BAG, Ur­teil vom 24.06.2015, 7 AZR 452/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 452/13
7 Sa 57/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

24. Ju­ni 2015

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Ju­ni 2015 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Kiel als Vor­sit­zen­den, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Renn­pferdt und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Was­kow so­wie den

- 2 -

eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Han­sen und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Gmo­ser für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 7. März 2013 - 7 Sa 57/12 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. De­zem­ber 2011.

Der Kläger war auf­grund be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zunächst in der Zeit vom 1. Ok­to­ber 2008 bis 30. Sep­tem­ber 2010 und dar­an an­sch­ließend in der Zeit vom 1. Sep­tem­ber 2009 bis zum 31. De­zem­ber 2010 als Fachas­sis­tent In­te­gra­ti­ons­maßnah­men im Be­reich SGB II bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis be­stimm­te sich nach dem ar­beits­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (TV-BA) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der je­weils gel­ten­den Fas­sung so­wie dem Ta­rif­ver­trag zur Über­lei­tung der Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in den TV-BA und zur Re­ge­lung des Über­g­angs­rechts (TVÜ-BA). In ei­nem Ver­merk zu dem Ar­beits­ver­trag vom 27. Au­gust 2009 wur­de als Be­fris­tungs­grund „§ 14 Abs. 1 Nr. 7 Tz­B­fG (Haus­halts­mit­tel)“ an­ge­ge­ben.

Im An­schluss an das Ar­beits­verhält­nis mit der Bun­des­agen­tur für Ar­beit wur­de der Kläger auf­grund Ar­beits­ver­trags vom 29. No­vem­ber 2010 für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2011 bis 31. De­zem­ber 2011 bei der Be­klag­ten an­ge­stellt. Nach § 2 des Ar­beits­ver­trags be­stimm­te sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Ta­rif-

- 3 -

ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für die Ar­beit­ge­be­rin je­weils gel­ten­den Fas­sung. Als Be­fris­tungs­grund ist in § 1 Abs. 2 des Ar­beits­ver­trags ge­nannt: „Die Fi­nan­zie­rung er­folgt über­wie­gend durch Bun­des­mit­tel und ist nur für den Zeit­raum der Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­si­chert.“ Der Kläger wur­de wei­ter­hin als Fachas­sis­tent In­te­gra­ti­ons­maßnah­men im t auf dem glei­chen Ar­beits­platz ein­ge­setzt. Bei dem t han­delt es sich um ein Job­cen­ter nach § 6d SGB II, des­sen Träger die Bun­des­agen­tur für Ar­beit und die Be­klag­te sind.

Mit der am 20. Ja­nu­ar 2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 27. Ja­nu­ar 2012 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags sei un­wirk­sam, weil sie nicht durch ei­nen Sach­grund ge­recht­fer­tigt sei und die Be­klag­te sich nicht auf die Möglich­keit ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung be­ru­fen könne. Die sei­ner Beschäfti­gung im Job­cen­ter t zu­grun­de lie­gen­den Ar­beits­verhält­nis­se sei­en als ein­heit­lich an­zu­se­hen. Außer­dem lägen ge­wich­ti­ge In­di­zi­en dafür vor, dass der letz­te be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se durch ein Zu­sam­men­wir­ken der Bun­des­agen­tur für Ar­beit mit der Be­klag­ten ver­ein­bart wor­den sei. Die sach­grund­lo­se Be­fris­tung mit der Be­klag­ten ha­be ins­be­son­de­re dem Zweck ge­dient, die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Un­zulässig­keit der sog. haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung zu um­ge­hen. Die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ha­be sich auf die­sen Sach­grund nicht mehr be­ru­fen können.

Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 31. De­zem­ber 2011 hin­aus als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat den Stand­punkt ein­ge­nom­men, die Vor­beschäfti­gung bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit sei nicht auf die Beschäfti­gungs­zeit bei der Be­klag­ten an­zu­rech­nen, da es sich nicht um den­sel­ben Ver­trags­ar­beit­ge­ber han­de­le. Der be­fris­te­te An­schluss­ver­trag mit der Be­klag­ten be­ru­he auch nicht auf ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Ab-

- 4 -

spra­che der Ar­beit­ge­ber. Zu­dem sei der Sach­grund der haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung ge­ge­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers hat Er­folg. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Auf­grund der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund der Be­fris­tung zum 31. De­zem­ber 2011 ge­en­det hat.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne, un­ter Hin­zu­zie­hung der Kla­ge­be­gründung zu­tref­fen­de Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags er­gibt, dass der Kläger aus­sch­ließlich ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG ver­folgt. Er wen­det sich ge­gen die im Ar­beits­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2010 zum 31. De­zem­ber 2011 ver­ein­bar­te Be­fris­tung. Dem An­trags­wort­laut „über den 31.12.2011 hin­aus als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht“ kommt ne­ben dem Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung im Sin­ne ei­ner all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. An­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände be­fin­den sich zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit.

II. Die Be­fris­tung gilt nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam. Mit der am 20. Ja­nu­ar 2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 27. Ja­nu­ar 2012 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ge­wahrt. Die Zu­stel­lung am 27. Ja­nu­ar 2012 er­folg­te „demnächst“ iSd. § 167 ZPO.

- 5 -

III. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags zum 31. De­zem­ber 2011 zulässig war, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Zwar lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner sach-grund­lo­sen Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat je­doch bei der Prüfung, ob es der Be­klag­ten we­gen Rechts­miss­brauchs ver­wehrt ist, sich auf die Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung zu be­ru­fen, die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last nicht zu­tref­fend berück­sich­tigt. Es wird da­her die­se Prüfung er­neut durch­zuführen ha­ben.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass die Vor­aus­set­zun­gen der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG vor­lie­gen.

a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist die ka­len­dermäßige Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind mit der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung von ei­nem Jahr vom 1. Ja­nu­ar 2011 bis zum 31. De­zem­ber 2011 ein­ge­hal­ten.

b) Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Vor­beschäfti­gung des Klägers bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit der Zulässig­keit der streit­be­fan­ge­nen Be­fris­tung nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ent­ge­gen­steht.

aa) Ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht zulässig, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat.

(1) „Ar­beit­ge­ber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist der Ver­trags­ar­beit­ge­ber. Das ist die natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son, die mit dem Ar­beit­neh­mer den Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen hat. Ein vor­her­ge­hen­der Ar­beits­ver­trag hat des­halb nur dann mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­stan­den, wenn Ver­trags­part­ner des Ar­beit­neh­mers bei bei­den Verträgen die­sel­be natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son ist. Das An­schluss­ver­bot ist nicht mit dem Beschäfti­gungs­be­trieb oder dem Ar-

- 6 -

beits­platz ver­knüpft. Der Ge­setz­ge­ber hat für die Zulässig­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung auf den recht­li­chen Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber ab­ge­stellt, nicht auf ei­ne Beschäfti­gung für den Be­triebs­in­ha­ber oder -träger (BAG 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 18 mwN).

(2) Der Se­nat ist aus uni­ons­recht­li­chen Gründen nicht ge­hin­dert, an die­ser Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 19 ff., BA­GE 146, 371; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 20 ff. mwN).

(a) Die Zulässig­keit und die Vor­aus­set­zun­gen der Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen sind in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ins­be­son­de­re im Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge ge­re­gelt, das der Um­set­zung des § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Rah­men­ver­ein­ba­rung) im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Richt­li­nie 1999/70) dient. Nach § 5 der Rah­men­ver­ein­ba­rung er­grei­fen die Mit­glied­staa­ten, um Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu ver­mei­den, ei­ne oder meh­re­re der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rah­men­ver­ein­ba­rung ge­nann­ten Maßnah­men. Ent­schließt sich ein Mit­glied­staat zu ei­ner die­ser Maßnah­men oder zu meh­re­ren, hat er das uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Ziel der Ver­hin­de­rung des Miss­brauchs von auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen zu gewähr­leis­ten. Wie der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on (Ge­richts­hof, EuGH) in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen aus­geführt und geklärt hat, ist es Auf­ga­be der na­tio­na­len Ge­rich­te, im Rah­men ih­rer Zuständig­keit die­sem Ziel bei der Aus­le­gung der na­tio­na­len Vor­schrif­ten Rech­nung zu tra­gen (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [An­gel­i­da­ki] Rn. 106, Slg. 2009, I-3071). Es ob­liegt den Stel­len des Mit­glied­staa­tes, stets al­le Umstände des Ein­zel­falls zu prüfen (EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40 mwN).

