BAG, Ur­teil vom 17.08.2011, 5 AZR 406/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 5 AZR 406/10 15 Sa 166/10 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 17. Au­gust 2011

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Au­gust 2011 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den

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Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Zol­ler und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Röth-Ehr­mann für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Teil­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 3. Ju­ni 2010 - 15 Sa 166/10 - auf­ge­ho­ben, so­weit es der Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 23. Sep­tem­ber 2009 - 20 Ca 19044/08 - statt­ge­ge­ben hat, und die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - über die Vergütung von Über­stun­den.

Der 1968 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 16. Ok­to­ber 2006 bei der Be­klag­ten als Rechts­an­walt beschäftigt. Im Ar­beits­ver­trag vom 16. Ju­li/8. Au­gust 2006 heißt es ua.:

„§ 1 Tätig­keit

(1) Der Mit­ar­bei­ter wird als Rechts­an­walt ein­ge­stellt. Sein Ar­beits­ge­biet um­fasst al­le da­mit ver­bun­de­nen Tätig­kei­ten.

(2) Der Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet sich, die Tätig­keit ge­wis­sen­haft und nach bes­tem Vermögen zu erfüllen, die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers zu wah­ren und sei­ne gan­ze Ar­beits­kraft aus­sch­ließlich der ver­ein­bar­ten Tätig­keit zu wid­men. Ne­ben­beschäfti­gun­gen, gleich wel­cher Art, bedürfen der Ge­neh­mi­gung sei­tens des Ar­beit­ge­bers.

...

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§ 3 Vergütung

(1) Der Mit­ar­bei­ter erhält für die ver­trag­li­che Tätig­keit ein mo­nat­li­ches Brut­to­ge­halt i. H. v. 5.833,33 EU­RO. Die Vergütung ist je­weils am Letz­ten ei­nes Mo­nats fällig und wird auf ein von dem Mit­ar­bei­ter noch zu be­nen­nen­des Bank­kon­to über­wie­sen.

...

(3) Durch die zu zah­len­de Brut­to­vergütung ist ei­ne et­waig not­wen­dig wer­den­de Über- oder Mehr­ar­beit ab­ge­gol­ten.

§ 4 Ar­beits­zeit

(1) Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt 40 St­un­den wöchent­lich.

(2) Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit und der Pau­sen rich­ten sich nach den Büro­zei­ten, die der­zeit von 8.30 Uhr bis 19.00 Uhr sind.“

Mit Schrei­ben vom 3. Au­gust 2006 hat­te die Be­klag­te dem Kläger auf des­sen An­fra­ge Fol­gen­des bestätigt:

„Anläss­lich un­se­rer ge­mein­sa­men Be­spre­chun­gen hat­ten wir uns dar­auf verständigt, dass die Part­ner je­weils nach Ab­lauf ei­nes Geschäfts­jah­res prüfen wer­den, ob sie Ih­nen ne­ben der ver­ein­bar­ten fes­ten Vergütung ei­nen Bo­nus gewähren wol­len. Ein sol­cher Bo­nus steht al­ler­dings dem Grun­de und der Höhe nach im al­lei­ni­gen frei­en Er­mes­sen der Part­ner. Ein An­spruch hier­auf be­steht da­her grundsätz­lich nicht.

Fer­ner ist es un­ser ge­mein­sa­mes Verständ­nis, dass die Part­ner nach et­wa ei­nem bis an­dert­halb Jah­ren mit Ih­nen Gespräche darüber auf­neh­men wer­den, ob und ggf. ab wel­chem Zeit­punkt Ih­nen ei­ne Part­ner­schaft in Aus­sicht ge­stellt wer­den kann.“

Ab März 2007 er­hielt der Kläger ein Jah­res­ge­halt iHv. 80.000,00 Eu­ro brut­to. En­de März 2008 gewähr­te ihm die Be­klag­te für das Jahr 2007 ei­nen Bo­nus iHv. 8.000,00 Eu­ro brut­to. In ei­nem Per­so­nal­gespräch am 30. Sep-

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tem­ber 2008 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, ei­ne Auf­nah­me als Part­ner kom­me nicht in Be­tracht.

