LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 21.12.2011, 10 Sa 19/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

- Kam­mern Frei­burg -

 

Verkündet

am 21.12.2011

Ak­ten­zei­chen:

10 Sa 19/11

4 Ca 434/10 ArbG Lörrach - Kn. Ra­dolf­zell (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

S.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In der Rechts­sa­che

- Be­klag­te/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Kläger/Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Frei­burg - 10. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ar­nold, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hal­ler und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jund auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.12.2011

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lörrach, Kam­mern Ra­dolf­zell vom 01.03.2011, Az. 4 Ca 434/10 teil­wei­se ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

a) Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 846,12 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.12.2010 zu be­zah­len.

b) Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Von den Kos­ten ers­ter In­stanz trägt der Kläger 19/20, die Be­klag­te 1/20. Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Kläger 5/6, die Be­klag­te 1/6.

3. Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

 

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Ur­teil vom 21.12.2011 - 10 Sa 19/11 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch über ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch für Ur­laubs­ansprüche aus den Jah­ren 2007-2009.
Der Kläger war bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer mit ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von zu­letzt 2000 € beschäftigt.
Der Kläger war als Spätfol­ge ei­nes Ver­kehrs­un­falls aus dem Jah­re 1998 von Ok­to­ber 2006
bis zum Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis ar­beits­unfähig er­krankt. Mit Be­scheid des Land­rats­am­tes K., Amt für Ge­sund­heit und Ver­sor­gung, vom 29.05.2008 wur­de der Kläger
mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 70 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Nach Aus­steue­rung aus dem Kran­ken­geld­be­zug hat der Kläger auf der Grund­la­ge von Ar­beits­be-schei­ni­gun­gen der Be­klag­ten vom 6.11.2007 und 4.7.2008 für die Zeit vom 25.6.2008 bis 31.5.2009 Ar­beits­lo­sen­geld be­zo­gen. Ab 1.6.2009 war der Kläger an­der­wei­tig in Voll­zeit be-schäftigt.
Am 13.05.2008 be­an­trag­te die Be­klag­te beim In­te­gra­ti­ons­amt F. ein Präven­ti­ons­ver­fah­ren für den Kläger. Im Rah­men die­ses zeit­wei­se nicht be­trie­be­nen Präven­ti­ons­ver­fah­rens teil­te
das In­te­gra­ti­ons­amt der Be­klag­ten am 08.02.2010 mit, dass der Kläger be­reits seit meh­re­ren Mo­na­ten ein neu­es Beschäfti­gungs­verhält­nis bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber an­ge­tre­ten ha­be und da­mit „das Ziel der Präven­ti­on, das be­ste­hen­de Beschäfti­gungs­verhält­nis auf Dau­er si­cher­zu­stel­len, nicht er­reicht wer­den könne".
Auf An­trag vom 26.03.2010 be­an­trag­te die Be­klag­te hier­auf beim In­te­gra­ti­ons­amt die Zu-stim­mung zur per­so­nen­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie zu
ei­ner hilfs­wei­se ver­hal­tens­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung. Mit Be­scheid vom 06.10.2010 er­teil­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur per­so­nen­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung, nicht aber zur hilfs­wei­se ver­hal­tens­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung.
Am 19.10.2010 kündig­te die Be­klag­te hier­auf das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 30.11.2010. Im Ver­lauf des Zu­stim­mungs­ver­fah­rens hat­te am 28.06.2010 in den Räum­lich­kei­ten der Be­klag­ten ei­ne Ar­beits­platz­be­ge­hung statt­ge­fun­den, in de­ren Rah­men der Kläger auch sein Leis­tungs­vermögen de­mons­triert hat.
Der Kläger er­hob am 11.11.2010 Kündi­gungs­schutz­kla­ge zum er­ken­nen­den Ge­richt. Hilfs-wei­se hat der Kläger ei­nen An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung gel­tend ge­macht. Er ha­be für
den Fall der rechts­wirk­sa­men Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf Ur­laubs-ab­gel­tung für 104 Ta­ge nicht ge­nom­me­nen Ur­laubs im Zeit­raum 01.01.2007 bis 30.11.2010.

 

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Le­dig­lich die Ansprüche aus dem Jahr 2006 sei­en verjährt. Der Kläger könne in An­se­hung der Recht­spre­chung des EuGH und nach­fol­gend des Bun­des­ar­beits­ge­richts Ur­laubs­ab­gel­tung ver­lan­gen. Da ihm ver­trags­gemäß 26 Ur­laubs­ta­ge pro Jahr zu­ge­stan­den hätten, er­rech­ne sich bei sei­nem Brut­to­ar­beits­lohn von 2.000,00 € mo­nat­lich in der Sechs-Ta­ge-Wo­che ein Ab­gel­tungs­an­spruch in Höhe von 76,92 € pro Tag. Für 104 Ur­laubs­ta­ge er­ge­be dies ei­nen Be­trag von 7.999,68 € brut­to.

