LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 13.12.2006, 15 Sa 1135/06, 15 Sa 1168/06

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 13.12.2006

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 1135/06
15 Sa 1168/06

76 Ca 364/06 u. 76 Ca 6717/06

als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin, 15. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.11.2006 durch den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K.
als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau N. und Frau Sch.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom
24.05.2006 – 76 Ca 364/06 und 76 Ca 6717/06 – teil­wei­se ab­geändert:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger über den erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­ten Be­trag in Höhe von 14.420,05 € brut­to hin­aus wei­te­re 7.829,94 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.07.2006 zu zah­len.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 11.420,00 € brut­to mit Fällig­keit zum 30.06.2007 zu zah­len.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

 

- 3 -

III. Von den Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz bei ei­nem Ge­samt­streit­wert von 57.333,33 € tra­gen der Kläger 26 % und die Be­klag­te 74 %. Die Kos­ten der Be­ru­fung bei ei­nem Streit­wert von 50.928,66 € tra­gen der Kläger zu 27 % und die Be­klag­te zu 73 %.

IV. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te in­so­weit zu­ge­las­sen, wie die­se zur Pro­vi­si­ons­zah­lung für das Jahr 2006 in Höhe von 11.420,00 € ver­ur­teilt wur­de.
Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

K. N. Sch.

 

- 4 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung und über Ansprüche auf Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen für die Jah­re 2005 und 2006.

Die Be­klag­te ent­wi­ckelt Soft­warelösun­gen für Kas­sen­sys­te­me im Gas­tro­no­mie-be­reich und ver­kauft die­se zu­sam­men mit den ent­spre­chen­den Kas­sen an ein­zel­ne Gas­tro­no­men.

Der Kläger wur­de ursprüng­lich auf­grund des Ar­beits­ver­tra­ges vom 19.04.2005 (Ko­pie Bl. 7 ff. d. A.) ab dem 01.05.2005 als Lei­ter Mar­ket De­ve­lop­ment ge­gen ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt von 6.250,-- € beschäftigt. Nach § 9 des Ar­beits­ver­tra­ges er­hielt der Kläger ei­ne Prämie in Höhe von 50.000,-- € brut­to pro Ka­len­der­jahr bei ei­ner hun­dert­pro­zen­ti­gen Er­rei­chung der Zie­le. In § 9 Abs. 2 die­ses Ar­beits­ver­tra­ges und des nach­fol­gen­den Ände­rungs­ver­tra­ges vom 01.09.2005 heißt es:

„Die Zie­le für das ers­te Ka­len­der­jahr wer­den ge­mein­sam mit dem Mit­ar­bei­ter bis zum En­de der Pro­be­zeit fest­ge­legt.“

Durch Ände­rungs­ver­trag vom 01.09.2005 (Ko­pie Bl. 16 ff. d. A.) wur­de die Pro­be­zeit be­en­det, ei­ne Ab­sen­kung des Ge­halts auf 5.000,-- € vor­ge­nom­men, die mo­nat­li­che Ab­schlags­zah­lung bezüglich der Pro­vi­si­on in Höhe von 2.050,-- € ge­stri­chen und die Fällig­keit der Pro­vi­si­ons­zah­lung vom 31.03. des Fol­ge­jah­res auf den 30.06. hin­aus­ge­scho­ben. Zu­vor hat­te der Kläger in den Mo­na­ten Mai bis Au­gust 2005 je­weils 2.050,-- € brut­to als Vor­aus­zah­lung für die Pro­vi­si­on er­hal­ten.

Un­ter dem 26.09.2005 (Ko­pie Bl. 48 ff. d. A.) wur­den die Jah­res­zie­le für den Ver­trieb schrift­lich fest­ge­hal­ten. Un­ter dem 31.10.2005 (Ko­pie Bl. 79 f. d. A.) wur­den die Zie­le neu de­fi­niert. Die Ver­triebs­ab­tei­lung be­stand ne­ben dem Kläger aus zwei wei­te­ren Ar­beit­neh­mern. Ei­nem die­ser Ar­beit­neh­mer, Herrn O. P., wur­de während der Pro­be­zeit zum 12. De­zem­ber 2005 gekündigt, wo­bei er seit Mit­te No­vem­ber 2005 von der Ar­beit frei­ge­stellt war. Ein wei­te­rer Ar­beit­neh­mer, Herr M. K., er­hielt Mit­te De­zem­ber 2005 die Kündi­gung zum 15. Ja­nu­ar 2006. Mit Schrei­ben vom 17. De­zem­ber 2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31. März 2006.

 

- 5 - 

Bis zum En­de des Jah­res 2005 ver­kauf­te die Be­klag­te seit Un­ter­neh­mens­auf­nah­me 134 Kas­sen. In­so­fern wird auf die Kas­sen­lis­te Bl. 51 d. A. Be­zug ge­nom­men. Für das Jahr 2006 schlos­sen die Par­tei­en ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung nicht ab. Der Kläger wur­de mit Schrei­ben vom 8. März 2006 von der Ar­beit frei­ge­stellt.

