BAG, Ur­teil vom 25.03.2015, 5 AZR 602/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 602/13
8 Sa 1649/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. März 2015

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. März 2015 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt We­ber so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch­mann und Feld­mei­er für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 18. April 2013 - 8 Sa 1649/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Vergütung von Über­stun­den. 

Die Be­klag­te be­treibt ein Un­ter­neh­men des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes. Der 1956 ge­bo­re­ne Kläger ab­sol­vier­te nach vor­an­ge­gan­ge­ner Ar­beits­lo­sig­keit bei ihr im April 2011 ei­ne Maßnah­me zur be­ruf­li­chen Ein­glie­de­rung und war an­sch­ließend vom 1. Mai 2011 bis zum 31. März 2012 als Bus­fah­rer im Li­ni­en-ver­kehr ge­gen ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von 1.800,00 Eu­ro beschäftigt.

Grund­la­ge des Ar­beits­verhält­nis­ses war der Ar­beits­ver­trag vom 29. April 2011, in dem es ua. heißt:

㤠1
In­halt, Be­ginn und Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses

Der AN wird ab 01.05.2011 bis 01.05.2012 im Rah­men ei­nes ge­werb­li­chen be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses als Bus­fah­rer in Voll­zeit beschäftigt.
...

§ 3
Ar­beits­ent­gelt

Der Ar­beit­neh­mer erhält mo­nat­lich 1.800,00 EU­RO brut­to zzgl. 6,00 EU­RO (>8 Std.) bzw. 12,00 EU­RO (>14 Std.) Spe­sen pro Ar­beits­tag. Auf das Ge­halt wird am 1. ei­nes je­den Mo­nats ein Ab­schlag ge­zahlt in Höhe von 600,00 EU­RO net­to und das Rest­ge­halt wird zum 15. ei­nes Mo­nats aus­ge­zahlt. Zu die­sem Ter­min wer­den auch die Spe­sen ab­ge­rech­net.
 

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§ 4
Ar­beits­zeit

Die Ar­beits­zeit ist dem Ar­beit­neh­mer be­kannt. Er hat im Mo­nat 2 Sams­ta­ge und je­den Sonn­tag frei. Dies kann durch die Geschäfts­lei­tung, kurz­fris­tig geändert wer­den, z.B. Sams­tag und Sonn­tag ar­bei­ten, dafür freie Ta­ge in der Wo­che. Der Ar­beit­neh­mer kann auch zu an­de­ren Ar­bei­ten her­an­ge­zo­gen wer­den z.B. Werk­statt­hil­fe, Büro­hil­fe, Haus­meis­ter, Gar­ten­pfle­ge etc..
...

§ 8
Auf­ga­ben des Ar­beit­neh­mers / Be­trieb­li­cher Ab­lauf

...

7. Vor An­tritt ei­ner je­den Fahrt ist ei­ne Ab­fahrts­kon­trol­le am Fahr­zeug durch­zuführen. Falls Fahr­zeu­ge Mängel auf­wei­sen, so ist ein Mängel­zet­tel aus­zufüllen und die­ser ist am Dia­gramm­schei­ben­brett aus­zuhängen. Bei schwer­wie­gen­den Mängeln ist zusätz­lich ent­we­der das Büro oder die Werk­statt zu in­for­mie­ren.

8. Die Bus-Kar­tei­kar­ten müssen von je­dem Fah­rer aus-gefüllt wer­den. Hier­bei han­delt es sich um ei­ne Kar­tei, die be­legt, dass ei­ne Ab­fahrts­kon­trol­le durch­geführt wur­de und evtl. Mängel und Schäden am zu führen­den Fahr­zeug ge­mel­det wur­den. Die­se Kar­tei­kar­te ist von je­dem Fah­rer vor Dienst­an­tritt aus­zufüllen! Die Kar­tei­kar­te stellt ei­nen wich­ti­gen Bei­trag zum rei­bungs­lo­sen so­wie si­che­ren Be­triebs­ab­lauf dar. Die zwei­te Kar­tei­kar­te dient als Nach­weis der ge­fah­re­nen km und des ge­tank­ten Treib­stof­fes.