Mit Schrei­ben vom 29. Ok­to­ber 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Ja­nu­ar 2009. Auf die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers hat das Ar­beits­ge­richt mit rechts­kräftig ge­wor­de­nem An­er­kennt­nis­ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2009 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die­se Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist. Es en­de­te auf­grund ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 18. März 2009 mit Ab­lauf des 30. Ju­ni 2009.

Mit ei­ner am 2. März 2009 im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ein­ge­reich­ten Kla­ge­er­wei­te­rung hat der Kläger zu­letzt noch Über­stun­den­vergütung für die Zeit vom 16. Ok­to­ber 2006 bis zum 30. Sep­tem­ber 2008 iHv. 39.362,26 Eu­ro brut­to gel­tend ge­macht und vor­ge­tra­gen, in die­sem Zeit­raum aus­weis­lich ei­ner St­un­den­lis­te so­wie von ihm geführ­ter Zeit­nach­wei­se un­ter Ein­schluss der Lektüre von Fach­li­te­ra­tur und des Be­suchs ei­nes No­tar­grund­kur­ses 930,33 Über­stun­den ge­leis­tet zu ha­ben, die mit 42,31 Eu­ro brut­to je St­un­de zu vergüten sei­en. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags sei je­den­falls nach § 307 BGB un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be be­reits mit dem Ar­beits­ver­trag Über­stun­den an­ge­ord­net, zu­dem sei­en die an­ge­stell­ten Anwälte auf­ge­for­dert wor­den, deut­lich mehr als 40 Wo­chen­stun­den zu ar­bei­ten. Die Part­ner hätten dar­auf ge­ach­tet, dass kein Leer­lauf ent­ste­he und ein kon­ti­nu­ier­li­cher Fluss von zwei bis zwei­ein­halb Über­stun­den pro Ar­beits­tag nicht ab­riss. Je­den­falls ha­be die Be­klag­te die Leis­tung von Über­stun­den ge­dul­det. Ei­ne Ver­wir­kung des An­spruchs auf Über­stun­den­vergütung schei­te­re schon dar­an, dass er bis zum 30. Sep­tem­ber 2008 fest von ei­ner zeit­na­hen Auf­nah­me in die Part­ner­schaft aus­ge­gan­gen sei. Die in Aus­sicht ge­stell­te Part­ner­schaft sei die Ge­gen­leis­tung für die er­brach­ten Über­stun­den ge­we­sen. Erst nach­dem die Be­klag­te sich ein­sei­tig von ih­rer Zu­sa­ge gelöst ha­be, sei der An­lass, Über­stun­den­vergütung nicht gel­tend zu ma­chen, ent­fal­len.

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Der Kläger hat zu­letzt - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­lang - sinn­gemäß be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 39.362,26 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter zeit­li­cher Staf­fe­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, bis zu acht Über­stun­den wöchent­lich sei­en durch § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags wirk­sam mit der re­gulären Vergütung ab­ge­gol­ten. Der Kläger ha­be die Leis­tung von Über­stun­den nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, An­we­sen­heits­zeit sei nicht mit Ar­beits­zeit gleich­zu­set­zen. Die Lektüre von Fach­zeit­schrif­ten gehöre nicht zu der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit ei­nes Rechts­an­walts, der Be­such des No­tar­grund­kur­ses ha­be über­wie­gend im persönli­chen In­ter­es­se des Klägers ge­le­gen. Im Übri­gen ha­be der Kläger et­wai­ge Über­stun­den nicht auf An­ord­nung ge­leis­tet, ihm sei auch kei­ne Ar­beit zu­ge­wie­sen wor­den, die er nur un­ter Über­schrei­tung der re­gelmäßigen Wo­chen­ar­beits­zeit hätte er­le­di­gen können. Über­stun­den sei­en von der Be­klag­ten we­der ge­bil­ligt noch ge­dul­det wor­den. Je­den­falls sei­en et­wai­ge Ansprüche des Klägers ver­wirkt. Selbst wenn die Aus­sicht auf ei­ne Auf­nah­me als Part­ner für den Kläger An­lass für die an­geb­li­che Leis­tung von Über­stun­den ge­we­sen sein soll­te, be­rech­ti­ge ihn das nicht, die­se ei­gen­ver­ant­wort­lich getätig­te In­ves­ti­ti­on in sei­ne be­ruf­li­che Zu­kunft der Be­klag­ten „in Rech­nung zu stel­len“.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge durch Schlus­s­ur­teil ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers durch Teil­ur­teil der Kla­ge iHv. 30.229,12 Eu­ro nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben. Über die Kos­ten des erst- und zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Schlus­s­ur­teil ent­schie­den, das nicht an­ge­foch­ten wor­den ist. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