Mit der am 5. Ja­nu­ar 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 12. Ja­nu­ar 2006 zu­ge­stell­ten Kla­ge setz­te der Kläger sich u. a. ge­gen die Kündi­gung zur Wehr. Auf­grund der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 13. März 2006 be­an­sprucht der Kläger die Zah­lung ei­ner Pro­vi­si­on für 2005 in Höhe von 25.133,33 € und für die ers­ten drei Mo­na­te des Jah­res 2006 in Höhe von 12.500,-- €. Mit Schrift­satz vom 27. März 2006 be­gehrt die Be­klag­te wi­der­kla­gend die Rück­zah­lung der Pro­vi­si­ons­vor­aus­zah­lung in Höhe von 8.200,-- €.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, er ha­be im Jahr 2005 das Ziel zu 100 % er­reicht. Ihm stünden da­her 8/12 der Jah­res­pro­vi­si­on abzüglich der ge­zahl­ten 8.200,-- € Pro­vi­si­ons­vor­aus­zah­lung zu. Die in der Ziel­ver­ein­ba­rung an­ge­ge­be­nen 140 Kas­sen hätten im­mer als Ziel für das ge­sam­te Un­ter­neh­men ge­gol­ten. Dies ergäbe sich auch schon dar­aus, dass er nach § 2 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges gar nicht zum Ab­schluss von Rechts­geschäften be­rech­tigt ge­we­sen sei. Durch die Ab­tei­lung Ver­trieb sei­en im letz­ten Quar­tal 2005 nicht nur 5, son­dern 23 Kas­sen ver­kauft wor­den. Noch im Ja­nu­ar 2006 ha­be er den Geschäftsführer der Be­klag­ten wie­der­holt auf­ge­for­dert, Ziel­set­zun­gen zu be­nen­nen. Dem sei der Geschäftsführer per­ma­nent aus­ge­wi­chen. Die in der Ziel­ver­ein­ba­rung vom 31. Ok­to­ber 2005 an­ge­ge­be­nen Wo­chen­zie­le dien­ten nur da­zu, das Jah­res­ziel über­prüfen zu können. Vor ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung hätte ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den müssen. Dies ergäbe sich dar­aus, dass Frau R. bei der Be­klag­ten seit Ja­nu­ar 2006 das Ver­trieb­s­con­trol­ling ausübe, die von ei­nem Schwes­ter­un­ter­neh­men der Be­klag­ten be­zahlt wer­de.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 17.12.2005 nicht auf­gelöst wor­den ist,
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch sons­ti­ge Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht,
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Art und Dau­er so­wie auf Führung und Leis­tung er­streckt,

 

- 6 -

4. hilfs­wei­se, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein endgülti­ges Zeug­nis zu er­tei­len, dass sich auf Art und Dau­er so­wie auf Führung und Leis­tung er­streckt,
5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu Zif­fer 1 für den im Ar­beits­ver­trag vom 19.04.2005 i. V. m. dem Ver­trag zur Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.09.2005 ge­re­gel­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Lei­ter Mar­ket De­ve­lop­ment/Ver­mitt­lungs­ver­tre­ter bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens wei­ter zu beschäfti­gen,
6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für den Zeit­raum vom 01.05.2005 bis 31.12.2005 Pro­vi­si­on in Höhe von brut­to 25.122,22 € mit Fällig­keit zum 30.06.2006 zu zah­len,
7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für den Zeit­raum vom 01.01.2006 bis 31.03.2006 Pro­vi­si­on in Höhe von brut­to 12.500,-- € mit Fällig­keit zum 30.06.2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

1. die Kla­ge ab­zu­wei­sen,
2. wi­der­kla­gend den Kläger zu ver­ur­tei­len, an die Be­klag­te 8.200,-- € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit der Wi­der­kla­ge zu zah­len.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, am 15. De­zem­ber 2005 ha­be die Geschäftsführung be­schlos­sen, die Ab­tei­lung Mar­ke­ting und Ver­trieb vollständig zu schließen und fort­an in die­sen Be­rei­chen mit selbständi­gen ex­ter­nen Auf­trag­neh­mern zu­sam­men zu ar­bei­ten. Die­se Ent­schei­dung sei auch des­we­gen ge­trof­fen wor­den, weil man mit den Mit­ar­bei­tern der Ab­tei­lung als Ziel ver­ein­bart hat­te, dass man bis En­de 2005 ins­ge­samt 140 Kas­sen ver­kau­fen wol­le. Schon zum Zeit­punkt der Ziel­ver­ein­ba­rung wa­ren be­reits 105 Kas­sen ver­kauft wor­den. Das Ziel von 140 ver­kauf­ten Kas­sen zu En­de 2005 wur­de aber nicht er­reicht, denn tatsächlich wur­den nur 134 Kas­sen ver­kauft, wo­bei von den 29 ver­kauf­ten Kas­sen im letz­ten Quar­tal 2005 le­dig­lich 5 durch die Mit­ar­bei­ter der Ab­tei­lung Ver­trieb ver­kauft wor­den sei­en. Des­we­gen sei­en auf Geschäftsführungs­ebe­ne Über­le­gun­gen zur kostengüns­ti­gen Neu­struk­tu­rie­rung der Ver­triebs- bzw. Mar­ke­ting­ab­tei­lung an­ge­stellt wor­den. Später hat die Be­klag­te die An­sicht ver­tre­ten, das Ziel von 140 ver­kauf­ten Kas­sen sei ursprüng­lich ein Team­ziel ge­we­sen, seit der Ver­ein­ba­rung vom 31.10.2005 sei es je­doch das persönli­che Ziel des Klägers ge­we­sen, die­se An­zahl von Kas­sen zu ver­kau­fen. Die An­ga­be der 140 ver­kauf­ten Kas­sen sei nur ein Min­dest­ziel ge­we­sen, da die Sum­me