...

10. Die ein­ge­setz­ten Bus­se sind nach je­dem Dienst zu be­tan­ken, zu wa­schen, der Fahr­gas­tin­nen­raum ist be­sen­rein zu hin­ter­las­sen. Bei Zu­wi­der­hand­lun­gen müssen Sie mit Lohnkürzung (15,- € pro Ver­ge­hen) rech­nen.(...)“

Der Kläger wur­de auf 14 ver­schie­de­nen Bus­tou­ren im Li­ni­en­ver­kehr ein­ge­setzt, de­ren Be­ginn und En­de sich ein­sch­ließlich der War­te­zei­ten wie folgt dar­stel­len: Tour BRS 1 von 5:50 bis 16:19 Uhr, Tour BRS 2 von 6:54 bis

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19:19 Uhr, Tour BRS 3 von 6:40 bis 17:01 Uhr, Tour BRS 4 von 6:35 bis 18:33 Uhr, Tour BRS 1 Fe­ri­en von 4:20 bis 15:15 Uhr, Tour BRS 2 Fe­ri­en von 15:15 bis 21:00 Uhr, Tour BRS 3 Fe­ri­en von 5:45 bis 19:09 Uhr, Tour BRS 4 Fe­ri­en von 6:20 bis 15:09 Uhr, Tour BRS 5 Fe­ri­en von 9:00 bis 19:59 Uhr, Tour BRS 1 sams­tags von 8:03 bis 20:09 Uhr, Tour BRS 2 sams­tags von 6:49 bis 15:28 Uhr, Tour BRS 3 sams­tags von 10:00 bis 19:45 Uhr, Tour BRS 4 sams­tags von 7:00 bis 16:24 Uhr und Tour BRS 5 sams­tags von 16:25 bis 0:38 Uhr. Fer­ner muss­te der Kläger vor An­tritt und nach Be­en­di­gung der Fahr­ten die ar­beits­ver­trag­lich fest­ge­hal­te­nen Kon­troll­maßnah­men und Rei­ni­gungstätig­kei­ten ausführen, de­ren Dau­er zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ge­blie­ben ist. Glei­ches gilt für die Fahr­ten vom Be­trieb zur ers­ten Hal­te­stell­te und von der letz­ten Hal­te­stel­le zum Be­trieb.

Nach er­folg­lo­ser außer­ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung hat der Kläger mit der am 15. Mai 2012 ein­ge­reich­ten Kla­ge für den Beschäfti­gungs­zeit­raum, aus­ge­hend von ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 40 Wo­chen­stun­den, die Vergütung von 649,65 Über­stun­den ver­langt. Er hat da­zu für je­den Ar­beits­tag des Zeit­raums Ju­ni 2011 bis März 2012 un­ter An­ga­be des be­nutz­ten Fahr­zeugs und der ge­fah­re­nen Li­nie An­fang und En­de der Ar­beit dar­ge­legt und bei sei­ner Be­rech­nung ar­beitstäglich ei­ne St­un­de Pau­se berück­sich­tigt. Darüber hin­aus­ge­hen­de War­te­zei­ten sei­en kei­ne Pau­sen im Rechts­sin­ne ge­we­sen. Für je­de Über­stun­de hat der Kläger ei­nen mit dem Di­vi­sor 176 von dem ver­ein­bar­ten Mo­nats­ent­gelt her­un­ter­ge­rech­ne­ten Brut­to­stun­den­lohn von 10,22 Eu­ro an­ge­setzt.