(b) Der uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­nen Miss­brauchs­kon­trol­le ist mit der be­reits nach na­tio­na­lem Recht ge­bo­te­nen Rechts­miss­brauchs-, Ver­trags­ge­stal­tungs- oder Um­ge­hungs­kon­trol­le (§ 242 BGB) Rech­nung ge­tra­gen (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38 ff., BA­GE 142, 308; 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - BA­GE 145, 128; 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 21,
 

- 7 -

BA­GE 146, 371). Bei der Prüfung, ob die Aus­nut­zung der durch das Teil­zeit-und Be­fris­tungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten rechts­miss­bräuch­lich ist, sind die uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zu be­ach­ten (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21). Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Möglich­keit, miss­bräuch­li­che Ge­stal­tun­gen zu prüfen und zu ver­hin­dern, wi­der­spricht es nicht dem Ziel der Rah­men­ver­ein­ba­rung, un­ter „dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nur den Ver­trags­ar­beit­ge­ber zu ver­ste­hen (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 21, aaO; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 21).

(c) Der in der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ver­an­ker­te Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz zwingt zu kei­ner an­de­ren In­ter­pre­ta­ti­on des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG. Die Mit­glied­staa­ten sind für den wirk­sa­men Schutz der aus dem Uni­ons­recht fol­gen­den Rech­te in je­dem Ein­zel­fall ver­ant­wort­lich. Da­bei dürfen die Ver­fah­rens­mo­da­litäten für Kla­gen, die den Schutz der den Ein­zel­nen aus dem Uni­ons­recht er­wach­sen­den Rech­te gewähr­leis­ten sol­len, nicht we­ni­ger güns­tig aus­ge­stal­tet sein als die für ent­spre­chen­de in­ner­staat­li­che Kla­gen (Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit, auch: Äqui­va­lenz­grund­satz) und die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmöglich ma­chen oder übermäßig er­schwe­ren (Grund­satz der Ef­fek­ti­vität, vgl. mit Be­zug auf die Rah­men­ver­ein­ba­rung im An­hang der Be­fris­tungs­richt­li­nie EuGH 15. April 2008 - C-268/06 - [Im­pact] Rn. 46 mwN, Slg. 2008, I-2483). Hin­sicht­lich des Ef­fek­ti­vitäts­grund­sat­zes hat der Ge­richts­hof mehr­fach aus­geführt, dass je­der Fall, in dem sich die Fra­ge stellt, ob ei­ne na­tio­na­le Ver­fah­rens­vor­schrift die An­wen­dung des Uni­on­rechts unmöglich macht oder übermäßig er­schwert, un­ter Berück­sich­ti­gung der Stel­lung die­ser Vor­schrift im ge­sam­ten Ver­fah­ren, des Ver­fah­rens­ab­laufs und der Be­son­der­hei­ten des Ver­fah­rens vor den ver­schie­de­nen na­tio­na­len Stel­len zu prüfen ist. Da­bei sind ge­ge­be­nen­falls die Grundsätze zu berück­sich­ti­gen, die dem na­tio­na­len Rechts­schutz­sys­tem zu­grun­de lie­gen, wie zB der Schutz der Ver­tei­di­gungs­rech­te, der Grund­satz der Rechts­si­cher­heit und der ord­nungs­gemäße Ab­lauf des Ver­fah­rens (EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-413/12 - [Aso­ci­a­ción de Con­su­mi­do­res In­de­pen­dien­tes de Cas­til­la y León] Rn. 34 mwN; BAG 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 23 mwN). Dem Ge­bot
 