 

- 7 -

der Wo­chen­zie­le bis zum Jah­res­en­de 31 ver­kauf­te Kas­sen zur Fol­ge ge­habt hätte und so­mit dann nicht 140, son­dern 193 Kas­sen zum Jah­res­en­de ver­kauft wor­den wären, da zum 31.10.2005 be­reits 112 Kas­sen ver­kauft wor­den wa­ren. Da nicht 140 Kas­sen ver­kauft wor­den wa­ren, sei gar kei­ne Pro­vi­si­on zu zah­len. Hin­sicht­lich der Pro­vi­si­ons­zah­lung sei der Ver­kauf der Kas­sen mit 50 %, die Wo­chen­zie­le mit 30 % und die rest­li­chen Zie­le mit 20 % zu be­wer­ten.

Durch das Ur­teil vom 24. Mai 2006 hat das Ar­beits­ge­richt den Kündi­gungs­schutz­an­trag ab­ge­wie­sen, da die Ab­tei­lung Ver­trieb auf­gelöst wor­den sei. Hin­sicht­lich der Pro­vi­si­ons­zah­lung für das Jahr 2005 hat das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass die Be­klag­te noch 14.420,05 € zu zah­len hat. Bei den zu ver­kau­fen­den 140 Kas­sen sei von ei­nem Un­ter­neh­mens­ziel aus­zu­ge­hen, da die Be­klag­te als Aus­stel­le­rin des Ar­beits­ver­tra­ges sich Un­klar­hei­ten zu­rech­nen las­sen müsse. Da der Kläger den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten sei, sei der Kas­sen­ver­kauf mit 50 %, die Wo­chen­zie­le mit 30 % und die übri­gen Zie­le mit 20 % zu ge­wich­ten. Hin­sicht­lich des Kas­sen­ver­kaufs sei die Ziel­ver­ein­ba­rung zu 95,7 % erfüllt, so dass der Kläger 15.952,38 € be­an­spru­chen könne. Die rest­li­chen Zie­le ha­be der Kläger zu 100 % er­le­digt, wor­aus sich wei­te­re 6.666,67 € er­ge­ben. Da der Kläger sich zu den Wo­chen­zie­len nicht geäußert ha­be, sei da­von aus­zu­ge­hen, dass er sie nicht erfüllt ha­be. Un­ter An­rech­nung der ge­zahl­ten 8.200,-- € Vor­schuss ver­bleibt der aus­ge­ur­teil­te Be­trag. In­so­fern sei auch die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen. Für das Jahr 2006 könne der Kläger ei­ne Pro­vi­si­ons­zah­lung nicht be­an­spru­chen. Zu sei­nen Guns­ten sei an­zu­neh­men, dass die­sel­ben Zie­le in ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung fest­ge­legt wor­den wären. Der Kläger ha­be je­doch nichts da­zu aus­geführt, dass er die­se Zie­le erfüllt hätte. Dem An­trag auf Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses hat das Ar­beits­ge­richt statt­ge­ge­ben, den all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen.

Das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ist dem Kläger­ver­tre­ter zu­ge­stellt wor­den am 12. Ju-ni 2006. Die Be­ru­fungs­schrift ging am 7. Ju­li 2006 und die Be­ru­fungs­be­gründung am 18. Au­gust 2006 (nach Verlänge­rung bis zu die­sem Tag) beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Dem Be­klag­ten wur­de das Ur­teil am 1. Ju­ni 2006 zu­ge­stellt. Die Be­ru­fungs­schrift ging am 29. Ju­ni 2006 und die Be­ru­fungs­be­gründung am 27. Ju­li 2006 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein.

Der Kläger ist wei­ter­hin der An­sicht, die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei nur ein Vor­wand. Frau R. wid­me sich wei­ter­hin fast ganz der Be­klag­ten. Selbst wenn sie bei ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men beschäftigt sei, sei die un­ter­neh­me­ri­sche

 

- 8 -

Ent­schei­dung of­fen­bar un­sach­lich. Der Ar­beits­ver­trag ermögli­che nur die Fest­le­gung ei­nes ein­zi­gen Jah­res­ziels. So­weit ursprüng­lich fest­ge­leg­te Zie­le später ge­stri­chen wor­den sei­en, könne die Pro­vi­si­on des­we­gen nicht ent­fal­len.