Der Kläger hat be­an­tragt:
1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 19.10.2010 zum 30.11.2010 be­en­det wor­den ist.
2. Für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag Ziff. 1 wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Kraft­fah­rer wei­ter zu beschäfti­gen,

hilfs­wei­se,
die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 7.999,68 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit 30.11.2010 zu be­zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die or­dent­li­che Kündi­gung sei so­zi­al ge­recht­fer­tigt, da es dem Kläger auf Dau­er unmöglich sei, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Ein An­spruch des Klägers auf Ab­gel­tung nicht ge­nom­me­nen Ur­laubs im Zeit­raum 2007 bis 2010 be­ste­he nicht. Außer­dem ha­be der Kläger ab 1.6.2009 in an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ge­stan­den, in de­nen ihm Ur­laub gewährt wor­den sei.
Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen und auf den Hilfs­an­trag die Be­klag­te zur Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung von € 4.845,96 brut­to ver­ur­teilt. Für die Jah­re 2007 und 2008 ste­he dem Kläger ein Ur­laubs­an­spruch von je­weils 26 Ta­gen zu. Bei dem Ur­laub für die Ka­len­der­jah­re 2009 und 2010 sei zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger ab 01.06.2009 ein neu­es Ar­beits­verhält­nis be­gründet ha­be und je­weils ei­nen An­spruch auf Ur­laub ge­genüber dem je­wei­li­gen Ar­beit­ge­ber er­wor­ben ha­be. Für 2009 ste­he dem Kläger da­her ein Ur­laubs­an­spruch für 5 Mo­na­te, d. h. ge­run­det 11 Ta­ge zu. Zu­sam­men­fas­send sei­en da­her beim Aus­schei­den 63 Ur­laubs­ta­ge of­fen ge­we­sen, die un­ter Berück­sich­ti­gung der neu­en Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab­zu­gel­ten sei­en. Der Kläger sei auf der Grund­la­ge der bei der Be­klag­ten ge­schul­de­ten Ar­beits­pflich­ten von En­de Ok­to­ber bis ein-

 

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Ur­teil vom 21.12.2011 - 10 Sa 19/11 -

schließlich 30.11.2010 ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen. Der Kläger sei da­her aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen we­gen man­geln­der Ar­beitsfähig­keit ge­hin­dert ge­we­sen, den je-weils im Ka­len­der­jahr ent­stan­de­nen Ur­laubs­an­spruch durch Frei­zeit­nah­me zu rea­li­sie­ren.

Ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt, so­weit die­se zur Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung ver­ur­teilt wur­de. Der Kläger hat ge­gen das Ur­teil kei­ne Be-ru­fung ein­ge­legt.
Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ver­tritt die Be­klag­te die Auf­fas­sung, dass auch bei Ar­beits­unfähig­keit der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers zeit­lich zu be­gren­zen sei. Auf der Grund­la­ge des Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 21.11.2011 sei­en zu­min­dest die of­fe­nen Ur­laubs­ansprüche für 2007 und 2008 ver­fal­len. Für die Zeit vom 25.06.2008 bis ein­sch­ließlich 24.06.2009 ste­he dem Kläger der gel­tend ge­mach­te Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auch des­halb nicht zu, weil die­ser in die­sem Zeit­raum Ar­beits­lo­sen­geld be­zo­gen ha­be. Für die­sen Zeit­raum hätten die Par­tei­en ein Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart, so­dass für die­sen Zeit­raum Ur­laubs­ansprüche nicht be­ste­hen würden.