Der Kläger hat in den Vor­in­stan­zen be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 6.644,14 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 4. April 2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, Über­stun­den könn­ten nicht an­ge­fal­len sein, weil der Kläger als Ar­beits­zeit die Zeit ge­schul­det ha­be, die er für die Er­le­di­gung der ihm zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten benötig­te. Dies sei dem Kläger auf­grund der dem Ar­beits­verhält­nis vor­an­ge-

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gan­ge­nen Förder­maßnah­me be­kannt ge­we­sen. Im Übri­gen sei­en bei ei­ner über­schlägi­gen Be­rech­nung im Durch­schnitt al­len­falls rund 8,5 St­un­den pro Ar­beits­tag an­ge­fal­len. Hin­zu kom­me ei­ne Rüstzeit von zehn Mi­nu­ten ar­beitstäglich. Die im Li­ni­en­ver­kehr an­fal­len­den War­te­zei­ten sei­en sämt­lich als Pau­sen zu wer­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben und dem Kläger un­ter An­wen­dung von § 287 ZPO für 108 ge­leis­te­te Über­stun­den 1.103,76 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen zu­ge­spro­chen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren An­trag auf vollständi­ge Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter. Sie rügt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei zu Un­recht von ei­ner Nor­mal­ar­beits­zeit von 40 Wo­chen­stun­den aus­ge­gan­gen und die vor­ge­nom­me­ne Schätzung von § 287 Abs. 2 ZPO „nicht ge­deckt“. Der Kläger, der die Kla­ge­ab­wei­sung im Übri­gen hat rechts­kräftig wer­den las­sen, be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält den An­grif­fen der Re­vi­si­on stand. Die Kla­ge ist in dem noch in der Re­vi­si­ons­in­stanz anhängi­gen Um­fang be­gründet. Die Be­klag­te schul­det dem Kläger für 108 im Zeit­raum Ju­ni 2011 bis März 2012 ge­leis­te­te Über­stun­den wei­te­re Vergütung in Höhe von 1.103,76 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen, § 612 Abs. 1 BGB.

I. Die Vergütung von Über­stun­den ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht schon des­halb aus­ge­schlos­sen, weil sol­che im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht hätten an­fal­len können. Der Kläger muss­te für die ver­ein­bar­te Vergütung nicht so­lan­ge ar­bei­ten, wie er zur Er­le­di­gung der zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten brauch­te. Viel­mehr ha­ben die Par­tei­en ei­ne re­gelmäßige Ar­beits­zeit von

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40 Wo­chen­stun­den ver­ein­bart. Das er­gibt die Aus­le­gung der §§ 1, 4 Ar­beits­ver­trag.

1. Die Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­trags zu Tätig­keit und Ar­beits­zeit sind wie All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen an­hand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu be­ur­tei­len. Die Be­klag­te hat schon nach dem äußeren Er­schei­nungs­bild den Ar­beits­ver­trag vom 29. April 2011 vor­for­mu­liert, dem Kläger un­strei­tig in die­ser Form an­ge­bo­ten und da­mit im Rechts­sin­ne ge­stellt. Ob es sich da­bei um ei­ne für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung han­del­te (§ 305 Abs. 1 BGB), be­darf kei­ner wei­te­ren Aufklärung, denn der Ar­beits­ver­trag ist ein Ver­brau­cher­ver­trag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 20 ff.; 27. Ju­ni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 14). Auf die vor­for­mu­lier­ten Re­ge­lun­gen konn­te der Kläger nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­nen Ein­fluss neh­men.

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. Da­bei un­ter­liegt die Aus­le­gung der un­ein­ge­schränk­ten Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt (st. Rspr., vgl. zB BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 15 mwN).