Der Kläger be­an­tragt sinn­gemäß

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 24. Mai 2006 ab­zuändern und
1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 17.12.2005 nicht auf­gelöst wor­den ist;
2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn über den erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­ten Be­trag in Höhe von 14.420,05 € brut­to hin­aus wei­te­re 10.713,28 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.07.2006 zu zah­len;
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 12.500,-- € brut­to mit Fällig­keit zum 30.06.2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

1. die Kla­ge un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin 24. Mai 2006 (76 Ca 364/06 und 76 Ca 6717/06) ab­zu­wei­sen;
2. den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 3.295,33 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.04.2006 zu zah­len;
3. die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist wei­ter­hin der An­sicht, dass der Kläger 140 Kas­sen als persönli­ches Ziel hätte ver­kau­fen müssen. Tatsächlich ha­be der Kläger nur 4 Kas­sen ver­kauft. In­so­fern stünde ihm so­gar nur ein Pro­vi­si­ons­an­spruch in Höhe von 476,17 € zu. So­weit der Ver­kauf der 140 Kas­sen als Team­ziel aus­zu­le­gen ist, blie­be fest­zu­stel­len, dass das Team nur 6 Kas­sen ver­kauft hat. In­so­fern könn­te al­len­falls ein Be­trag von 714,43 € dem Kläger zu­ste­hen. Da der Ver­kauf der 140 Kas­sen je­doch ein Min­dest­ziel sei, er­hal­te der Kläger in­so­fern nichts. Von den sons­ti­gen Zie­len ha­be der Kläger das Fo­rum Ber­lin or­ga­ni­siert und drei Pres­se­ar­ti­kel ge­schrie­ben. Hierfür könne er 1.904,67 € be­an­spru­chen. Die Wo­chen­zie­le ha­be er zu 30 % erfüllt, so dass ihm in­so­fern wei­te­re 3.000,-- € zu­ste­hen. Un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­zahl­ten 8.200,-- € müsse der Kläger so­mit noch 3.295,33 € zurück­zah­len. Die Be­klag­te ver­die­ne pro ver­kauf­ter Kas­se nur ca. 600,-- € bis 700,-- €. Dies zei­ge, dass die Lohn­kos­ten des Klägers nicht annähernd er­wirt­schaf­tet wor­den sei­en.

 

- 9 - 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers hat hin­sicht­lich des Kündi­gungs­schutz­an­tra­ges kei­nen Er­folg. Sie ist je­doch weit­ge­hend er­folg­reich bezüglich der Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen. In­so­fern ist die Be­klag­te ver­pflich­tet, an den Kläger wei­te­re 7.829,94 € brut­to nebst Zin­sen für das Jahr 2005 und für das Jahr 2006 wei­te­re 11.420,-- € brut­to zu zah­len. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist oh­ne Er­folg.

A.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

I.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 17, De­zem­ber 2005 auf­gelöst wor­den ist. Sie ist nicht gem. § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, da bei Aus­spruch der Kündi­gung drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe vor­la­gen, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bei der Be­klag­ten ent­ge­gen­stan­den. In­so­fern war die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Ei­ne Kündi­gung ist aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber im Un­ter­neh­mens­be­reich zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, bei de­ren in­ner­be­trieb­li­chen Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­be-schäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. In­so­fern ist von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen voll nach­zu­prüfen, ob ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tatsächlich vor­liegt und ob durch ih­re Um­set­zung das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Im Übri­gen ist die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­vernünf­tig oder willkürlich ist. In­so­fern steht es dem Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich frei, die zu­grun­de lie­gen­den Ver­trags­for­men für die Ver­triebs­mit­ar­bei­ter von Ar­beits­verhält­nis­sen auf freie Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­se um­zu­ge­stal­ten (BAG vom 09.05.1996 - 2 AZR 438/95 - NZA 1996, 1145 - Weight Wat­chers).

 

- 10 - 

Bei An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en ist die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung der Be­klag­ten so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Sie hat be­haup­tet, dass auf Geschäftsführungs­ebe­ne am 15. De­zem­ber 2005 der Be­schluss ge­fasst wor­den sei, die Ab­tei­lung Mar­ke­ting und Ver­trieb zu schließen und nur noch selbständi­ge Auf­trag­neh­mer ein­zu­set­zen. Da­mit entfällt das Bedürf­nis, in die­sem Be­reich Ar­beit­neh­mer wei­ter zu beschäfti­gen. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist auch tatsächlich um­ge­setzt wor­den. Un­strei­tig sind sämt­li­chen drei Ar­beit­neh­mern ein­sch­ließlich des Klägers Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen wor­den. Auch der Kläger be­haup­tet nicht, dass da­nach bei der Be­klag­ten noch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den. Er räumt auf Sei­te 3 des Schrift­sat­zes vom 7.04.2006 viel­mehr ein, dass der Zeu­ge Oli­ver Behn­ke, der ursprüng­lich im Be­reich Ser­vice als Ar­beit­neh­mer beschäftigt war, ab An­fang des Jah­res 2006 bei der Be­klag­ten selbständig im Be­reich Ver­trieb tätig ist. Auch dies ist ein genügen­des In­diz, um vom tatsächli­chen Vor­han­den­sein der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung aus­zu­ge­hen.