Die Be­klag­te be­an­tragt:
Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird Zif­fer 1 des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Lörrach, Kam­mern Ra­dolf­zell vom 03.01.2011, Az. 4 Ca 434/10 ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ste­he ihm in der aus­ge­ur­teil­ten Höhe zu. Die während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses während der Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit an­ge­sam­mel­ten Ur­laubs­ansprüche würden mit Aus­nah­me der Verjährung kei­ner zeit­li­chen Be­gren­zung un-ter­lie­gen. An­de­res er­ge­be sich auch nicht aus der Ent­schei­dung des EuGH vom 22.11.2011. Der EuGH ha­be nur ent­schie­den, dass die Möglich­keit der An­samm­lung von Ansprüchen von nicht ge­nom­me­nen be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs, der während ei­nes Zeit­rau­mes der Ar-beits­unfähig­keit er­wor­ben wur­de, durch na­tio­na­le Re­ge­lung zeit­lich be­grenzt wer­den könne. Vor­aus­set­zung ei­ner sol­chen Be­gren­zung sei da­her, dass ein Ta­rif­ver­trag oder ei­ne ver­trag-li­che Re­ge­lung die Be­gren­zung er­lau­be. Ei­ne sol­che Re­ge­lung exis­tie­re in die­sem Ar­beits-verhält­nis nicht. Die Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten, wo­nach der Be­zug von Ar­beits­lo­sen-geld die Ent­ste­hung von Ur­laubs­ansprüchen aus­sch­ließe, sei falsch. Es würde ei­ne eu­ro­pa-

 

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recht­lich ver­bo­te­ne Schlech­ter­stel­lung im Hin­blick auf den Ur­laubs­an­spruch ein­tre­ten, wenn man langjährig er­krank­ten Ar­beit­neh­mern Ur­laubs­ansprüche strei­tig ma­chen würde, in­dem man die­se auf das Ru­hen ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ver­wei­sen würde.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist teil­wei­se be­gründet.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist ins­be­son­de­re gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Da der Kläger kei­ne Be­ru­fung ein­ge­legt hat, steht rechts­kräftig fest, dass das Ar­beits­verhält­nis mit dem 30.11.2010 ge­en­det hat, gleich­falls, dass dem Kläger für 2010 kein Ur­laubs­ab-gel­tungs­an­spruch und für 2009 kein 11 Ta­ge über­stei­gen­der Ur­laubs­an­spruch zu­steht. Streit­ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ist da­her al­lein die aus­ge­ur­teil­te Ur­laubs­ab­gel­tung von 63 Ur­laubs­ta­gen für die Jah­re 2007 bis 2009.

Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung der bei Aus­schei­den of­fe­nen Ur­laubs­ansprüche 2009. Ein An­spruch auf Ab­gel­tung der Ur­laubs­ansprüche 2007 und 2008 be­steht nicht, da die­se vor dem Aus­schei­den ver­fal­len sind.

1. Die Ur­laubs­ansprüche für die Jah­re 2007-2009 sind je­weils zu Be­ginn des Ka­len­der­jah­res ent­stan­den. Dies gilt auch, so­weit die Par­tei­en das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses kon­klu­dent ver­ein­bart ha­ben. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist zu ver­mu­ten, dass die Par­tei­en zu­min­dest still­schwei­gend das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart ha­ben, wenn ein Ar­beit­neh­mer bei fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit auf sei­nen An­trag hin nach Ab­lauf der Kran­ken­geld­zah­lun­gen Ar­beits­lo­sen­geld nach § 125 Abs. 1 SGB III be­zieht (BAG 14.3. 2006 - 9 AZR 312/05 - NZA 2006, 1322). Der Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld setzt im recht­lich fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber auf

 

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Ur­teil vom 21.12.2011 - 10 Sa 19/11 -