2. Nach die­sen Grundsätzen ist § 4 Satz 1 Ar­beits­ver­trag, wo­nach dem Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­zeit be­kannt sei, kei­ne Ver­ein­ba­rung, son­dern setzt ei­ne sol­che vor­aus. Die­ser Hin­weis auf den Kennt­nis­stand des Ar­beit­neh­mers kann wahr oder un­wahr sein, aber nicht - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat - un­wirk­sam. Dass und in wel­cher Wei­se die Par­tei­en durch übe­rein­stim­men­de Wil­lens­erklärung ei­ne be­stimm­te Dau­er der Ar­beits­zeit ver­ein­bart hätten, hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Ihr Vor­brin­gen, dem Kläger sei durch die vor­he­ri­ge, knapp ein­mo­na­ti­ge Tätig­keit im Rah­men ei­ner Förder­maßnah­me

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der Ar­beits­ver­wal­tung die Dau­er der Ar­beits­zeit be­kannt ge­we­sen, lässt nicht er­ken­nen, dass die Par­tei­en sich über die Mo­da­litäten der Ar­beits­zeit aus­drück­lich rechts­geschäft­lich ge­ei­nigt hätten.

3. Die für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten sol­len­de Ar­beits­zeit, die den für die ver­ein­bar­te Vergütung ge­schul­de­ten zeit­li­chen Um­fang der iSv. § 611 Abs. 1 BGB „ver­spro­che­nen Diens­te“ be­stimmt, ist des­halb durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. An­knüpfungs­punkt hierfür ist § 1 Ar­beits­ver­trag, in dem es heißt, der Kläger wer­de als Bus­fah­rer „in Voll­zeit“ beschäftigt. Der durch­schnitt­li­che Ar­beit­neh­mer darf „in Voll­zeit“ so ver­ste­hen, dass die re­gelmäßige Dau­er der Ar­beits­zeit - un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­ner Fünf-Ta­ge-Wo­che und der in § 3 Satz 1 Arb­ZG vor­ge­se­he­nen acht St­un­den ar­beitstäglich - 40 Wo­chen­stun­den nicht über­steigt. Soll hin­ge­gen mit der For­mu­lie­rung „in Voll­zeit“ die nach gel­ten­dem Recht zulässi­ge Höchst­gren­ze der Ar­beits­zeit ganz oder teil­wei­se aus­geschöpft wer­den, müss­te dies durch ei­ne kon­kre­te St­un­den­an­ga­be oder zu­min­dest ei­ne hin­rei­chend be­stimm­te Be­zug­nah­me auf den ar­beits­schutz­recht­lich eröff­ne­ten Ar­beits­zeit­rah­men klar und deut­lich zum Aus­druck ge­bracht wer­den (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Al­lein der Hin­weis in § 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag, der Kläger ha­be „im Mo­nat zwei Sams­ta­ge und je­den Sonn­tag frei“, sorgt nicht für die nöti­ge Klar­heit. Denn für die Beschäfti­gung an Sonn­ta­gen sieht § 11 Abs. 3 Satz 1 Arb­ZG ei­nen Er­satz­ru­he­tag vor. Die Nen­nung des Sams­tags als mögli­chen Ar­beits­tag be­sagt nicht, dass ei­ne Sechs-Ta­ge-Wo­che ver­ein­bart sei, son­dern er­laubt le­dig­lich ei­ne fle­xi­ble Ver­tei­lung der Wo­chen­ar­beits­zeit.

4. Weil die für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en maßge­ben­de Ar­beits­zeit durch Aus­le­gung des § 1 Ar­beits­ver­trag er­mit­telt wer­den kann, kommt es auf die Exis­tenz ei­ner be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 21; 25. Fe­bru­ar 2015 - 5 AZR 481/13 - Rn. 25) nicht an. Zu­dem lässt sich dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht ent­neh­men, dass sie - vom Kläger ab­ge­se­hen - mit ih­ren Beschäftig­ten ei­ne kon­kret be­stimm­te Dau­er der Ar­beits­zeit ver­ein­bart hätte. Al­lein durch ein­sei­ti­ge An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers kann ei­ne be­triebsübli­che Ar­beits­zeit nicht rechts­ver­bind­lich be­gründet wer­den.
 

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II. Die Vergütung von Über­stun­den setzt - bei Feh­len ei­ner an­wend­ba­ren ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung - ent­we­der ei­ne ent­spre­chen­de ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung oder ei­ne Vergütungs­pflicht nach § 612 Abs. 1 BGB vor­aus.