- 8 -

des ef­fet uti­le ist bei der Ver­hin­de­rung ei­nes miss­bräuch­li­chen Ein­sat­zes auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge im na­tio­na­len Recht durch die Möglich­keit, miss­bräuch­li­che Ge­stal­tun­gen zu prüfen und zu ver­hin­dern, genügt. Im Zu­sam­men­hang mit die­ser Prüfung gilt ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 26, BA­GE 146, 371; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 24 ff. mwN).

bb) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass im Streit­fall kei­ne Vor­beschäfti­gung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG vor­liegt. Der Kläger war vom 1. Ok­to­ber 2008 bis zum 31. De­zem­ber 2010 bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit beschäftigt. Die Be­klag­te ist ei­ne an­de­re ju­ris­ti­sche Per­son und da­mit nicht der­sel­be Ar­beit­ge­ber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG. Dies gilt auch nach den Ände­run­gen des SGB II zum 1. Ja­nu­ar 2011 auf­grund der Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts im Ur-teil vom 20. De­zem­ber 2007 (- 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331). Nach § 44b SGB II aF ließ sich die vor­ma­li­ge Auf­ga­benüber­tra­gung auf die Ar­beits­ge­mein­schaf­ten (AR­GE), die von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­mein­sam mit Kom­mu­nen ge­bil­det wer­den konn­ten, mit den An­for­de­run­gen der kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 iVm. Art. 83 GG nicht ver­ein­ba­ren. Nach­dem die Grund­si­che­rung für Ar­beit­su­chen­de auf der Grund­la­ge des Ge­set­zes zur Ände­rung des Grund­ge­set­zes (Ar­ti­kel 91e) vom 21. Ju­li 2010 (BGBl. I S. 944) und des Ge­set­zes zur Wei­ter­ent­wick­lung der Or­ga­ni­sa­ti­on der Grund­si­che­rung für Ar­beit­su­chen­de vom 3. Au­gust 2010 (BGBl. I S. 1112) neu or­ga­ni­siert wur­de, dürfen die Auf­ga­ben nach dem SGB II nun­mehr auf der Grund­la­ge des Art. 91e GG und des § 44b Abs. 1 Satz 1 SGB II wahr­ge­nom­men wer­den. Die ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen verfügen da­durch aber wei­ter­hin über kei­nen ei­ge­nen Per­so­nalkörper. Sie sind nicht Ver­trags­ar­beit­ge­ber. Das not­wen­di­ge Per­so­nal wird viel­mehr von den Trägern im We­ge der Zu­wei­sung ge­stellt (§ 44b Abs. 1 Satz 4, § 44g SGB II). Selbst wenn der Grad der Ei­genständig­keit der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung ge­genüber vor­mals der AR­GE auf­grund der Neu­or­ga­ni­sa­ti­on des SGB II stärker aus­ge­prägt sein mag, ändert die­ser Um­stand nichts dar­an, dass der Geschäftsführer der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung nach § 44d Abs. 4 Halbs. 2 SGB II nicht über die Be-

- 9 -

fug­nis­se ei­nes Ver­trags­ar­beit­ge­bers zur Be­gründung und Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen verfügt. Die grundsätz­li­che Bei­be­hal­tung der Ar­beit­ge­ber­stel­lung bei den Trägern und die dif­fe­ren­zie­ren­den Re­ge­lun­gen in den §§ 6 - 6d, §§ 44b - 44k SGB II zur Wahr­neh­mung ein­zel­ner Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen durch die Geschäftsführung der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung bestätigt viel­mehr, dass die Träger wei­ter­hin Dienst­her­ren oder Ar­beit­ge­ber sind (vgl. BAG 15. Ok­to­ber 2014 - 7 ABR 71/12 - Rn. 32).

2. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es sei der Be­klag­ten nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) nicht ver­wehrt, sich auf die Be­fris­tungsmöglich­keit des § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG zu be­ru­fen, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

a) Der Grund­satz von Treu und Glau­ben be­schränkt als Ge­bot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­ausübung so­wohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch die In­an­spruch­nah­me von Rechts­in­sti­tu­ten und Nor­men. Die sich aus ei­nem Rechts­in­sti­tut oder ei­ner Rechts­norm an sich er­ge­ben­den Rechts­fol­gen müssen zurück­tre­ten, wenn sie zu ei­nem mit § 242 BGB un­ver­ein­ba­ren Er­geb­nis führen.

aa) Dies ist ua. der Fall, wenn ein Ver­trags­part­ner ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor-ge­se­hen sind. Auch die Aus­nut­zung der durch das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz vor­ge­se­he­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten kann un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen rechts­miss­bräuch­lich sein, et­wa wenn meh­re­re recht­lich und tatsächlich ver­bun­de­ne Ver­trags­ar­beit­ge­ber in be­wuss­tem und ge­woll­tem Zu­sam­men­wir­ken auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge mit ei­nem Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich des­halb schließen, um auf die­se Wei­se über die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­se­he­nen Be­fris­tungsmöglich­kei­ten hin­aus sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen an­ein­an­der­rei­hen zu können (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 25, BA­GE 146, 371; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 25 mwN). Be­steht der Zweck des Ar­beit­ge­ber­wech­sels al­lein da-
 

- 10 -

rin, dass sich die ver­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber auf die­se Wei­se ei­ne nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG nicht mehr mögli­che sach­grund­lo­se Be­fris­tung mit dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer er­sch­ließen wol­len, kommt es nicht dar­auf an, ob der vor­ma­li­ge Ar­beit­ge­ber die „Höchst­gren­zen“ für ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung des Ver­trags nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG be­reits über­schrit­ten und ob für die vor­ma­li­ge Be­fris­tung ein recht­fer­ti­gen­der Sach­grund be­stan­den hat. Bei ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zung der Möglich­keit sach­grund­los be­fris­te­te Ar­beits­verträge nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ab­zu­sch­ließen - kon­kret: bei ei­ner Um­ge­hung des An­schluss­ver­bots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG - be­steht die mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­de Rechts­fol­ge nicht in dem Ver­trags­schluss „an sich“, son­dern in der Recht­fer­ti­gung der in dem Ver­trag ver­ein­bar­ten Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG. Der un­red­li­che Ver­trags­part­ner kann sich auf ei­ne sol­che Be­fris­tung nicht be­ru­fen (ausf. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 26 mwN, BA­GE 145, 128; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 25 mwN).

bb) Nach all­ge­mei­nen Grundsätzen ist dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für das Vor­lie­gen ei­ner miss­bräuch­li­chen Ver­trags­ge­stal­tung der­je­ni­ge, der ei­ne sol­che gel­tend macht, bei ei­ner Be­fris­tungs­ab­re­de al­so re­gelmäßig der Ar­beit­neh­mer. Al­ler­dings ist in­so­weit den Schwie­rig­kei­ten, die sich aus den feh­len­den Kennt­nismöglich­kei­ten des Ar­beit­neh­mers er­ge­ben, durch die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last Rech­nung zu tra­gen. Es genügt zunächst, dass der Ar­beit­neh­mer - so­weit er die Über­le­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, die zu der Be­fris­tung geführt ha­ben, nicht kennt - ei­nen Sach­ver­halt vorträgt, der die Miss­bräuch­lich­keit der Be­fris­tung nach § 242 BGB in­di­ziert. Ent­spre­chen­de In­di­zi­en sind ne­ben den Umständen, aus de­nen sich die recht­li­che und tatsächli­che Ver­bun­den­heit zwi­schen dem vor­ma­li­gen und dem letz­ten Ver­trags­ar­beit­ge­ber er­gibt, ins­be­son­de­re der naht­lo­se An­schluss des mit dem neu­en Ver­trags­ar­beit­ge­ber ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags an den be­fris­te­ten Ver­trag mit dem vor­ma­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber, ei­ne un­un­ter­bro­che­ne Beschäfti­gung auf dem­sel­ben Ar­beits­platz oder in dem­sel­ben Ar­beits­be­reich (vor al­lem, wenn sie ver­trag­lich zu­ge­si­chert ist) zu auch im Übri­gen - im We­sent­li­chen - un­veränder­ten oder glei­chen Ar­beits­be­din­gun­gen, die wei­te­re