In­so­fern ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, Umstände dar­zu­le­gen, die die ge­trof­fe­ne in­ner­be­trieb­li­che Struk­tur­maßnah­me als of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich er­schei­nen las­sen (BAG aaO.). Der Kläger hat hier­zu je­doch nichts Er­heb­li­ches vor­ge­tra­gen.

Die Be­klag­te war - im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Klägers - auch nicht nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ver­pflich­tet, vor­ran­gig ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen. Dies käme nur dann in Be­tracht, wenn bei der Be­klag­ten ei­ne freie Stel­le vor­han­den ge­we­sen wäre, auf die der Kläger hätte ein­ge­setzt wer­den können. Der Kläger be­ruft sich in­so­fern je­doch nur auf den Ein­satz von Frau R. Die­se ist je­doch un­strei­tig nicht bei der Be­klag­ten, son­dern bei ei­nem Schwes­ter­un­ter­neh­men tätig. Der Kündi­gungs­schutz ist je­doch nicht un­ter­neh­mensüberg­rei­fend aus­ge­stal­tet. An­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen.

II.

Dem Kläger steht für das Jahr 2005 ei­ne an­tei­li­ge Pro­vi­si­on über die erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­ten 14.420,05 € brut­to hin­aus wei­te­re 7.829,94 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.07.2006 zu. Der An­spruch er­gibt sich aus § 9 des Ar­beits­ver­tra­ges in Ver­bin­dung mit der Ziel­ver­ein­ba­rung vom 31. Ok­to­ber 2005.

 

- 11 - 

1.
Die Ziel­ver­ein­ba­rung vom 31. Ok­to­ber 2005 ist da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die Pro­vi­si­ons­zah­lung auf drei Teil­zie­le auf­zu­tei­len ist. Hier­bei ent­fal­len auf den Ver­kauf von 140 Kas­sen 85 % und auf die Ein­hal­tung der Wo­chen­zie­le und der übri­gen Zie­le je­weils 7,5 %.

So­weit die Be­klag­te meint, der Ver­kauf von 140 Kas­sen sei ein Min­dest­ziel mit der Fol­ge, dass bei Nicht­er­rei­chung kei­ne Pro­vi­si­on zu zah­len ist, kann dem nicht ge­folgt wer­den. § 9 Abs. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges re­gelt aus­drück­lich, dass bei ei­ner hun­dert­pro­zen­ti­gen Er­rei­chung der Zie­le 50.000,-- € brut­to ge­zahlt wer­den. Ei­ne Un­ter- oder Übe­r­erfüllung des de­fi­nier­ten Zie­les wird mit der glei­chen Quo­te auf die Ziel­pro­vi­si­on auf- oder von ihr ab­ge­schla­gen. In­so­fern geht schon der Ar­beits­ver­trag da­von aus, dass Zie­le nicht er­reicht wer­den oder sie übe­r­erfüllt wer­den können. Ein ir­gend­wie ge­ar­te­tes Min­dest­ziel er­gibt sich auch nicht aus der Ver­ein­ba­rung vom 31. Ok­to­ber 2005. Auch dort wer­den nur all­ge­mei­ne Zie­le be­nannt.

Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Klägers ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne wirk­sa­me Ziel­ver­ein­ba­rung auch meh­re­re Teil­zie­le ent­hal­ten kann. Dies er­gibt sich schon aus § 9 Abs. 1 S. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges. Da­nach er­folgt die Aus­zah­lung „an­hand von für das Ka­len­der­jahr fest­zu­le­gen­den Zie­len“. Aus­drück­lich ist hier der Plu­ral erwähnt wie auch in § 9 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges. Von da­her ermöglicht schon der Wort­laut die Fest­le­gung meh­re­rer Zie­le für das Ka­len­der­jahr. Auch aus Sinn und Zweck der Pro­vi­si­ons­zah­lung ist nicht er­sicht­lich, war­um die Par­tei­en sich nicht nur auf ein ein­zi­ges Ziel hätten ei­ni­gen müssen. Ge­ra­de bei ei­ner der­art ho­hen Prämie, die fast 100 % des Grund­ge­hal­tes aus­macht, ist es aus Per­spek­ti­ve des Ar­beit­ge­bers durch­aus sinn­voll, den Ar­beits­ein­satz des Ar­beit­neh­mers über die Vor­ga­be ver­schie­de­ner Zie­le zu sti­mu­lie­ren.

Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass dem Kläger drei Teil­zie­le vor­ge­ge­ben wur­den, die teil­wei­se in Un­ter­zie­le auf­ge­glie­dert sind. Dies ist zum ei­nen der Ver­kauf von 140 Kas­sen, zum an­de­ren die Vor­ga­be von Wo­chen­zie­len und zum drit­ten die Vor­ga­be von wei­te­ren Zie­len, die in­ner­halb des Ver­triebs nur vom Kläger zu erfüllen wa­ren. In der Ziel­ver­ein­ba­rung vom 31. Ok­to­ber 2005 war je­doch nicht an­ge­ge­ben wor­den, wie die­se drei Teil­zie­le zu­ein­an­der zu ge­wich­ten sind. Ei­ne sol­che Ge­wich­tung ist je­doch ei­ne un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung zur Be­rech­nung der Pro­vi­si­ons­zah­lung. Zwar be­haup­tet die Be­klag­ten, man ha­be sich auf ei­ne Ver­tei­lung im Verhält­nis

 

- 12 -

50:30:20 ge­ei­nigt, doch gibt sie für die­se Be­haup­tung kei­ner­lei In­di­zi­en an. Sie räumt viel­mehr im Schrift­satz vom 27.07.2006 auf Sei­te 4 ein, dass heu­te nicht mehr sub­stan­zi­iert dar­ge­legt wer­den könne, was in ver­schie­de­nen persönli­chen Gesprächen ver­ein­bart wor­den sei, da man auf ei­ne schrift­li­che Fi­xie­rung ver­zich­tet ha­be. Der Kläger hat dem­ge­genüber schon erst­in­stanz­lich be­strit­ten, dass die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ge­wich­tung ver­ein­bart wor­den ist. In­so­fern un­ter­stellt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil feh­ler­haft ein un­strei­ti­ges Vor­brin­gen der Be­klag­ten. Da­her ver­bleibt als Ziel­ver­ein­ba­rung nur das Er­geb­nis­pro­to­koll vom 31. Ok­to­ber 2005. Dies ist je­doch hin­sicht­lich der Ge­wich­tung der Teil­zie­le lücken­haft.

Wird ei­ne Vergütungs­re­ge­lung bezüglich der Zah­lung ei­ner Pro­vi­si­on un­vollständig ge­re­gelt, so ist - wie bei je­dem sons­ti­gen Ver­trag - die­se un­ge­woll­te Lücke im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen. Da­bei ist nach ständi­ger Recht­spre­chung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler in Be­tracht kom­men­den Umstände zu un­ter­su­chen, wie die Par­tei­en bei red­li­chem Ver­hal­ten den of­fen ge­blie­be­nen Punkt ge­ord­net hätten, wenn sie ihn be­dacht hätten (BAG vom 20.08.1996 - 9 AZR 471/95 - NZA 1996, 1151, 1152).

In­so­fern ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ver­kauf der Kas­sen mit 85 % zu ge­wich­ten ist. Hier­bei ist zum ei­nen zu berück­sich­ti­gen, dass bei Ab­schluss der Ziel­ver­ein­ba­rung nur noch zwei Ka­len­der­mo­na­te of­fen wa­ren, in de­nen der Kläger sein Ar­beits­ver­hal­ten an den vor­ge­ge­be­nen Zie­len aus­rich­ten konn­te. Selbst in der Ziel­ver­ein­ba­rung vom 26. Sep­tem­ber 2005 wa­ren dem Kläger z. B. kon­kre­te Wo­chen­zie­le (An­zahl der Kon­tak­te, Ter­mi­ne etc.) nicht vor­ge­ge­ben. Dies gilt teil­wei­se auch für die übri­gen Zie­le. Der Kläger konn­te da­her in dem Zeit­raum da­vor nicht wis­sen, an wel­chen kon­kre­ten Ein­zel­zie­len er sich ori­en­tie­ren soll. Er konn­te da­her sei­ne Ar­beits­kraft nur an dem all­ge­mei­nen Un­ter­neh­mens­ziel aus­rich­ten, möglichst vie­le Kas­sen­sys­te­me zu ver­kau­fen und hier­zu selbst und mit den übri­gen Mit­ar­bei­tern sei­ner Ab­tei­lung ei­nen Bei­trag zu leis­ten. Al­lein dies recht­fer­tigt es, dem Ver­kauf von 140 Kas­sen ei­nen ho­hen Stel­len­wert bei­zu­ord­nen.