Ar­beits­ver­trag­lich ha­ben die Par­tei­en die Vergütung von Über­stun­den we­der ver­ein­bart noch aus­ge­schlos­sen. An­spruchs­grund­la­ge für das Be­geh­ren des Klägers kann des­halb nur § 612 Abs. 1 BGB sein. Da­nach gilt ei­ne Vergütung als still­schwei­gend ver­ein­bart, wenn die Ar­beits­leis­tung nur ge­gen ei­ne Vergütung zu er­war­ten ist. § 612 Abs. 1 BGB bil­det nicht nur in den Fällen, in de­nen über­haupt kei­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wur­de, son­dern auch dann die Rechts­grund­la­ge für den An­spruch auf die Vergütung, wenn der Ar­beit­neh­mer auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers quan­ti­ta­tiv mehr ar­bei­tet als von der Vergütungs­ab­re­de er­fasst (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 17 mwN). Die nach § 612 Abs. 1 BGB er­for­der­li­che - ob­jek­ti­ve - Vergütungs­er­war­tung (vgl. BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, BA­GE 139, 44; 27. Ju­ni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 19 mwN) er­gibt sich je­den­falls dar­aus, dass im be­tref­fen­den Wirt­schafts­zweig die Vergütung von Über­stun­den - so­gar mit ei­nem Mehr­ar­beits­zu­schlag von 25 % - ta­rif­lich vor­ge­se­hen ist, § 13 Abs. 2 MTV für die Ar­beit­neh­mer des pri­va­ten Om­ni­bus­ge­wer­bes des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 8. Ju­li 2009.

III. Die Vergütung von Über­stun­den setzt wei­ter vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sol­che tatsächlich ge­leis­tet hat und die Über­stun­den­leis­tung vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lasst war oder ihm zu­zu­rech­nen ist (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 14 mwN). Für bei­de Vor­aus­set­zun­gen - ein­sch­ließlich der An­zahl ge­leis­te­ter Über­stun­den - trägt der Ar­beit­neh­mer die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 25 ff., BA­GE 141, 330 zur Leis­tung von Über­stun­den und BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 15 ff. zur ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Ver­an­las­sung von Über­stun­den). Steht fest (§ 286 ZPO), dass Über­stun­den auf Ver­an­las­sung des Ar­beits­ge­bers ge­leis­tet wor­den sind, kann aber der Ar­beit­neh­mer sei­ner Dar­le­gungs- oder Be­weis­last für je­de ein­zel­ne Über­stun­de nicht in je­der Hin­sicht genügen, darf das Ge­richt den Um-

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fang ge­leis­te­ter Über­stun­den nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen (BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 194/78 - zu 4 a der Gründe).

1. Nach § 287 Abs. 1 ZPO ent­schei­det der Tatrich­ter un­ter Würdi­gung al­ler Umstände nach sei­ner Über­zeu­gung, ob ein Scha­den ent­stan­den und wie hoch er ist. Das Ge­setz nimmt da­bei in Kauf, dass das Er­geb­nis der Schätzung mit der Wirk­lich­keit viel­fach nicht übe­rein­stimmt; al­ler­dings soll die Schätzung möglichst na­he an die­se her­anführen (BAG 12. De­zem­ber 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 49, BA­GE 125, 147; 20. Sep­tem­ber 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BA­GE 119, 294). Der Tatrich­ter muss nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen auch be­ur­tei­len, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht we­nigs­tens die Schätzung ei­nes Min­dest­scha­dens möglich ist. Ei­ne Schätzung darf nur dann un­ter­blei­ben, wenn sie man­gels jeg­li­cher kon­kre­ter An­halts­punk­te voll­kom­men „in der Luft hin­ge“ und da­her willkürlich wäre (BAG 26. Sep­tem­ber 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 19, BA­GE 143, 165; BGH 17. De­zem­ber 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 46 mwN zur st. Rspr. des BGH). Die für ei­ne Schätzung un­ab­ding­ba­ren An­knüpfungs­tat­sa­chen muss der Geschädig­te im Re­gel­fall dar­le­gen und be­wei­sen (BAG 26. Sep­tem­ber 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 20 mwN, aaO).