- 11 -

Ausübung des Wei­sungs­rechts durch den bis­he­ri­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber oder ei­ne oh­ne­hin ge­mein­sa­me Ausübung des Wei­sungs­rechts, die „Ver­mitt­lung“ des Ar­beit­neh­mers an den letz­ten Ver­trags­ar­beit­ge­ber durch den vor­ma­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber und ein er­kenn­bar sys­te­ma­ti­sches Zu­sam­men­wir­ken von bis­he­ri­gem und neu­em Ar­beit­ge­ber. Der Ar­beit­ge­ber muss sich so­dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen auf die­sen Vor­trag ein­las­sen. Er kann ein­zel­ne Tat­sa­chen kon­kret be­strei­ten oder Umstände vor­tra­gen, wel­che den Sach­ver­halt in ei­nem an­de­ren Licht er­schei­nen las­sen. Ins­be­son­de­re kann er da­bei auch die - für den Ar­beit­neh­mer häufig nicht oh­ne wei­te­res er­kenn­ba­ren - Gründe für den Ar­beit­ge­ber­wech­sel dar­le­gen. Trägt der Ar­beit­ge­ber nichts vor oder lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt der schlüssi­ge Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. Ge­lingt es dem Ar­beit­ge­ber, die vom Ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen In­di­zi­en für ein miss­bräuch­li­ches Vor­ge­hen zu erschüttern, bleibt es bei dem Grund­satz, dass der Ar­beit­neh­mer dar­le­gen und be­wei­sen muss, der letz­te Ver­trags­ar­beit­ge­ber ha­be die Be­fris­tung in be­wuss­tem und ge­woll­tem Zu­sam­men­wir­ken mit dem vor­ma­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber nur des­halb ver­ein­bart, um auf die­se Wei­se über die nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG vor­ge­se­he­nen Be­fris­tungsmöglich­kei­ten hin­aus sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen an­ein­an­der­rei­hen zu können (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 26, BA­GE 146, 371). Die­se ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt (auch) dem Ge­bot des ef­fet uti­le Rech­nung. An­ge­sichts der Dar­le­gungs­er­leich­te­run­gen für den Ar­beit­neh­mer ist die Ausübung des durch die Rah­men­ver­ein­ba­rung vor­ge­ge­be­nen Rechts­ziels nicht prak­tisch unmöglich oder übermäßig er­schwert (BAG 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 26 mwN).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te die­se Rechts­grundsätze zur ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last bei sei­ner Rechts­miss­brauchsprüfung noch nicht berück­sich­ti­gen. Der Se­nat hat sich in sei­ner frühe­ren Recht­spre­chung zur Um­ge­hung des An­schluss­ver­bots des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG, von der das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung aus­ge­gan­gen ist, nicht - je­den­falls nicht deut­lich - zur ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last ver­hal­ten (BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 34, BA­GE 146, 371). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei sei­ner Be­ur­tei­lung, der Wech­sel der Ver­trags­ar­beit­ge-

- 12 -

be­rin sei nicht aus­sch­ließlich er­folgt, um das An­schluss­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zu um­ge­hen, die An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung des Rechts­miss­brauchs da­durch zu hoch an­ge­setzt und außer­dem ein­zel­ne Ge­sichts­punk­te, die für bzw. ge­gen ei­nen Rechts­miss­brauch spre­chen, nicht rechts­feh­ler­frei gewürdigt. Es hat da­her nicht er­kannt, dass die bis­her vor­ge­tra­ge­nen Umstände zu­min­dest in­di­zi­ell für ein be­wuss­tes und ge­woll­tes Zu­sam­men­wir­ken spre­chen.

aa) Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die recht­li­che und tatsächli­che Ver­bun­den­heit der Träger des Job­cen­ters t als In­diz für ein be­wuss­tes und ge­woll­tes Zu­sam­men­wir­ken bei der ge­genüber dem Kläger ge­trof­fe­nen Per­so­nal­ent­schei­dung gewürdigt. Auf der Grund­la­ge des § 44b SGB II (zu­letzt idF vom 13. Mai 2011) führen die Bun­des­agen­tur für Ar­beit und die Be­klag­te die Grund­si­che­rung für Ar­beit­su­chen­de ein­heit­lich durch (vgl. auch BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 29, BA­GE 146, 371).