Hier­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger sei­ne Ak­ti­vitäten in den vor­an­ge­gan­ge­nen sechs Mo­na­ten nur dar­an ori­en­tie­ren konn­te, dass durch das Un­ter­neh­men möglichst vie­le Kas­sen ver­kauft wer­den. Bei Ab­schluss der Ziel­ver­ein­ba­rung war das Ar­beits­verhält­nis im Jah­re 2005 schon zu ¾ zurück­ge­legt, so dass in­so­fern 75 % dem Kas­sen­ver­kauf zu­zu­rech­nen sind. Die übri­gen 25 % ent­fal­len so­mit auf die wei­te­ren zwei Mo­na­te. In­so­fern konn­te der Kläger in die­sen

 

- 13 -

zwei Mo­na­ten sei­ne Ar­beits­kraft an je­dem der drei Teil­zie­le aus­rich­ten, so dass je­des Teil­ziel mit ei­nem Drit­tel von 25 % zu berück­sich­ti­gen wäre. Run­det man den An­teil für den Kas­sen­ver­kauf leicht auf, so ent­fal­len hier­auf ins­ge­samt 85 % und auf je­des der bei­den an­de­ren Teil­zie­le 7,5 %.

2.
Das dem Kläger ge­setz­te Teil­ziel von 140 Kas­sen ist bis zum Jah­res­en­de 2005 mit 134 ver­kauf­ten Kas­sen zu 96 % erfüllt wor­den. In­so­fern ste­hen ihm al­lein des­we­gen 27.199,99 € brut­to zu.

Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass nach § 9 Abs. 1 S. 4 des Ar­beits­ver­tra­ges der Bo­nus im ers­ten Jahr ent­spre­chend der Beschäfti­gungs­dau­er an­tei­lig ge­zahlt wird. 8/12 von 50.000,-- € ent­spre­chen 33.333,33 €. Auf den Kas­sen­ver­kauf ent­fal­len ma­xi­mal 85 %, so­mit 28.333,32 €. 96 % hier­von er­ge­ben den oben an­ge­ge­be­nen Be­trag.

So­weit das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, der Ver­kauf von 140 Kas­sen be­zie­he sich auf das Un­ter­neh­men ins­ge­samt und nicht auf ei­ne Leis­tung des Klägers al­lein oder des Ver­triebs, ist dies zu­tref­fend. Je­de an­de­re Aus­le­gung der Ziel­ver­ein­ba­rung wäre ab­so­lut rea­litäts­fern.

Nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten hat der Kläger in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses nur ei­ne ein­zi­ge Kas­se ver­kauft. Bei ih­rer Aus­le­gung müss­te der Kläger so­mit in den ver­blei­ben­den zwei Mo­na­ten al­lein min­des­ten 139 Kas­sen ver­kau­fen. Dies entspräche ei­ner Stei­ge­rung von 41.700 %! Dies ist ab­so­lut un­rea­lis­tisch. Auch aus ei­nem wei­te­ren Grund kann die­ser Aus­le­gung der Be­klag­ten nicht ge­folgt wer­den. Gin­ge man mit der Be­klag­ten da­von aus, dass der Kläger persönlich 140 Kas­sen bis zum Jah­res­en­de hätte ver­kau­fen müssen, dann stellt der Ver­kauf von nur ei­ner Kas­se in sechs Mo­na­ten ei­ne ab­so­lut un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tung dar. Je­der nor­mal sich ver­hal­ten­de Ar­beit­ge­ber würde bei ei­ner der­art mi­se­ra­blen Leis­tung dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Kündi­gung aus­spre­chen, zu­mal der Kläger recht hoch vergütet wur­de. Dies wäre auch pro­blem­los möglich ge­we­sen, da der Kläger die War­te­zeit nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz noch nicht zurück­ge­legt hat­te. Statt­des­sen verkürzt nach nur vier Mo­na­ten die Be­klag­te die Pro­be­zeit im Ar­beits­ver­trag. Ein sol­ches Ver­hal­ten ist nur erklärbar, wenn man als Ar­beit­ge­ber an sich mit der Ar­beits­leis­tung des Klägers zu­frie­den war.

 

- 14 - 

Auf den persönli­chen Ver­kauf der Kas­sen durch den Kläger kann es auch des­we­gen nicht an­ge­kom­men sein, weil nach § 2 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges der Kläger nur Ver­mitt­lungs­ver­tre­ter der Ge­sell­schaft ist. In­so­fern ist er auch aus­drück­lich nicht zum Ab­schluss von Rechts­geschäften be­rech­tigt ge­we­sen. Dies wird ergänzt durch die An­la­ge 1 zum Ar­beits­ver­trag (Ko­pie Bl. 15 d. A.), wo­nach der Kläger für der­ar­ti­ge Geschäfte persönlich haf­tet. Auf die­sen As­pekt hat der Kläger zu Recht hin­ge­wie­sen.

