BAG, Ur­teil vom 18.08.2011, 8 AZR 313/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 313/10
7 Sa 779/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

In der Re­vi­si­ons­in­stanz strei­ten die Par­tei­en aus­sch­ließlich um die rich­ti­ge Kündi­gungs­frist für ei­ne dem Kläger be­triebs­be­dingt aus­ge­spro­che­ne Be­en­di­gungskündi­gung. Erst­in­stanz­lich anhängig sind noch da­von abhängi­ge Vergütungs­ansprüche und die Höhe ei­ner So­zi­al­plan­ab­fin­dung für den Kläger.

Der 1945 ge­bo­re­ne Kläger trat am 1. April 1982 als Re­fa-Fach­mann in die A M GmbH in W ein. Sein letz­tes Brut­to­mo­nats­ent­gelt be­trug 3.622,40 Eu­ro. Der Ar­beit­ge­ber fir­mier­te später in „A GmbH“ mit Sitz in W um. Die­se Ge­sell­schaft gehörte wie die „A L GmbH“ in H zur A H GmbH. 2004 ge­rie­ten die Ge­sell­schaf­ten der A-Grup­pe in In­sol­venz.

Zum 1. Ju­ni 2004 wur­de von der „Z“ die „E GmbH“ ge­gründet, die aus der In­sol­venz die not­wen­di­gen Ak­ti­va der Fir­men A H GmbH, A GmbH und der A L GmbH er­warb. So­dann teil­te sie un­ter dem 12. Au­gust 2004 al­len Mit­ar­bei­tern mit, dass sie nun­mehr un­ter dem Dach der Z bei der E GmbH beschäftigt sei­en, die die Be­trie­be über­nom­men ha­be. Im De­zem­ber 2004 in­for­mier­te der Be­triebs­rat in W all­ge­mein über „Be­triebsübergänge“. Im Herbst 2005 wur­de für die E GmbH In­sol­venz­an­trag ge­stellt, der zur Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 1. De­zem­ber 2005 führ­te.

Zum In­sol­venz­ver­wal­ter wur­de der Rechts­an­walt S in Hi be­stellt. Die­ser schloss am 20. März 2006 mit dem Be­triebs­rat ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die „Schaf­fung von Auf­fang­struk­tu­ren, die zu­gleich ein In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan ist“ (im Fol­gen­den: BV Auf­fang­struk­tu­ren). Außer­dem wur­de ei­ne

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„Zu­satz­ver­ein­ba­rung ... für den Fall der über­tra­gen­den Sa­nie­rung auf der Grund­la­ge des BAG-Ur­teils vom 10.12.1998 (8 AZR 324/97)“ ge­schlos­sen. Dar­in ging es ins­be­son­de­re um die Kos­ten­tra­gung, falls Trans­fer­kurz­ar­bei­ter­geld nach § 216b SGB III für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer nicht be­wil­ligt wer­den soll­te, die in ei­ne Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs-Ge­sell­schaft un­ter der Fir­ma „m GmbH“ (im Fol­gen­den: BQG) über­tre­ten, je­doch auf­grund ei­nes An­ge­bo­tes des Über­neh­mers dort wie­der endgültig aus­schei­den würden. Die BV Auf­fang­struk­tu­ren hat­te ver­schie­de­ne An­la­gen. Ar­beit­neh­mer im Voll­zeit-ar­beits­verhält­nis (Na­mens­lis­te An­la­ge 1a) soll­ten ein un­wi­der­ruf­li­ches An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges gemäß An­la­ge 2 mit be­fris­te­ter Über­nah­me in die BQG er­hal­ten. Für ge­ringfügig Beschäftig­te (An­la­ge 1b) war ein ent­spre­chen­des An­ge­bot zu ei­nem drei­sei­ti­gen Ver­trag (An­la­ge 2a) vor­ge­se­hen. Die Ver­trags­an­ge­bo­te soll­ten ver­schie­de­ne Aus­tritts­da­ten bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf­wei­sen.