Nach § 287 Abs. 2 ZPO gel­ten die Vor­schrif­ten des § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO bei vermögens­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten ent­spre­chend. Die Vor­schrift er­laubt da­mit un­ter den im Ge­setz ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen auch die Schätzung des Um­fangs von Erfüllungs­ansprüchen (BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 194/78 - zu 4 a der Gründe - zum Um­fang ei­ner Über­stun­den­leis­tung; 11. März 1981 - 5 AZR 878/78 - zu III der Gründe - zur Höhe ei­ner Lohn­for­de­rung; 17. De­zem­ber 2014 - 5 AZR 663/13 - Rn. 29 - zur Höhe der übli­chen Vergütung; BGH 17. De­zem­ber 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 45 f. - zur Schätzung bei ei­nem Miet­erhöhungs­ver­lan­gen nach Mo­der­ni­sie­rungs­maßnah­men).

2. Nach die­sen Grundsätzen kommt ei­ne „Über­stun­denschätzung“ in Be­tracht, wenn auf­grund un­strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens, ei­ge­nem Sach­vor­trag des Ar­beit­ge­bers oder dem vom Tatrich­ter nach § 286 Abs. 1 ZPO für wahr er­ach­te­ten Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers fest­steht, dass Über­stun­den ge­leis­tet wur-

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den, weil die dem Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber zu­ge­wie­se­ne Ar­beit ge­ne­rell oder zu­min­dest im Streit­zeit­raum nicht oh­ne die Leis­tung von Über­stun­den zu er­brin­gen war. Kann in ei­nem sol­chen Fal­le der Ar­beit­neh­mer nicht je­de ein­zel­ne Über­stun­de be­le­gen (et­wa weil zeit­na­he Ar­beits­zeit­auf­schrie­be feh­len, über­haupt der Ar­beit­ge­ber das zeit­li­che Maß der Ar­beit nicht kon­trol­liert hat oder Zeu­gen nicht zur Verfügung ste­hen), kann und muss der Tatrich­ter nach pflicht­gemäßen Er­mes­sen das Min­dest­maß ge­leis­te­ter Über­stun­den schätzen, so­fern dafür aus­rei­chen­de An­knüpfungs­tat­sa­chen vor­lie­gen. Je­den­falls ist es nicht ge­recht­fer­tigt, dem auf­grund des vom Ar­beit­ge­ber zu­ge­wie­se­nen Um­fangs der Ar­beit im Grund­satz be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer je­de Über­stun­den­vergütung zu ver­sa­gen (vgl. BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 194/78 - zu 4 a der Gründe; BGH 17. De­zem­ber 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 46).

3. Die Vor­aus­set­zun­gen für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Schätzung des Min­dest­um­fangs ge­leis­te­ter Über­stun­den sind im Streit­fall erfüllt. Ob auch ei­ne wei­ter­ge­hen­de Schätzung ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wäre, braucht der Se­nat man­gels Re­vi­si­on des Klägers nicht zu ent­schei­den.