sei­ne Verfügungs­ge­walt über den Ar­beit­neh­mer und des­sen Ar­beits­kraft ver­zich­tet. Der Kläger hat mit der Be­an­tra­gung des Ar­beits­lo­sen­gel­des und Vor­la­ge der Ar­beits­be­schei­ni­gung zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er sei­ne Haupt­pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis, die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung, we­gen sei­ner krank­heits­be­ding­ten und nicht nur vorüber­ge­hen­den Leis­tungs­unfähig­keit zu­min­dest vorläufig als be­en­det an­se­he. Die Be­klag­te hat mit Er­tei­lung der Ar­beits­be­schei­ni­gun­gen auf ihr Di­rek­ti­ons­recht und da­mit auf ih­re Verfügungs­macht über die Ar­beits­leis­tung des Klägers ver­zich­tet. Da­durch wur­de die Dienst­leis­tungs­pflicht des Klägers und gleich­zei­tig die Vergütungs­pflicht der Be­klag­ten sus­pen­diert und das Ar­beits­verhält­nis zum Ru­hen ge­bracht (vgl. be­reits BAG 27. Ja­nu­ar 1999 - 10 AZR 3/98). Da­mit hat das Ar­beits­verhält­nis ab dem 25.6.2008 ge­ruht.
Ob auch im ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis Ur­laubs­ansprüche ent­ste­hen können, ist um­strit­ten
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her als selbst­verständ­lich an­ge­nom­men, dass im ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis Ur­laubs­ansprüche ent­ste­hen (vgl. BAG 30.7.1986 - 8 AZR 475/84 - NZA 1987, 13; in der Fol­ge auch BAG 15.12. 2009 - 9 AZR 795/08 - NZA 2010, 728, al­ler­dings oh­ne dass es tra­gend dar­auf an­kam). In Fol­ge der Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/88/EG ist dies in­zwi­schen um­strit­ten (wei­ter­hin be­ja­hend z.B. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 29.4.2010 - 11 Sa 64/09; LAG Düssel­dorf 8.2.2011 - 6 Sa 1574/10 je­weils für Ru­hen als Fol­ge ei­ner be­fris­te­ten Er­werbs­unfähig­keits­ren­te; a.A. z.B. LAG Ba­den Würt­tem­berg 9.6.2011 - 6 Sa 109/10; LAG Nürn­berg 8.2.2011 — 6 Sa 500/10 — ZTR 2011, 550 je­weils bei Ru­hen zum Zwe­cke des Ar­beits­lo­sen­geld­be­zugs für den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld, LAG Düssel­dorf 5.5.2010 - 7 Sa 1571/09 - NZA-RR 2010, 568; LAG Köln 10.3.2011 — 3 Sa 1057/10 je­weils bei Be­zug ei­ner Er­werbs­min­de­rungs­ren­te). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in der Ent­schei­dung vom 17.5.2011 (BAG 17.5.2011 — 9 AZR 197/10 - ZTR 2011, 605) die Fra­ge of­fen ge­las­sen, je­doch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass im deut­schen Recht kei­ne Norm exis­tie­re, die die Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung zur Vor­aus­set­zung für den Ur­laubs­an­spruch ma­che. Fol­ge­rich­tig hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit in den Fällen des Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld nicht das Ent­ste­hen des An­spruchs ver­neint, viel­mehr die Erfüll­bar­keit in­ner­halb des Ur­laubs­jah­res und des ers­ten Quar­tals des Fol­ge­jah­res ver­neint. Die­ser Auf­fas­sung wird von der Kam­mer wei­ter­hin ge­folgt. Ent­schei­dend ist nicht, ob ein Ur­laubs­an­spruch ent­steht, viel­mehr, ob die­ser man­gels Erfüll­bar­keit je­weils am 31.3. des Fol­ge­jah­res nach § 7 Abs. 3 S. 3 BurIG un­ter­geht. Es kommt da­her auch nicht dar­auf an, ob im Jah­re 2008 der zu Jah­res­be­ginn ent­stan­de­ne Ur-

 

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laubs­an­spruch bei ei­nem ver­ein­bar­ten Ru­hen ab 25.6.2008 gekürzt wird. Das BUrIG kennt die­se Kürzungsmöglich­keit nicht. Ob al­ler­dings, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in die­ser Ent­schei­dung ausführt, es zwei­fel­haft sei, ob es mit der Recht­spre­chung des EuGH für den uni­ons­recht­lich verbürg­ten Min­des­t­ur­laubs­an­spruch iSv. Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG zu ver­ein­ba­ren sei, wenn in ei­nem ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis kei­ne Ur­laubs­ansprüche ent­ste­hen, er­scheint in die­ser All­ge­mein­heit frag­lich und erklärt sich mit ei­nem un­ter­schied­li­chen Verständ­nis des Be­grif­fes „Ru­hen". In der Schultz-Hoff Ent­schei­dung des EuGH (20.1.2009 - C-350/06 und C-520/06) ist vom „Ru­hen" der Ar­beits­pflicht in­fol­ge Krank­heit die Re­de. Dies ist dem na­tio­na­len Recht bei Ar­beits­unfähig­keit fremd. Ent­schei­dend dürf­te da­her auch uni­ons­recht­lich je nach Art des „Ru­hen" zu dif­fe­ren­zie­ren sein.