Dem Kläger wur­den sechs sol­cher drei­sei­ti­gen Ver­trags­for­mu­la­re mit Aus­tritt je­weils zum Mo­nats­letz­ten des März, April, Mai, Ju­li, Au­gust und Sep­tem­ber 2006 vor­ge­legt. Da­mit kor­re­spon­dier­te ein un­ter­schied­li­cher Be-ginn/En­de des mit der BQG zu be­gründen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Kläger un­ter­schrieb am 27. März 2006 al­le sechs Ver­trags­for­mu­la­re, die zu die­sem Zeit­punkt we­der vom In­sol­venz­ver­wal­ter noch für die BQG un­ter­zeich­net wa­ren. Un­ter an­de­rem hieß es in den Ver­trags­for­mu­la­ren:

§ 1 Ziff. 3 Satz 2:

„Für das In­kraft­tre­ten des 3-sei­ti­gen Ver­tra­ges ist der Zeit­punkt der Un­ter­zeich­nung die­ses Ver­tra­ges durch die m maßgeb­lich.“

§ 2 Abs. 3:

„Ich neh­me das An­ge­bot der m auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses für die vor­ge­nann­te Dau­er hier­mit an.“

§ 8 Abs. 5:

„Ände­run­gen und Ergänzun­gen die­ses Ver­tra­ges bedürfen der Schrift­form. Die Auf­he­bung der Schrift­form be­darf gleich­falls der Schrift­form. Münd­li­che oder schrift­li­che Ne­ben­ab­re­den sind nicht ge­trof­fen.“

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Ge­gen­ge­zeich­net wur­de im Fal­le des Klägers schließlich das Ver­trags­for­mu­lar, das als „Tag der Be­en­di­gung“ den 31. Mai 2006 vor­sah und als Ein­tritts­da­tum bei der BQG den 1. Ju­ni 2006, wo­bei bei ei­ner Ver­weil­dau­er von neun Mo­na­ten der Aus­tritt bei der BQG für den 28. Fe­bru­ar 2007 vor­ge­se­hen war. Zwi­schen den Par­tei­en ist strit­tig, ob der In­sol­venz­ver­wal­ter und wann die BQG den Ver­trag ge­gen­ge­zeich­net ha­ben. Die Un­ter­schrif­ten sind nicht da­tiert. Die Be­klag­te be­haup­tet, für die BQG sei am 29. Mai 2006 die Un­ter­schrift er­folgt. Dem Kläger ist ei­ne un­ter­schrie­be­ne Aus­fer­ti­gung des drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges nicht zu­ge­gan­gen. Al­le Ar­beit­neh­mer er­war­ben ge­gen den In­sol­venz­ver­wal­ter ei­nen Ab­fin­dungs­an­spruch, auf den ein Ab­schlag ge­zahlt wur­de.

An­fang Mai 2006 leg­te der In­sol­venz­ver­wal­ter so­dann den Beschäftig­ten je­weils auf sie aus­ge­fer­tig­te Ar­beits­verträge mit der Be­klag­ten in ei­ner be­fris­te­ten und ei­ner un­be­fris­te­ten Ver­si­on vor. Die Be­klag­te fir­mier­te da­mals un­ter „Sch GmbH“. Der In­sol­venz­ver­wal­ter wies da­bei dar­auf hin, dass kei­ne Si­cher­heit und kein An­spruch dar­auf be­ste­he, dass das „An­ge­bot“ der Ar­beit­neh­mer auf Ab­schluss der vor­be­rei­te­ten Ar­beits­verträge an­ge­nom­men wer­de. Die für ihn vor­be­rei­te­ten Ver­trags­for­mu­la­re mit „Stand 26. April 2006“ un­ter­schrieb der Kläger am 8. Mai 2006. Am Fol­ge­tag er­warb die Be­klag­te das ge­sam­te Be­triebs- und An­la­ge­vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin mit Aus­nah­me des Be­triebs­grundstücks.

