganz oder teil­wei­se zu wi­der­ru­fen, wenn dies aus wirt­schaft­li­chen Gründen ge­bo­ten sei. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bestätig­te mit Ur­teil vom 10. Ju­li 1996 (- 5 AZR

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977/94 -) die Wirk­sam­keit die­ses Wi­der­rufs. Mit Schrei­ben vom 10. Sep­tem­ber 2007 wi­der­rief der Be­klag­te die Zu­la­ge aus wirt­schaft­li­chen Gründen ins­ge­samt.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, der Wi­der­ruf sei un­wirk­sam, und be-

an­tragt,

1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.503,26 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Kla­ge­er­he­bung zu zah­len;

2. fest­zu­stel­len, dass der Wi­der­ruf des Aus­gleichs­be­trags für die So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge mit Schrei­ben vom 10. Sep­tem­ber 2007 rechts­un­wirk­sam ist.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er be­fin­de sich in ei­ner

schwie­ri­gen wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on. Der Wi­der­ruf führe zu ei­ner re­la­tiv ge­rin­gen Min­de­rung des Ge­samt­ein­kom­mens des Klägers und ent­spre­che bil­li­gem Er­mes­sen. Den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ha­be er be­ach­tet.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Be­ru­fung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Rechts­wirk­sam­keit des Wi­der­rufs kann noch nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Es be­darf hierfür wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

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I. Die ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung des Wi­der­rufs in § 3 Abs. 3 ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam. Das ha­ben die Vor­in­stan­zen zu­tref­fend er­kannt.

1. Der im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ge­re­gel­te Wi­der­rufs­vor­be­halt ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. §§ 305 ff. BGB. Zwi­schen den Par­tei­en steht außer Streit, dass der Ar­beits­ver­trags­text beim Be­klag­ten stan­dardmäßig Ver­wen­dung fand. Der Wi­der­rufs­vor­be­halt, der das Recht des Be­klag­ten be­gründe­te, die ver­spro­che­ne Leis­tung ein­sei­tig zu ändern, stellt ei­ne von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de Re­ge­lung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar, weil ein Ver­trag grundsätz­lich bin­dend ist. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Ver­ein­ba­rung des Wi­der­rufs­rechts zu­mut­bar, wenn der Wi­der­ruf nicht grund­los er­fol­gen soll, son­dern we­gen der un­si­che­ren Ent­wick­lung der Verhält­nis­se als In­stru­ment der An­pas­sung not­wen­dig ist. Das gilt auch im Ar­beits­verhält­nis. Ein Wi­der­rufs­vor­be­halt muss seit In­kraft­tre­ten der §§ 305 ff. BGB den for­mel­len An­for­de­run­gen von § 308 Nr. 4 BGB ge­recht wer­den. Bei den Wi­der­rufs­gründen muss zu­min­dest die Rich­tung an­ge­ge­ben wer­den, aus der der Wi­der­ruf möglich sein soll, zB wirt­schaft­li­che Gründe, Leis­tung oder Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11). Da­bei ist zu be­ach­ten, dass der Ver­wen­der vor­gibt, was ihn zum Wi­der­ruf be­rech­ti­gen soll.

2. Die­sen An­for­de­run­gen ent­spricht § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags nicht, denn dar­in wird kein Wi­der­rufs­grund an­ge­ge­ben. Der Wi­der­rufs­vor­be­halt ist seit dem 1. Ja­nu­ar 2003 (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB) gemäß § 308 Nr. 4, § 306 BGB un­wirk­sam.

II. Ei­ne aus for­mel­len Gründen un­wirk­sa­me und vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ver­ein­bar­te Klau­sel entfällt nicht er­satz­los.