2. Die ent­stan­de­nen Ur­laubs­ansprüche sind trotz ver­ein­bar­ten Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­sen nicht ent­spre­chend § 7 Abs. 3 S. 3 BurIG je­weils zum 31.3. des Fol­ge­jah­res un­ter­ge­gan­gen.
Als Fol­ge der Schultz-Hoff Ent­schei­dung des EuGH er­lischt nach der geänder­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (grund­le­gend BAG v. 24.3.2009 — 9 AZR 983/07 — NZA 2009, 538) der An­spruch auf Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Voll- oder Teil­ur­laubs nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt und des­halb ar­beits­unfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrIG ist im Verhält­nis zu pri­va­ten Ar­beit­ge­bern nach den Vor­ga­ben des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG uni­ons­rechts­kon­form fort­zu­bil­den. Zwar steht Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­ni­en 2003/88/EG grundsätz­lich ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung nicht ent­ge­gen, die für die Ausübung des mit die­ser Richt­li­nie aus­drück­lich ver­lie­he­nen An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub Mo­da­litäten vor­sieht, die so­gar den Ver­lust die­ses An­spruchs am En­de ei­nes Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums um­fas­sen (bestätigt durch EuGH 22.11.2011, C-214/10). Ent­schei­dend ist da­nach, ob ein Ar­beit­neh­mer, des­sen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub erlöschen soll, tatsächlich die Möglich­keit ge­habt hat, den ihm mit der Richt­li­nie ver­lie­he­nen An­spruch aus­zuüben. Wird hier­auf ab­ge­stellt, ist ent­schei­dend, ob ein vom Ar­beit­neh­mer nicht be­ein­fluss­ba­rer Grund Ur­sa­che dafür war, dass we­gen des Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses of­fe­ne Ansprüche nicht erfüll­bar sind. In der Ent­schei­dung vom 24.3.2009 hat das BAG be­tont, dass die Auf­recht­er­hal­tung des Ur­laubs­an­spruchs in den Aus­nah­mefällen, in de­nen vom Wil­len des Ar­beit­neh­mers un­abhängi­ge Gründe der Ur­laubs­gewährung ent­ge­gen­ste­hen, an en­ge Vor­aus­set­zun­gen zu bin­den ist (BAG 24.3.2009 - 9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538). Dies

 

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spricht für ei­ne An­wen­dung der Be­fris­tungs­re­ge­lun­gen. Al­ler­dings ha­ben nach Auf­fas­sung des EuGH die na­tio­na­len Ge­rich­te ih­rer Ver­pflich­tung nach­zu­kom­men, die vol­le Wir­kung des Uni­ons­rechts si­cher­zu­stel­len und den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub als be­son­ders be­deut­sa­men Grund­satz des So­zi­al­rechts der Uni­on nur in den in der Richt­li­nie 2003/88/EG ge­zo­ge­nen Gren­zen um­zu­set­zen (EuGH, 16.3.2006, C-131/04 und C-257/04 - NZA 2006, 481). Dies ver­bie­tet nach Auf­fas­sung des EuGH (EuGH 22.10.2009 - C-116/08) ei­ne re­strik­ti­ve Aus­le­gung. Für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung be­deu­tet dies, dass, auch wenn der Kläger be­wusst und ge­wollt mit sei­nen Erklärun­gen die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld ge­schaf­fen hat, dar­auf ab­zu­stel­len ist, dass der Ur­laubs­an­spruch nicht we­gen dem ver­ein­bar­ten „Ru­hen" des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht erfüll­bar war, viel­mehr weil der Kläger wei­ter­hin ar­beits­unfähig er­krankt war. Hierfür spricht auch, dass die kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung so zu ver­ste­hen ist, dass die Be­klag­te für die Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit auf ih­re Verfügungs­macht über die Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet hat und nicht darüber hin­aus. Un­strei­tig war der Kläger trotz Ar­beits­lo­sen­geld­be­zug und an­sch­ließen­der Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit im Rah­men des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum En­de die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses ar­beits­unfähig er­krankt.

3. Die durch­ge­hen­de Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses führt je­doch nicht da­zu, dass bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses die ge­setz­li­chen Ur­laubs­ansprüche oh­ne Be­gren­zung an­ge­sam­melt wer­den.
Die Schultz-Hoff Ent­schei­dung des EuGH (EuGH 22.11.2011, C-214/10) hat da­zu geführt, dass nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­an­spruch bei dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit nicht mehr nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrIG be­fris­tet ist (grund­le­gend BAG 24.3.2009 — 9 AZR 983/07 — NZA 2009, 538). Der EuGH hat­te im Rah­men sei­ner Be­gründung auch das Übe­r­ein­kom­men Nr. 132 IAO her­an­ge­zo­gen, da für die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/88/EG auch den Grundsätzen der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on Rech­nung zu tra­gen sei. Er hat je­doch kei­ne Ausführun­gen zu ei­ner Be­gren­zung der An­samm­lung mögli­cher Ur­laubs­ansprüche ge­macht, ins­be­son­de­re zur Be­deu­tung von Ar­ti­kel 9 Abs. 1 des Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 IAO. Auf ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des LAG Hamm (LAG Hamm — 15.4.2010 — 16 Sa 1176/09) hat nun­mehr der EuGH sei­ne Recht­spre­chung kon­kre­ti­siert. Der EuGH an­er­kennt zunächst grundsätz­lich, dass, auch wenn der Min­des­t­ur­laubs­an­spruch aus Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG ei­nen be­deu­ten­den Grund­satz des So­zi­al­rechts der Uni­on dar­stellt, mit­glieds­staat­li­che Re­ge­lun­gen ak­zep­tiert wer­den, auf-