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Ent­schei­dungs­gründe

 

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Be­ru­fung des Klägers ge­gen das die Kla­ge ab­wei­sen­de Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die Vergütung von Über­stun­den.

I. Das er­gibt sich al­ler­dings nicht be­reits aus § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags. Da­nach ist durch die zu zah­len­de Brut­to­vergütung ei­ne et­waig not­wen­dig wer­den­de Über- oder Mehr­ar­beit ab­ge­gol­ten. Die Klau­sel ist un­wirk­sam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

1. Bei § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags han­delt es sich nach der von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen recht­li­chen Wer­tung des Lan­des­ar­beits­ge­richts um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür be­gründet auch das äußere Er­schei­nungs­bild ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BA­GE 117, 155; 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 18, BA­GE 128, 73), der kei­ne der Par­tei­en ent­ge­gen­ge­tre­ten ist.

2. Die in § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ge­re­gel­te Pau­schal­ab­gel­tung von Über­stun­den ist man­gels hin­rei­chen­der Trans­pa­renz un­wirk­sam.

a) Un­be­scha­det der Fra­ge, ob ei­ne Re­ge­lung wie die streit­be­fan­ge­ne die Haupt­leis­tungs­pflich­ten der Par­tei­en be­trifft, un­ter­liegt sie je­den­falls gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Da­nach kann sich die zur Un­wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung führen­de un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung aus der man­geln­den Klar­heit und Verständ­lich­keit der Be­din­gung er­ge­ben. Die­ses Trans­pa­renz­ge­bot schließt das Be­stimmt­heits­ge­bot ein. Es müssen die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so ge­nau be­schrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne un­ge­recht­fer­tig­ten Be­ur­tei­lungs­spielräume ent­ste­hen. Der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders soll oh­ne frem­de Hil­fe Ge­wiss­heit über den In­halt der ver­trag­li­chen Rech­te und Pflich­ten er­lan­gen können und nicht

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von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wer­den. Ei­ne Klau­sel muss im Rah­men des recht­lich und tatsächlich Zu­mut­ba­ren die Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners des Klau­sel­ver­wen­ders so klar und präzi­se wie möglich um­schrei­ben. Sie ver­letzt das Be­stimmt­heits­ge­bot, wenn sie ver­meid­ba­re Un­klar­hei­ten und Spielräume enthält (BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 45, BA­GE 115, 372; BGH 26. Ok­to­ber 2005 - VIII ZR 48/05 - Rn. 23, BGHZ 165, 12).

b) Ei­ne die pau­scha­le Vergütung von Über­stun­den re­geln­de Klau­sel ist nur dann klar und verständ­lich, wenn sich aus dem Ar­beits­ver­trag selbst er­gibt, wel­che Ar­beits­leis­tun­gen in wel­chem zeit­li­chen Um­fang von ihr er­fasst wer­den sol­len. Der Ar­beit­neh­mer muss be­reits bei Ver­trags­schluss er­ken­nen können, was ggf. „auf ihn zu­kommt“ und wel­che Leis­tung er für die ver­ein­bar­te Vergütung ma­xi­mal er­brin­gen muss (BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 50; 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 16, DB 2011, 1639 - je­weils mwN; vgl. auch ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; HWK/Gott­hardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 39).

3. § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ist nicht klar und verständ­lich. Die­se Klau­sel soll et­waig not­wen­dig wer­den­de Ar­beits­stun­den er­fas­sen, die die ver­ein­bar­ten 40 Wo­chen­stun­den über­schrei­ten. De­ren Um­fang ist im Ar­beits­ver­trag eben­so we­nig be­stimmt wie die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen Über­stun­den „et­waig not­wen­dig“ sein sol­len. Ins­be­son­de­re lässt sich we­der der Klau­sel selbst noch den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen im Übri­gen ei­ne Be­gren­zung auf die nach § 3 Arb­ZG zulässi­ge Höchst­ar­beits­zeit (zu ei­ner sol­chen Aus­le­gungsmöglich­keit BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - BA­GE 116, 66) ent­neh­men. Aus dem Wort­laut des § 3 Abs. 3 er­gibt sich ei­ne der­ar­ti­ge Be­schränkung je­den­falls nicht. Die Ver­wen­dung des Be­griffs „Mehr­ar­beit“ deu­tet im Ge­gen­teil dar­auf hin, dass auch ei­ne Über­schrei­tung der ge­setz­li­chen Ar­beits­zeit von der Klau­sel er­fasst sein soll (zum Verständ­nis der im Ar­beits­zeit­ge­setz nicht ver­wen­de­ten Be­grif­fe Über- und Mehr­ar­beit sie­he ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing § 611 BGB Rn. 134). Zu­dem

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ha­ben die Par­tei­en die Klau­sel übe­rein­stim­mend nicht mit ei­ner Be­schränkung auf die nach § 3 Arb­ZG zulässi­ge Höchst­ar­beits­zeit ver­stan­den. Erst im Lau­fe des Ver­fah­rens ist die Be­klag­te zu ei­nem sol­chen Verständ­nis der Klau­sel ge­kom­men.

Selbst wenn man der Auf­fas­sung der Be­klag­ten folg­te, § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags könne da­hin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, mit der ver­ein­bar­ten Vergütung soll­ten (nur) bis zu acht Über­stun­den wöchent­lich ab­ge­gol­ten sein, blie­be die Klau­sel in­trans­pa­rent. Sie ent­hiel­te ver­meid­ba­re Un­klar­hei­ten und Spielräume. Die Aus­le­gungs­bedürf­tig­keit ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung führt zwar nicht gleich­sam au­to­ma­tisch zu de­ren In­trans­pa­renz (vgl. ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 44; Däubler/Bo­nin/Dei­nert/Bo­nin AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 157 - je­weils mwN). Lässt sich aber ei­ne Klau­sel un­schwer so for­mu­lie­ren, dass das Ge­woll­te klar zu er­ken­nen ist, führt ei­ne For­mu­lie­rung, bei der das Ge­woll­te al­len­falls durch ei­ne um­fas­sen­de Aus­le­gung er­mit­tel­bar ist, zu ver­meid­ba­ren Un­klar­hei­ten. Wäre ei­ne Ein­schrän­kung des Um­fangs der Ab­gel­tungs­klau­sel auf bis zu acht St­un­den wöchent­lich ge­wollt ge­we­sen, so hätte die Be­klag­te das un­schwer im Klau­sel­text durch die Auf­nah­me die­ser Zahl oder zu­min­dest mit ei­nem aus­drück­li­chen Hin­weis auf das Ar­beits­zeit­ge­setz und ei­ne da­nach zulässi­ge wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit for­mu­lie­ren können.

II. Mit­hin enthält der Ar­beits­ver­trag we­der ei­ne po­si­ti­ve noch ei­ne ne­ga­ti­ve Re­ge­lung zur Vergütung von Über­stun­den. An­spruchs­grund­la­ge für das Be­geh­ren des Klägers kann des­halb, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt in­so­weit zu­tref­fend er­kannt hat, nur § 612 Abs. 1 BGB sein. Des­sen Vor­aus­set­zun­gen lie­gen aber nicht vor.

1. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt ei­ne Vergütung als still­schwei­gend ver­ein­bart, wenn die Dienst­leis­tung den Umständen nach nur ge­gen ei­ne Vergütung zu er­war­ten ist.