bb) Nicht hin­rei­chend gewürdigt hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aber, dass sich die Ar­beits­verträge naht­los an­ein­an­der an­schlos­sen. Auf die Beschäfti­gung bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vom 1. Ok­to­ber 2008 bis 31. De­zem­ber 2010 folg­te die Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten vom 1. Ja­nu­ar 2011 bis 31. De­zem­ber 2011. Der Um­stand, dass die Par­tei­en die nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG ge­setz­lich zulässi­ge Beschäfti­gungs­dau­er von zwei Jah­ren nicht aus­geschöpft ha­ben, spricht da­bei nicht ge­gen ei­ne miss­bräuch­li­che Ver­trags­ge­stal­tung. Dar­auf kommt es nicht an, eben­so we­nig wie auf den Um­stand, dass die Beschäfti­gungs­dau­er ins­ge­samt vier Jah­re nicht über­schrit­ten hat. So­weit der Se­nat bei ei­nem Fremd­per­so­nal­ein­satz nach dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz in der Ver­gan­gen­heit un­ter Be­zug­nah­me auf die ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung in § 14 Abs. 2a Tz­B­fG an­ge­nom­men hat, dass je­den­falls bis zu der dort ge­nann­ten zeit­li­chen Gren­ze von vier Jah­ren die Aus­nut­zung der durch § 14 Abs. 2 Tz­B­fG eröff­ne­ten Ge­stal­tungsmöglich­keit re­gelmäßig nicht als rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen wer­den könne (so BAG 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BA­GE 120, 34), hat er hier­an nicht fest­ge­hal­ten (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 21, BA­GE 145, 128; 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 28, BA­GE 146, 371).
 

- 13 -

cc) Auch die un­veränder­te Beschäfti­gung des Klägers auf dem­sel­ben Ar­beits­platz so­wie die Umstände des Ver­trags­schlus­ses spre­chen in­di­zi­ell für ei­nen Rechts­miss­brauch (vgl. auch BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 32, BA­GE 146, 371). Da­zu hat der Kläger bis­her un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass er so­wohl in der Zeit vom 1. Ok­to­ber 2008 bis 31. De­zem­ber 2010 als auch in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2011 bis 31. De­zem­ber 2011 mit der Tätig­keit als Fachas­sis­tent In­te­gra­ti­ons­maßnah­men im Be­reich SGB II be­traut war. Nach sei­nem bis­lang un­be­strit­te­nen Vor­brin­gen er­folg­te die Ein­stel­lung des Klägers bei der Be­klag­ten aus­sch­ließlich auf Ver­an­las­sung des Job­cen­ters oh­ne jeg­li­che Über­prüfung der Qua­li­fi­ka­ti­on und oh­ne Ein­stel­lungs­gespräch im schrift­li­chen Ver­fah­ren.

dd) Ge­gen ei­nen Rechts­miss­brauch spricht auch nicht, dass der Bil­dung der AR­GE und später des Job­cen­ters t ein Ge­setz zu­grun­de liegt (§ 44b SGB II in der je­wei­li­gen Fas­sung) und die­se so­mit nicht auf der ge­mein­sa­men Ent­schei­dung der Be­klag­ten und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­ruht. Für die An­nah­me ei­nes Rechts­miss­brauchs kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob die Träger ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung mit dem Ziel bil­den, die ge­setz­li­chen Gren­zen von Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten zu um­ge­hen. Maßgeb­lich ist, ob die das Job­cen­ter t tra­gen­den Körper­schaf­ten die ge­setz­li­che Ein­rich­tung in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se da­zu ver­wen­det ha­ben, um un­ter Um­ge­hung des An­schluss­beschäfti­gungs­ver­bots nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­ba­ren zu können.