 

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grund de­rer der An­spruch auf den Ur­laub nach dem En­de ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums ver­fal­len kann, so­weit der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer tatsächlich die Möglich­keit ge­habt hat, den An­spruch auf Min­des­t­ur­laub wahr­zu­neh­men. Zu­gleich ver­weist der EuGH je­doch dar­auf, dass Zweck des Ur­laubs­an­spru­ches sei, dem Ar­beit­neh­mer zu ermögli­chen sich zum ei­nen von der Ausübung der ihm nach sei­nem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­den Auf­ga­ben zu er­ho­len und zum an­dern über ei­nen Zeit­raum für Ent­span­nung und für Frei­zeit zu verfügen. Der Er­ho­lungs­zweck kann nach Auf­fas­sung des EuGH nicht er­reicht wer­den, wenn Ur­laubs­ansprüche über meh­re­re Jah­re zeit­lich un­be­grenzt an­ge­sam­melt wer­den. Da­her ist es möglich, durch mit­glieds­staat­li­che Re­ge­lun­gen den Ver­fall von Min­des­t­ur­laubs­ansprüchen bei über meh­re­re Jah­re ar­beits­unfähi­gen Ar­beit­neh­mern zu be­gren­zen, so­weit der Über­tra­gungs­zeit­raum die Dau­er des Be­zugs­zeit­raums, für den er gewährt wird, deut­lich über­schrit­ten wird. Die Vor­la­ge­fra­ge hat der EuGH da­her da­hin­ge­hend be­ant­wor­tet, dass Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG da­hin aus­zu­le­gen ist, dass die­se nicht ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten, wie et­wa Ta­rif­verträgen ent­ge­gen­steht, die die Möglich­keit Ansprüche auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub an­zu­sam­meln da­durch ein­schränken, dass sie ei­nen Über­tra­gungs­zeit­raum von 15 Mo­na­ten vor­se­hen, nach des­sen Ab­lauf der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub er­lischt.
Die­se Ent­schei­dung des EuGH ist im Rah­men der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung der na­tio­na­len Recht­spre­chung zu berück­sich­ti­gen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht auch nach der Schultz-Hoff Ent­schei­dung des EuGH wei­ter­hin da­von aus, dass das BUrIG in § 7 Abs. 3 ei­ne Be­gren­zung des Be­zugs- und Über­tra­gungs­zeit­raums enthält, die wei­ter­hin gilt und dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers ent­spricht. Ei­ne Aus­nah­me macht das Bun­des­ar­beits­ge­richt nur in den Fällen, in de­nen ein Ar­beit­neh­mer we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht in der La­ge war, den Ur­laub in An­spruch zu neh­men. Zur Be­gründung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­bei den Weg der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on gewählt (BAG 24.3. 2009 —983/07, NZA 2009, 538). Es ist da­bei von ei­ner plan­wid­ri­gen Un­vollständig­keit des BUrIG aus­ge­gan­gen. Da­her steht der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung in­so­weit ei­ne er­kenn­bar ge­genläufi­ge Ziel­set­zung des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers nicht ent­ge­gen (vgl. hier­zu Düwell - NZA Bei­la­ge 2011, 133 un­ter Hin­weis auf die ge­genläufi­ge Ent­schei­dung des BAG zu § 13 Abs. 2 BUrIG, BAG 17.11.2009 — 9 AZR 844/08, NZA 2010 1020).
Die richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung als Son­der­fall der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung ver­mag an­ge­sichts der neu­en Ent­schei­dung des EuGH (EuGH 22.11.2011, C-

 