1. Da der Ver­wen­der bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags die §§ 305 ff. BGB nicht berück­sich­ti­gen konn­te und die Klau­sel nur un­wirk­sam ist, weil sie in for­mel­ler Hin­sicht den neu­en An­for­de­run­gen nicht genügt, be­darf es zur Sch­ließung der ent­stan­de­nen Lücke der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung (grundsätz-

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lich zur Lücken­sch­ließung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung: BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; BGH 13. No­vem­ber 1997 - IX ZR 289/96 - BGHZ 137, 153; 10. Ju­ni 2008 - XI ZR 211/07 - NJW 2008, 3422; 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - BGHZ 185, 166). An­dern­falls lie­fe die An­wen­dung der An­for­de­run­gen an die Ver­trags­for­mu­lie­rung auf ei­nen vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ab­ge­schlos­se­nen Sach­ver­halt auf ei­ne ech­te Rück­wir­kung des Schuld­rechts-mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes hin­aus. Es ist des­halb zu fra­gen, was die Par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn ih­nen die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Un­wirk­sam­keit der Wi­der­rufs­klau­sel be­kannt ge­we­sen wäre (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - aaO; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., aaO; ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 20).

2. Ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung steht nicht ent­ge­gen, dass der Ar­beit­ge­ber während der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB für vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 be­gründe­te Dau­er­schuld­verhält­nis­se ein­geräum­ten Über­g­angs­frist von ei­nem Jahr kei­ne Ver­trags­an­pas­sung vor­ge­nom­men und dem Ar­beit­neh­mer kein Ver­tragsände­rungs­an­ge­bot un­ter­brei­tet hat. Ei­ne Ver­hand­lungs­ob­lie­gen­heit, de­ren Nicht­be­ach­tung Rechts­fol­gen nach sich zie­hen soll, lässt sich Art. 229 § 5 EGBGB eben­so we­nig ent­neh­men wie ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, ein ent­spre­chen­des Ver­trags­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers ge­ra­de im Jah­re 2002 red­li­cher­wei­se an­neh­men zu müssen (HWK/Gott­hardt 4. Aufl. § 310 BGB Rn. 14; Gaul/Lud­wig BB 2010, 55, 57 f.; Gaul/Mückl NZA 2009, 1233 ff.; Stof­fels ZfA 2009, 861, 893 f.; Schlewing JbAr­bR Band 47, 47, 66; Sin­ger RdA 2006, 362). Ei­ne Möglich­keit der ein­sei­ti­gen Durch­set­zung ge­set­zes­kon-for­mer Verträge nach In­kraft­tre­ten der §§ 305 ff. BGB gab es nicht. Ände­rungskündi­gun­gen hätten dem Ge­bot der Verhält­nismäßig­keit (vgl. BAG 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 789/06 - Rn. 12; 15. Ja­nu­ar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141; 8. Ok­to­ber 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75) nicht stand­hal­ten können. Oh­ne kon­kre­ten An­lass un­ter­brei­te­te An­ge­bo­te des Ar­beit­ge­bers zum Zwe­cke der An­pas­sung der Alt­verträge an die neue Rechts­la­ge hätten zur Ver­un­si­che­rung

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gan­zer Be­leg­schaf­ten geführt und die­se um den un­gefähr­de­ten Be­stand ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se fürch­ten las­sen. Zu­dem wäre die For­mu­lie­rung ge­set­zes-kon­for­mer Verträge im Jah­re 2002 auf er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten ges­toßen, weil die Ent­wick­lung der Recht­spre­chung noch nicht ab­zu­se­hen war. Dem steht die Ge­set­zes­be­gründung zu Art. 229 § 5 EGBGB (BT-Drucks. 14/6040 S. 273) nicht ent­ge­gen, denn die­se erläutert nur die Möglich­keit ei­ner An­pas­sung der Verträge während der Über­g­angs­frist, schließt ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung nach de­ren Ab­lauf je­doch nicht aus. Dem­ent­spre­chend nimmt der Bun­des­ge­richts­hof bei vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ver­ein­bar­ten und nach dem 1. Ja­nu­ar 2003 gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sa­men Wi­der­rufs­klau­seln ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor, oh­ne die Über­g­angs­frist auch nur zu erwähnen (vgl. zB 10. Ju­ni 2008 - XI ZR 211/07 - Rn. 18, NJW 2008, 3422; 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - Rn. 18, BGHZ 185, 166). Im Übri­gen wäre es wi­dersprüchlich, ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung bei Neu­verträgen zu­zu­las­sen (vgl. zB BAG 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 30, BA­GE 129, 121), sie aber bei Alt­verträgen als aus­ge­schlos­sen an­zu­se­hen (Rüdi­ger Linck FS Bau­er S. 657, 658).