a) Dass der Kläger - bei Zu­grun­de­le­gung ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 40 Wo­chen­stun­den - im Streit­zeit­raum zur Er­le­di­gung der ihm von der Be­klag­ten zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten Über­stun­den ge­leis­tet hat, ist un­strei­tig (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Be­klag­te weicht le­dig­lich in der Be­wer­tung ab, wenn sie von der un­zu­tref­fen­den An­nah­me aus­geht, als Ar­beits­zeit sei die Zeit ge­schul­det ge­we­sen, die der Kläger für die Er­le­di­gung der ihm zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten benötig­te. Auf die sub­stan­ti­ier­te Dar­le­gung des Klägers von Be­ginn und En­de der Ar­beit in den Mo­na­ten Ju­ni 2011 bis März 2012 hat die Be­klag­te für kei­nen ein­zi­gen Ar­beits­tag und kei­ne ein­zi­ge Bus­li­nie dar­ge­legt, dass un­ter nor­ma­len Verhält­nis­sen die zu­ge­wie­se­ne Ar­beit in­ner­halb von acht St­un­den zu er­le­di­gen ge­we­sen wäre. Sie hat zur Ent­kräftung des Sach­vor­trags des Klägers we­der die teil­wei­se noch bei ihr vor­han­de­nen Ta­cho­schei­ben aus­ge­wer­tet, noch sich auf Auf­zeich­nun­gen nach § 16 Abs. 2 Arb­ZG be­ru­fen. Sch­ließlich hat sie schriftsätz­lich vor­ge­bracht, „bei über­schlägi­ger Be­rech­nung“ sei von ei­nem zeit­li­chen

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Um­fang der Ar­beit von „rund 8,5 St­un­den pro Ar­beits­tag“ zuzüglich zehn Mi­nu­ten Rüstzeit aus­zu­ge­hen. Da­bei hat die Be­klag­te schon al­le War­te­zei­ten her­aus­ge­rech­net und als Pau­sen ge­wer­tet, oh­ne dar­zu­le­gen, dass der Kläger da­bei frei über die Nut­zung des Zeit­raums be­stim­men konn­te und sich nicht et­wa im oder am Bus zur Ar­beit be­reit­hal­ten muss­te (zum Rechts­be­griff der Pau­se BAG 25. Fe­bru­ar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 21 mwN).

b) Ob das Tat­sa­chen­ge­richt das Min­dest­maß ge­leis­te­ter Über­stun­den „rich­tig“ geschätzt hat, un­ter­liegt nur der ein­ge­schränk­ten Nach­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt auf Er­mes­sensüber­schrei­tung (BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 194/78 - zu 4 b der Gründe) da­hin­ge­hend, ob der Tatrich­ter we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren außer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schätzung un­rich­ti­ge oder un­be­wie­se­ne An­knüpfungs­tat­sa­chen zu­grun­de ge­legt hat (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 25 mwN, BA­GE 143, 165) und da­mit die Schätzung man­gels kon­kre­ter An­halts­punk­te völlig „in der Luft“ hängt, al­so willkürlich ist (vgl. BGH 17. De­zem­ber 2014 - VIII ZR 88/13 - Rn. 46 mwN).

c) Die­sem Über­prüfungs­maßstab hält die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Schätzung stand. Die Re­vi­si­on zeigt kei­ne Umstände auf, die die Schätzung des Min­dest­maßes von ge­leis­te­ten Über­stun­den auf ei­ne hal­be St­un­de je Ar­beits­tag als - zu Las­ten der Be­klag­ten - willkürlich ge­grif­fen er­schei­nen ließe. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ori­en­tiert sich an der ei­ge­nen Schätzung der Be­klag­ten. Dar­an woll­te die­se zwar in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung „nicht wei­ter fest­hal­ten“. Aus wel­chen Gründen ih­re Schätzung feh­ler­haft sein soll­te, hat die Be­klag­te dem Lan­des­ar­beits­ge­richt al­ler­dings nicht erläutert. Oh­ne re­vi­si­blen Rechts­feh­ler durf­te des­halb das Lan­des­ar­beits­ge­richt an die Schätzung der Be­klag­ten an­knüpfen.

4. Ge­gen die An­zahl der nach Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Streit­zeit­raum vom Kläger ge­leis­te­ten 216 Ar­beits­ta­ge und den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten, vom Mo­nats­ent­gelt „her­un­ter­ge­rech­ne­ten“ Brut­to­stun­den­lohn iHv. 10,22 Eu­ro hat die Re­vi­si­on An­grif­fe nicht er­ho­ben.

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IV. Ver­zugs­zin­sen ste­hen dem Kläger in dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Um­fang nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Biebl 

We­ber

Busch­mann 

Feld­mei­er