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214/10) ei­ne un­be­grenz­te An­samm­lung von Ur­laubs­ansprüchen bei fort­dau­ern­der Ar-beits­unfähig­keit nicht (mehr) be­gründen. Die richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung ver­langt die Fest­stel­lung ei­nes Kon­for­mitätswil­len des Ge­setz­ge­bers (vgl. BGH 26.11.2008
— VIII ZR 200/05 — NJW 2009, 427; Pfeif­fer - NJW 2009 412). Um ei­ner gren­zen­lo­sen Rechts­fort­bil­dung nicht Tür und Tor zu öff­nen, sind da­her an den fest­zu­stel­len­den Kon­for­mitätswil­len stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (MK-BGB/S.Lo­renz — 6. Aufl. 2012
— Vor­bem. Vor § 474 BGB, Rn 3). Art. 20 Abs. 3 GG bin­det den Rich­ter bei sei­ner Rechts­fin­dung an Ge­setz und Recht. Auch ei­ne Rechts­fort­bil­dung ist an den nor­ma­ti­ven Vor­ga­ben der na­tio­na­len Ge­samt­rechts­ord­nung aus­zu­rich­ten. Da­her ist bei ei­ner richt­li-nien­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung dem in der Norm zum Aus­druck kom­men­den Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers so weit als möglich Rech­nung zu tra­gen und zu re­spek­tie­ren (Her­genröter, Richt­li­ni­en­wid­ri­ges Ge­setz und rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung FS Wolf­gang Zöll­ner, 1155, 1159). Es geht da­her nicht dar­um, ob ei­ne un­be­grenz­te An­samm­lung von Ur­laubs­ansprüchen uni­ons­recht­lich zulässig wäre. Viel­mehr ist zu prüfen, ob das Uni­ons­recht die bis­he­ri­ge ver­meint­li­che richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung ge­bie­tet. Dies ist nicht der Fall. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht als Grund­satz wei­ter­hin da­von aus, dass grundsätz­li­cher Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers ei­ne Be­gren­zung des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes von drei Mo­na­ten ist. Wird hier­von im We­ge der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ei­ne Aus­nah­me für den Fall der fort­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit ge­macht, muss die­se richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung den na­tio­na­len Wil­len der Be­gren­zung des Über­tra­gungs­zeit­raums re­spek­tie­ren, so­weit nicht Uni­ons­recht die Rechts­fort­bil­dung ge­bie­tet (so auch Bay­reu­ther — DB 2011, 2824). Ei­ne un­be­grenz­te An­samm­lung über­schrei­tet da­her die Gren­zen der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung.
Der Über­tra­gungs­zeit­raums ist da­nach an­ge­sichts der na­tio­na­len Re­ge­lun­gen auf 15 Mo­na­te nach Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums zu be­gren­zen. Der EuGH (EuGH 22.10.2009 - C-116/08) ver­langt, dass der Über­tra­gungs­zeit­raum die Dau­er des Be­zugs­zeit­raums deut­lich über­schrei­ten muss. Ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung mit ei­nem Über­tra­gungs­zeit­raum von 15 Mo­na­ten steht da­nach Art. 7 der Richt­li­nie 2000/88/EG nicht ent­ge­gen. Auch wenn der EuGH in der Ent­schei­dung auf Art 9 Abs. 1 des Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 IAO Be­zug ge­nom­men hat, hat er sich nicht an den dort ge­re­gel­ten Fris­ten von ei­nem Jahr für den un­un­ter­bro­che­nen Teil des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs (zwei Wo­chen) und der 18 Mo­nats­frist für den wei­ter­ge­hen­den Ur­laubs­an­spruch ori­en­tiert. Auch im Rah­men der Be­gren­zung der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ist auf die­se Fris­ten nicht ab­zu­stel­len. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat zu­letzt in der Ent­schei­dung vom 9.8.2011 (BAG

 