3. Ei­ner Vor­la­ge an den Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts gemäß § 45 ArbGG be­darf es nicht.

a) Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach § 45 ArbGG be­steht nur, wenn ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Ab­wei­chung zu der iden­ti­schen Rechts­fra­ge vor­liegt. Die­se Vor­aus­set­zung be­trifft die zu tref­fen­de Ent­schei­dung wie die vor­her­ge­hen­de Ent­schei­dung, von der ab­ge­wi­chen wer­den soll (BAG 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 37 ff. mwN, EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 15; 23. Ok­to­ber 1996 - 1 AZR 299/96 - zu II 3 a der Gründe, EzA Be­trVG 1972 § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 59; BGH Ver­ei­nig­te Große Se­na­te 5. Mai 1994 - VGS 1-4/93 - BGHZ 126, 63, 71).

b) Der Neun­te und Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich von der vom Fünf­ten Se­nat in ständi­ger Recht­spre­chung ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung ab­ge­wi­chen. Der Zehn­te Se­nat hat aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen, ob ein im Jahr 2002 un­ter­las­se­ner An­pas­sungs­ver-

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such ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung in Altfällen ent­ge­gen­steht (24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 33, BA­GE 124, 259; 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 36, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). So­weit der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts die­se Auf­fas­sung in den Ur­tei­len vom 19. De­zem­ber 2006 (- 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17) und 11. April 2006 (- 9 AZR 610/05 - BA­GE 118, 36) ver­tre­ten hat, konn­te er man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit selbst von ei­ner An­fra­ge beim Fünf­ten Se­nat bzw. ei­ner Vor­la­ge an den Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab­se­hen. Sein je­weils ausführ­lich be­gründe­ter Hin­weis auf die einjähri­ge Über­g­angs­frist mit der An­pas­sungs­ob­lie­gen­heit stell­te le­dig­lich ein wei­te­res Be­gründungs­ele­ment in­ner­halb der bei der er­gänzen­den Ver­trags­aus­le­gung an­zu­stel­len­den Ge­samt­in­ter­es­sen­abwägung dar.

4. Aus­ge­hend von den zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts liegt es im Streit­fall zu­min­dest na­he, dass die Par­tei­en bei Kennt­nis der neu­en ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen die Wi­der­rufsmöglich­keit für den Fall wirt­schaft­li­cher Ver­lus­te des Be­klag­ten vor­ge­se­hen hätten. Ei­ne sol­che Be­stim­mung wäre für den Kläger zu­mut­bar ge­we­sen und hätte ihn nicht be­nach­tei­ligt. Bei Kennt­nis der neu­en ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen hätten red­li­che Par­tei­en die Wi­der­rufsmöglich­keit für den Fall wirt­schaft­li­cher Ver­lus­te ver­ein­bart, zu­mal der Be­klag­te schon anläss­lich des Wi­der­rufs der Dy­na­mi­sie­rung der Zu­la­ge im Jahr 1992 auf die Möglich­keit ei­nes wei­te­ren Wi­der­rufs aus wirt­schaft­li­chen Gründen hin­ge­wie­sen hat­te. Da­nach ist der Vor­trag des Be­klag­ten er­heb­lich. Doch hat das Be­ru­fungs­ge­richt von der Fest­stel­lung der not­wen­di­gen Tat­sa­chen ab­ge­se­hen. Dies ist nach­zu­ho­len.

5. Die Rechts­kraft des Ur­teils vom 10. Ju­li 1996 (- 5 AZR 977/94 -) steht ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung und da­mit ei­nem Wi­der­ruf der „ein­ge­fro­re­nen“ Zu­la­ge nicht ent­ge­gen.

III. Ne­ben der In­halts­kon­trol­le steht wei­ter­hin die Ausübungs­kon­trol­le im Ein­zel­fall gemäß § 315 BGB. Die Erklärung des Wi­der­rufs stellt ei­ne Be-

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stim­mung der Leis­tung durch den Ar­beit­ge­ber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Wi­der­ruf muss im Ein­zel­fall bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen. Dar­an hat die ge­ne­rel­le Re­ge­lung der §§ 305 ff. BGB nichts geändert.

IV. Der Se­nat hat von der Möglich­keit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG Ge­brauch ge­macht.

Müller-Glöge Laux Biebl

Krem­ser Il­gen­fritz-Donné