ee) Ein - vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht näher be­gründe­tes - Fle­xi­bi­li­sie­rungs­in­ter­es­se der Träger der Ein­rich­tung t steht der An­nah­me ei­nes Rechts­miss­brauchs nicht ent­ge­gen, wenn da­durch nur ei­ne wei­te­re sach­grund­lo­se Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers eröff­net wer­den soll. Durch die ge­mein­sa­me Ein­rich­tung nach § 44b SGB II wird ein Fle­xi­bi­li­sie­rungs­in­ter­es­se, das al­lein der Um­ge­hung des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG dient, nicht geschützt. Et­was an­de­res folgt des­halb auch nicht aus der wei­te­ren Erwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, für den Kläger sei „klar er­kenn­bar“ ge­we­sen, dass ihm auf Ar­beit­ge­ber­sei­te ein an­de­rer Ver­trags­part­ner „zu­ge­ord­net“ wor­den sei. § 44b SGB II
 

- 14 -

be­zweckt es nicht, die im Job­cen­ter beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ei­nem „Ver­trags­part­ner zu­zu­ord­nen“, um ei­nen bei dem vor­ma­li­gen Träger­un­ter­neh­men nicht mehr mögli­chen sach­grund­lo­sen Ver­trag bei un­veränder­ter Beschäfti­gung zu ermögli­chen.

ff) Auch das wei­te­re Ar­gu­ment des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung könne ei­ne „Brücke in ei­ne Dau­er­beschäfti­gung“ dar­stel­len, weil be­fris­te­te Ar­beits­verträge in un­be­fris­te­te münde­ten, spricht nicht ge­gen ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Um­ge­hungs­ab­sicht des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG.

gg) Dass auf die Ar­beits­verhält­nis­se je­weils un­ter­schied­li­che Ta­rif­verträge An­wen­dung fan­den, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­falls nicht we­sent­lich. Bei dem in dem Ar­beits­verhält­nis mit der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an­wend­ba­ren TV-BA und bei dem bei der Be­klag­ten gel­ten­den TV-L han­delt es sich um ein­an­der nicht unähn­li­che ta­rif­ver­trag­li­che (Ent­gelt-)Re­gime des öffent­li­chen Diens­tes (vgl. BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 31, BA­GE 146, 371).

c) Die­se Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts führen zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Se­nat kann nicht selbst in der Sa­che ent­schei­den. Die hierfür er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 563 Abs. 3 ZPO lie­gen nicht vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­her un­ter Berück­sich­ti­gung der recht­li­chen Be­ur­tei­lung, die der Auf­he­bung zu­grun­de ge­legt ist (§ 563 Abs. 2 ZPO) er­neut zu be­ur­tei­len, ob die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung rechts­miss­bräuch­lich ver­ein­bart wor­den ist. Bei­den Par­tei­en ist Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Sach­vor­trag zu ge­ben. Ins­be­son­de­re wird sich die Be­klag­te zu den ob­jek­ti­ven Umständen des Zu­stan­de­kom­mens des Ver­trags erklären müssen. Auch hat sie bis­her die Gründe für den Ar­beit­ge­ber­wech­sel nicht dar­ge­legt.

IV. Ei­ne Zurück­ver­wei­sung ist auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil sich die Ent­schei­dung trotz der Rechts­ver­let­zung aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar­stellt (§ 561 ZPO). Die Kla­ge un­ter­liegt nicht der Ab­wei­sung, weil die Be­fris­tung

- 15 -

nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - aus sei­ner Sicht kon­se­quent - nicht ge­prüft. Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, die Be­fris­tung sei da­mit be­gründet wor­den, dass die Fi­nan­zie­rung über­wie­gend durch Bun­des­mit­tel er­folgt ist und nur für den Zeit­raum der Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­si­chert ge­we­sen sei und be­ruft sich da­mit auf den Sach­grund der Haus­halts­mit­tel­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG. Die­sen Sach­grund wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen­falls un­ter Berück­sich­ti­gung der ständi­gen Se­nats­recht­spre­chung (vgl. zB BAG 2. Sep­tem­ber 2009 - 7 AZR 162/08 - Rn. 15, BA­GE 132, 45) zu prüfen ha­ben.

Kiel 

M. Renn­pferdt 

Was­kow

Han­sen 

R. Gmo­ser