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9.8.2011 — 9 AZR 425/10 - NZA 2012, 29) be­tont, dass das Übe­r­ein­kom­men Nr. 132 der IAO mit den 12 bzw. 18 Mo­na­ten le­dig­lich ei­ne Höchst­frist setzt, die un­ter­schrit­ten wer­den darf, um den Ar­beit­neh­mer zu ei­ner zeit­na­hen Ur­laubs­nah­me an­zu­hal­ten.
Die An­wen­dung der 15—Mo­nats­frist fügt sich un­ter Berück­sich­ti­gung der Uni­ons­vor­ga­ben am stim­migs­ten in die Re­ge­lun­gen des BUrIG zum Be­zugs- und Über­tra­gungs­zeit­raums ein. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 9.8.2011 — 9 AZR 425/10 - NZA 2012, 29) teilt der aus dem Vor­jahr über­tra­ge­ne Ur­laubs­an­spruch, der nach Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht un­ter­ge­gan­gen ist, das recht­li­che Schick­sal des Ur­laubs­an­spruchs, den der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des ak­tu­el­len Ur­laubs­jah­res er­wor­ben hat. Er un­ter­liegt da­mit dem Fris­ten­re­gime des zu Be­ginn des neu­en Ur­laubs­jah­res ent­stan­de­nen Ur­laubs­an­spruchs. Wird der da­nach über­tra­ge­ne Uraubs­an­spruch in­ner­halb die­ses Zeit­raum erfüll­bar, hat der Ar­beit­neh­mer zur Ver­mei­dung des Un­ter­gangs die­sen bis zum En­de des Be­zugs- oder Über­tra­gungs­zeit­raums zu neh­men. Der nicht un­ter­ge­gan­ge­ne Ur­laubs­an­spruch ist da­her in­ner­halb von 15 Mo­na­ten nach En­de des Ka­len­der­jah­res als Be­zugs­zeit­raum zu neh­men. Bleibt der Ar­beit­neh­mer wei­ter­hin ar­beits­unfähig er­krankt, ist der Ur­laubs­an­spruch wei­ter­hin nicht erfüll­bar. Er geht mit Ab­lauf der 15-Mo­nats­frist un­ter. Da­mit ver­bleibt dem Ar­beit­neh­mer ein Ka­len­der­jahr so­wie der ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Über­tra­gungs­zeit­raum von drei Mo­na­ten nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrIG zur Rea­li­sie­rung. Die ge­bo­te­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung und der na­tio­na­le Wil­le des Ge­setz­ge­bers wer­den da­mit so­weit wie möglich in Ein­klang ge­bracht. Ins­be­son­de­re wer­den den Re­ge­lun­gen des BUrIG kei­ne wei­te­ren Fris­ten im We­ge der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung hin­zu­gefügt (für An­wen­dung der 15-Mo­nats­frist auch Bay­reu­ther— DB 2011, 2824).
Ei­ne Be­gren­zung der An­samm­lung von Ur­laubs­ansprüchen über meh­re­re Jah­re setzt nach die­ser Lösung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kei­ne ta­rif­ver­trag­li­che oder ver­trag­li­che Re­ge­lung vor­aus. Dem Vor­la­ge­be­schluss des LAG Hamm lag zwar ei­ne ta­rif­li­che Ver­fall­frist von 15 Mo­na­ten zu Grun­de. Durch wel­che na­tio­na­le Re­ge­lung die An­samm­lung be­grenzt wird, ist je­doch Sa­che der na­tio­na­len Mit­glied­staa­ten. Dies ge­schieht über ei­ne ein­schränken­de richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung.
Für den kon­kre­ten Fall be­deu­tet dies, dass die Ur­laubs­ansprüche für 2007 mit dem 31.3.2009 und die Ur­laubs­ansprüche für 2008 mit dem 31.3.2010 un­ter­ge­gan­gen sind. Dies gilt so­wohl für den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruch von 24 Werk­ta­gen als auch für den wei­ter­ge­hen­den ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub von zwei Werk­ta­gen, da für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, der zwi­schen ge­setz­li­chen und über-

 

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Ur­teil vom 21.12.2011 - 10 Sa 19/11 -

ge­setz­li­chen ver­trag­li­chen Ansprüchen un­ter­schei­det, kei­ne An­halts­punk­te be­ste­hen (vgl. hier­zu BAG 4.5.2010 — 9 AZR 183/09 — NZA 2010, 1011).

4. Zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses war da­her für 2009 der im Be-ru­fungs­ver­fah­ren anhängi­ge of­fe­ne Ur­laubs­an­spruch von 11 Werk­ta­gen ab­zu­gel­ten. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch stellt je­den­falls bei an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit ei­ne rei­ne Geld­for­de­rung dar (BAG 04.05.2010 - 9 AZR 183/09 — NZA 2010, 1011). Bei ei­nem Ur­laubs­an­spruch von 11 Werk­ta­gen bei 6-Ta­ge-Wo­che be­steht da­her ein Ab­gel­tungs­an­spruch von 846,12 brut­to (76,92 x 11).

5. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus den §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.
Die Kos­ten­ent­schei­dung be­stimmt sich nach § 92 ZPO nach dem un­ter­schied­li­chen Ob­sie­gen in ers­ter und zwei­ter In­stanz. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on für bei­de Par­tei­en er­folgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

 

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Ur­teil vom 21.12.2011 - 10 Sa 19/11 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil können d. Par­tei­en nach Maßga­be ih­rer Zu­las­sung im Ur­teils­te­nor schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich-ter­amt ha­ben.

Ar­nold

zu­gleich für den we­gen länge­rem Aus­lands­auf­ent­halt ver­hin­der­ten eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hal­ler

Jund