Die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, ob der Kläger mit dem Stu­di­um von Fach­li­te­ra­tur und dem Be­such ei­nes No­tar­grund­kur­ses Ar­beit im Sin­ne ei­ner Tätig­keit, die als sol­che der Be­frie­di­gung ei­nes frem­den Bedürf­nis-

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ses dient (zum Be­griff der Ar­beit sie­he BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 1639), ge­leis­tet hat, braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den. Es fehlt je­den­falls an der wei­te­ren Vor­aus­set­zung des § 612 Abs. 1 BGB, dass die Leis­tung der streit­ge­genständ­li­chen Über­stun­den den Umständen nach nur ge­gen ei­ne Vergütung zu er­war­ten war.

a) Die nach § 612 Abs. 1 BGB er­for­der­li­che - ob­jek­ti­ve – Vergütungs­er­war­tung wird zwar in wei­ten Tei­len des Ar­beits­le­bens ge­ge­ben sein. Ei­nen all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, dass je­de Mehr­ar­beits­zeit oder je­de dienst­li­che­An­we­sen­heit über die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit hin­aus zu vergüten ist, gibt es­je­doch ge­ra­de bei Diens­ten höhe­rer Art nicht (ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 18;HWK/Thüsing § 612 BGB Rn. 23 - je­weils mwN; vgl. auch - zu lei­ten­den An­ge-stell­ten - BAG 17. No­vem­ber 1966 - 5 AZR 225/66 - BA­GE 19, 126 und - zuChefärz­ten - BAG 17. März 1982 - 5 AZR 1047/79 - BA­GE 38, 194). Die Vergü-tungs­er­war­tung ist des­halb stets an­hand ei­nes ob­jek­ti­ven Maßstabs un­ter­Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te, der Art, des Um­fangs und der Dau­er der­Dienst­leis­tung so­wie der Stel­lung der Be­tei­lig­ten zu­ein­an­der fest­zu­stel­len, oh­ne­dass es auf de­ren persönli­che Mei­nung ankäme (BAG 11. Ok­to­ber 2000- 5 AZR 122/99 - zu IV 4 a der Gründe, BA­GE 96, 45). Sie kann sich ins­be­son-de­re dar­aus er­ge­ben, dass im be­tref­fen­den Wirt­schafts­be­reich Ta­rif­verträge­gel­ten, die für ver­gleich­ba­re Ar­bei­ten ei­ne Vergütung von Über­stun­den vor­se-hen. Dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für das Be­ste­hen ei­ner Vergütungs­er­war-tung ist nach all­ge­mei­nen Grundsätzen der­je­ni­ge, der ei­ne Vergütung be­gehrt.

b) Aus dem Sach­vor­trag des Klägers lässt sich das Be­ste­hen ei­ner Vergütungs­er­war­tung nicht be­gründen. Auf ei­nen Ta­rif­ver­trag, der ei­ne Vergütungs­pflicht für Über­stun­den an­ge­stell­ter Rechts­anwälte vor­sieht, be­ruft sich der Kläger nicht. Er hat auch nicht ein­mal an­satz­wei­se Tat­sa­chen dafür vor­ge­tra­gen, an­ge­stell­te Rechts­anwälte in ver­gleich­ba­rer Stel­lung als po­ten­ti­el­le Part­ner der Ar­beit­ge­be­rin und mit ei­nem ver­gleich­ba­ren, deut­lich her­aus­ge­ho­be­nen Ge­halt würden Über­stun­den nur ge­gen zusätz­li­che Vergütung leis­ten oder Über­stun­den stets vergütet er­hal­ten. Eben­so we­nig hat der Se­nat An­halts­punk­te für ei­ne ent­spre­chen­de Ver­kehrs­sit­te. Die­ses Er­geb­nis bestätigt die

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sub­jek­ti­ve Ein­stel­lung des Klägers, der nach sei­nem Vor­trag für Über­stun­den kei­ne Vergütung im Sin­ne ei­ner Geld­zah­lung er­war­te­te. Er er­hoff­te sich viel­mehr die Auf­nah­me in die Part­ner­schaft und dass sich da­mit die Leis­tung von Über­stun­den „be­zahlt“ ma­chen wer­de.