Am 1. Ju­ni 2006 fand ei­ne Be­triebs­ver­samm­lung statt. Den Beschäf­tig­ten wur­de mit­ge­teilt, dass auf der Grund­la­ge der vom In­sol­venz­ver­wal­ter über­las­se­nen und von ih­nen un­ter­schrie­be­nen Ar­beits­verträge 352 (von 452) Mit­ar­bei­ter ab 2. Ju­ni 2006 bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt würden, und zwar 193 Mit­ar­bei­ter be­fris­tet, 159 Mit­ar­bei­ter un­be­fris­tet. So­dann wur­de auf der Grund­la­ge ei­nes Stel­len­plans der Be­klag­ten am 1. Ju­ni 2006 im Los­ver­fah­ren be­stimmt, wer von der Be­klag­ten ein­ge­stellt wer­den und ob dies be­fris­tet oder un­be­fris­tet ge­sche­hen soll­te. Im Fal­le des Klägers nahm so­dann die Be­klag­te am 1. Ju­ni 2006 den un­be­fris­te­ten Ver­trag an. Als Ein­tritts­da­tum bei der Be­klag­ten war der 2. Ju­ni 2006 vor­ge­se­hen. Un­ter dem 23. Ju­ni 2006 un­ter­schrieb der Kläger schließlich ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit der m GmbH (un­da­tiert von die­ser ge­gen­ge­zeich­net) mit dem In­halt, dass das zwi­schen ih­nen be­ste­hen­de

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Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 1. Ju­ni 2006 (24:00 Uhr) ein­ver­nehm­lich „en­den wird/ge­en­det hat“.

Am 9. Mai 2007 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass sei­ne Kündi­gungs­frist seit dem 1. Mai 2007 drei Mo­na­te zum Quar­tals­en­de be­tra­ge.

2008 be­schloss die jetzt un­ter „V GmbH“ fir­mie­ren­de Be­klag­te, den Be­schäfti­gungs­be­trieb W mit dem Be­trieb in H zu­sam­men­zu­le­gen, wo­bei neu­er Be­triebs­sitz H sein und die Ver­le­gung spätes­tens zum 30. Sep­tem­ber 2008 ab­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Da­zu schloss die Be­klag­te un­ter dem 16. Ju­li 2008 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und ei­nen So­zi­al­plan ab. Letz­te­rer sah ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt pro Beschäfti­gungs­jahr vor. Mit Schrei­ben vom 20. Au­gust 2008, dem Kläger am 28. Au­gust 2008 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te sein Ar­beits­verhält­nis „be­triebs­be­dingt auf Grund der Sch­ließung des Wer­kes zum 31. De­zem­ber 2008“.

Mit sei­ner am 10. Sep­tem­ber 2008 anhängig ge­wor­de­nen Kla­ge ver­lang­te der Kläger ua. die Ein­hal­tung der nach sei­ner Auf­fas­sung zu­tref­fen­den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist von sie­ben Mo­na­ten, da er über 26 Jah­re im Be­trieb beschäftigt wor­den sei. Der dar­auf auf­bau­en­de, nicht in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­lang­te Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers soll knapp 95.000,00 Eu­ro be­tra­gen.

So­weit für die Re­vi­si­ons­in­stanz von Be­lang hat der Kläger be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung vom 20. Au­gust 2008, zu­ge­gan­gen am 28. Au­gust 2008, nicht vor dem 31. März 2009 ge­en­det hat.

Zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­tra­ges hat die Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger erst ab 2. Ju­ni 2006 ge­habt und da­her die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­hal­ten zu ha­ben. Der drei­sei­ti­ge Ver­trag mit dem In­sol­venz­ver­wal­ter, der je­den­falls mit des­sen Un­ter­schrift und der der BQG am 29. Mai 2006 zu­stan­de ge­kom­men sei, sei auf das endgülti­ge Aus­schei­den des Klägers aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­rich­tet ge­we­sen. Es ha­be sich um ein Ri­si­ko­geschäft ge­han­delt, das nicht der

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Un­ter­bre­chung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­dient ha­be. Dies sei kei­ne ver­bo­te­ne Um­ge­hung der Rechts­fol­gen des § 613a BGB, son­dern ei­ne zulässi­ge Ver­mei­dung ei­nes Be­triebsüber­gangs un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­we­sen.

Durch Teil­ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Er­folg. Mit der von die­sem zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te das Ziel ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

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Auch der Kläger ha­be schon An­fang Mai 2006 sei­nen dies vor­be­rei­ten­den Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten un­ter­schrie­ben. Aus dem So­zi­al­plan und der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 20. März 2006 las­se sich die Ab­sicht er­ken­nen, ei­ne über­tra­gen­de Sa­nie­rung vor­zu­neh­men, wofür die Kon­ti­nuität der Ar­beits­verhält­nis­se be­sei­tigt wer­den soll­te. Die Be­klag­te könne sich nicht auf die durch das Los­ver­fah­ren am 1. Ju­ni 2006 aus­gelöste Un­si­cher­heit im Sin­ne ei­nes „Ri­si­ko­geschäftes“ be­ru­fen. Of­fen­sicht­lich ha­be die Aus­lo­sung be­zweckt, ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht durchführen zu müssen.

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or­ga­ni­sier­te Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung ei­ner wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Ne­bentätig­keit“ be­wahrt wur­de.

3. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te schon auf der „Be­triebs­ver­samm­lung“ am 1. Ju­ni 2006 „den Beschäftig­ten“ als neue Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber­ge­tre­ten ist, al­so schon an die­sem Tag die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt über die Be­trie­be in W und H über­nom­men hat­te oder ob dies erst mit der Pro­duk­ti­ons­auf­nah­me am 2. Ju­ni 2006 - nach Un­ter­zeich­nung der Ar­beits­verträge - der Fall war. Denn auch bei ei­nem auf den 2. Ju­ni 2006 zu da­tie­ren­den Be­triebsüber­gang wäre das noch mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

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sich von vorn­her­ein mit de­ren Aus­wahl ein­ver­stan­den erklärt, so­dass mit der Aus­wahl ei­ner be­stimm­ten Al­ter­na­ti­ve die Verträge zwi­schen den Par­tei­en als rechtsgültig ge­schlos­sen gel­ten soll­ten.

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§ 613a Nr. 61; 18. Au­gust 2005 - 8 AZR 523/04 - BA­GE 115, 340 = AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40).

c) Da­von un­abhängig ist für die am 1. Ju­ni 2006 aus­gewähl­ten Ar­beit­neh­mer die Über­nah­me in die BQG nur zum Schein er­folgt. Der Kläger hat nie­mals dort ge­ar­bei­tet, recht­lich hätte das Ar­beits­verhält­nis ge­nau 24 St­un­den,

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den 1. Ju­ni 2006 hin­durch, ge­dau­ert, wo­bei an die­sem Tag die „Be­triebs­ver­samm­lung“ ab­ge­hal­ten, die neu­en Ar­beits­verträge, auch der des Klägers, von der Be­klag­ten un­ter­zeich­net und die aus­erwähl­ten Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit an ih­ren bis­he­ri­gen Ar­beitsplätzen ab dem 2. Ju­ni 2006 für die Be­klag­te ein­be­stellt wur­den. Am 29. Mai 2006 wur­de der drei­sei­ti­ge Ver­trag al­lein zu dem Zweck un­ter­zeich­net, die Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses for­mal­ju­ris­tisch zu um­ge­hen.