2. Ei­ne Vergütungs­pflicht der Be­klag­ten für die vom Kläger ge­leis­te­ten Über­stun­den er­gibt sich nicht in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 612 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Rechts­fi­gur der fehl­ge­schla­ge­nen - sub­jek­ti­ven - Vergütungs­er­war­tung. Da­nach wird ein (nachträgli­cher) Vergütungs­an­spruch be­jaht, wenn die dem durch die Dienst­leis­tun­gen Begüns­tig­ten er­kenn­ba­re Er­war­tung des die Diens­te Leis­ten­den be­stand, durch ei­ne in Zu­kunft er­fol­gen­de Über­tra­gung ei­nes Vermögens oder Vermögens­be­stand­teils würden die in der Ver­gan­gen­heit ge­leis­te­ten Diens­te ab­ge­gol­ten wer­den, so­fern für die ge­leis­te­ten Diens­te ent­we­der kei­ne oder doch nur ei­ne deut­lich un­ter­wer­ti­ge Be­zah­lung er­folg­te und ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen der un­ter­wer­ti­gen oder feh­len­den Zah­lung und der Er­war­tung be­stand (BAG 14. Ju­li 1966 - 5 AZR 2/66 - AP BGB § 612 Nr. 24; 13. Mai 1969 - 5 AZR 457/68 - AP BGB § 612 Nr. 25; vgl. auch ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 21 ff.; DFL/Ka­man­ab­rou 4. Aufl. § 612 BGB Rn. 16 ff. - je­weils mwN).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall nicht vor. Wenn der Kläger in der Hoff­nung, sei­ne Auf­nah­me in die Part­ner­schaft zu befördern, Über­stun­den leis­te­te, han­del­te er gleich­sam auf ei­ge­nes Ri­si­ko. Die Be­klag­te hat zwar mit der Klau­sel des § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ih­re Er­war­tung zum Aus­druck ge­bracht, der Kläger wer­de bei Be­darf „kos­ten­los“ Über­stun­den leis­ten. Sie hat dafür aber nicht die Auf­nah­me in die Part­ner­schaft als si­cher oder auch nur wahr­schein­lich hin­ge­stellt. In ih­rem Schrei­ben vom 3. Au­gust 2006 ist nur von der Auf­nah­me von Gesprächen der Par­tei­en darüber die Re­de, ob und ggf. wann dem Kläger ei­ne Part­ner­schaft in Aus­sicht ge­stellt wer­den könn­te. Dass die Be­klag­te da­von un­abhängig zu­min­dest die Auf­nah­me in die Part­ner­schaft mit der Leis­tung von Über­stun­den ver­knüpft hätte, et­wa in­dem sie sol­che vom Kläger un­ter Hin­weis auf die von ihm an­ge­streb­te Part­ner­schaft ver­lang­te oder ei­ne Auf­nah­me in die Part­ner­schaft bei der Nicht­leis­tung von Über­stun­den als

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gefähr­det dar­stell­te, kann dem Sach­vor­trag des Klägers nicht ent­nom­men wer­den.

III. Der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. Über die die Kla­ge auf Über­stun­den­vergütung be­tref­fen­den erst- und zweit­in­stanz­li­chen Kos­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt, oh­ne den Aus­gang des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ab­zu­war­ten, in ei­nem rechts­kräfti­gen Schlus­s­ur­teil vom 18. Au­gust 2010 mit­ent­schie­den. Dar­an ist der Se­nat ge­bun­den (vgl. BGH 9. April 1956 - II ZR 135/55 - BGHZ 20, 253; 9. No­vem­ber 1977 - VIII ZB 36/77 - WM 1977, 1428 und 26. Ju­ni 1986 - V ZB 15/86 - VersR 1986, 1210; noch aA RAG 7. Au­gust 1940 - RAG 258/39 - RA­GE 23, 289).

Müller-Glöge

Laux

Biebl

Zol­ler

S. Röth-Ehr­mann