3. Auch die Zweit­be­gründung des Be­ru­fungs­ur­teils ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne eintägi­ge recht­li­che und tatsächli­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen des en­gen zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen den Ar­beits­verhält­nis­sen als für die Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist un­er­heb­lich an­ge­se­hen.

a) Der Zwei­te Se­nat (BAG 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 330/02 - zu B I 1 der Gründe, AP BGB § 622 Nr. 62 = EzA BGB 2002 § 622 Nr. 2) hat für die Be­rech­nung ei­ner Kündi­gungs­frist selbst bei recht­li­cher Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses dar­auf ab­ge­stellt, ob der Ar­beit­neh­mer in un­mit­tel­ba­rem An­schluss an die Kündi­gung und das Be­en­di­gungs­da­tum von der neu­en Be­triebs­in­ha­be­rin naht­los ein­ge­stellt und wei­ter­beschäftigt wur­de. Auf­grund ei­ner naht­lo­sen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz liegt ein hin­rei­chend en­ger in­ne­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen den bei­den - recht­lich ge­trenn­ten - Ar­beits­verhält­nis­sen vor (vgl. BAG 27. Ju­ni 2002 - 2 AZR 270/01 - BA­GE 102, 58 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 15 = EzA KSchG § 1 Nr. 55; 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 76/98 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49; 6. De­zem­ber 1976 - 2 AZR 470/75 - BA­GE 28, 252 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 2 = EzA KSchG § 1 Nr. 36; 23. Sep­tem­ber 1976 - 2 AZR 309/75 - BA­GE 28, 176, 181 = AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Nr. 35). Da­bei ist die Dau­er der Un­ter­bre­chung nicht al­lein maßge­bend, viel­mehr sind die Gründe für die Un­ter­bre­chung und die Art der Wei­ter­beschäfti­gung zu be­ach­ten. Im Sin­ne ei­ner sach­ge­rech­ten Lösung ist zu prüfen, ob zwi­schen meh­re­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang be­steht. Da­bei ist die Dau­er der Un­ter­bre­chung zwar ein wich­ti-

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ger, aber nicht der al­lein aus­schlag­ge­ben­de Um­stand. Von Be­deu­tung ist wei­ter, von wel­cher Par­tei und aus wel­chem An­lass das Ar­beits­verhält­nis zu­vor be­en­det wor­den ist und ob die wei­te­re Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers sei­ner frühe­ren Stel­lung ent­spricht.

b) Ein sol­cher en­ger sach­li­cher und zeit­li­cher Zu­sam­men­hang ist vor­lie­gend zu be­ja­hen. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass zeit­gleich mit ei­nem tatsächlich nie be­trie­be­nen eintägi­gen Ar­beits­verhält­nis zur BQG die Ent­schei­dung über das neue Ar­beits­verhält­nis des Klägers am al­ten Ar­beits­platz ge­trof­fen wur­de. Das Ar­beits­verhält­nis mit der BQG hat nur auf dem Pa­pier be­stan­den. Es wur­de schließlich drei Wo­chen später zum Ab­lauf des 1. Ju­ni 2006, 24:00 Uhr ein­ver­nehm­lich wie­der be­en­det. Zu­dem wur­den bei­de Ver­trags­verhält­nis­se vom In­sol­venz­ver­wal­ter der bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­be­rin und Ar­beit­ge­be­rin ver­mit­telt. Selbst wenn man al­so un­ter­stellt, dass der Kläger meh­re­re Ar­beits­verhält­nis­se ge­habt hat, ei­nes mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin bis zum 31. Mai 2006 und ein wei­te­res ab dem 2. Ju­ni 2006 mit der Be­klag­ten, ist un­ter dem Blick­win­kel des en­gen sach­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen die­sen bei­den Ar­beits­ver­hält­nis­sen die Beschäfti­gung des Klägers bei der frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin für die Be­rech­nung der Frist ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung her­an­zu­zie­hen.

C. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Hauck

Böck

Brein­lin­ger

Schuck­mann

F. Ave­na­ri­us