Der Ver­kauf der 140 Kas­sen ist auch nicht als Team­ziel zu ver­ste­hen. Dies er­gibt sich ins­be­son­de­re auch nicht aus der Re­ge­lung in der später auf­ge­ho­be­nen Ziel­ver­ein­ba­rung vom 26. Sep­tem­ber 2005. Dort war aus­geführt:

„Team­zie­le

1. 140 Kas­sen 12/05

Zie­le G. (des Klägers)
…“

Die­se For­mu­lie­rung kann auch so zu ver­ste­hen sein, dass die Team­zie­le so­wohl für den Kläger als auch für den später auf­ge­lis­te­ten Herrn P. ge­mein­sam vor­ge­ge­ben wer­den. Die­ses Ziel gilt al­so für bei­de, wo­bei nicht aus­drück­lich ge­re­gelt ist, durch wen der Ver­kauf der 140 Kas­sen zu er­fol­gen hat. Die von der Be­klag­ten wohl hilfs­wei­se vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung, es han­de­le sich um Verkäufe durch Ar­beit­neh­mer des Ver­triebs, schei­tert eben­falls dar­an, dass die­se Auf­fas­sung nicht rea­lis­tisch ist. Nach der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Kas­sen­lis­te (Bl. 51 d. A.) hätten der Mit­ar­bei­ter O. P. (OP) und der Kläger (KG) bis ein­sch­ließlich Ok­to­ber 2005 ge­ra­de mal drei Kas­sen ver­kauft. Auch dies wäre ei­ne ab­so­lut un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tung und könn­te nicht erklären, war­um dem Kläger die Pro­be­zeit verkürzt wor­den ist.

Für die hie­si­ge Aus­le­gung spricht auch die Dar­stel­lung der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 14. Fe­bru­ar 2006. Dort wur­de - vor der Kla­ge­er­wei­te­rung auf die jetzt streit­ge­genständ­li­chen Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen - die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung des Klägers u. a. da­mit be­gründet, dass man bis En­de 2005 ins­ge­samt 140 Kas­sen ver­kau­fen woll­te. Es wird fer­ner aus­geführt, dass zum Zeit­punkt der Ziel­ver­ein­ba­rung be­reits 105 Kas­sen ver­kauft wor­den wa­ren, das Ziel von 140 ver­kauf­ten Kas­sen je­doch nicht er­reicht, son­dern nur 134 Kas­sen ver­kauft wor­den sei­en. Dies zeigt,

 

- 15 -

dass auch die Be­klag­te in die­sem Pro­zess­sta­di­um da­von aus­ging, dass die An­zahl von 140 ver­kauf­ten Kas­sen sich ins­ge­samt auf das Un­ter­neh­men be­zieht. Dies er­gibt sich ins­be­son­de­re auch dar­aus, dass be­haup­tet wird, dass zum Zeit­punkt der Ziel­ver­ein­ba­rung be­reits 105 Kas­sen ver­kauft wor­den wa­ren. Die­se Zahl be­zieht sich auf sämt­li­che Kas­sen, die im Un­ter­neh­men seit Ok­to­ber 2000 aus­weis­lich der Kas­sen­lis­te ver­kauft wor­den wa­ren. Wäre es der Be­klag­ten dar­auf an­ge­kom­men, dass das Team des Ver­triebs oder der Kläger selbst die­se Kas­sen hätte ver­kau­fen müssen, dann hätte sie rich­ti­ger­wei­se dar­auf hin­wei­sen müssen, dass zum Zeit­punkt der Ziel­ver­ein­ba­rung ge­ra­de ein­mal ei­ne ein­zi­ge Kas­se durch den Kläger und da­mit auch durch das Team ver­kauft wor­den war.

So­weit die Be­klag­te dar­auf ver­weist, dass sie bei je­der ver­kauf­ten Kas­se nur ca. 600,-- € bis 700,-- € ver­die­ne, steht dies dem hie­si­gen Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht ent­ge­gen. Schon der Kläger hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. No­vem­ber 2006 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Haupt­ge­winn mit dem Ver­kauf der ent­spre­chen­den Soft­ware er­zielt wer­de. Im Übri­gen kann auch of­fen blei­ben, ob die Be­klag­te sich bei der Fest­le­gung der Pro­vi­si­ons­zie­le in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht mögli­cher­wei­se ver­kal­ku­liert hat. Dies ist ein­zig und al­lein ih­rem Ri­si­ko­be­reich zu­zu­rech­nen.

3.
Der Kläger hat die Wo­chen­zie­le zu 30 % erfüllt, so dass ihm in­so­fern wei­te­re 750,-- € brut­to zu­ste­hen.

Auf die­se Zie­le ent­fal­len 7,5 % von 28.333,32 €, so­mit ma­xi­mal 2.500,-- €. 30 % hier­von er­ge­ben 750,-- €.

Die Be­klag­te hat in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung vom 27. Ju­li 2006 auf Sei­te 8 im Ein­zel­nen an­ge­ge­ben, wie die sechs Un­ter­zie­le im Hin­blick auf den ver­blei­ben­den Zeit­raum von zwei Mo­na­ten hätten hoch­ge­rech­net wer­den müssen. Gleich­zei­tig wur­de vor­ge­tra­gen, in wel­chem Um­fang der Kläger je­weils das ein­zel­ne Teil­ziel er­reicht hat. Sie hat auch rich­ti­ger­wei­se hier­aus ei­nen Durch­schnitt von 30 % er­rech­net. Der Kläger hat dem­ge­genüber in dem nach­fol­gen­den Schrift­satz vom 1. Sep­tem­ber 2006 auf Sei­te 6 nur die Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten, die Wo­chen­zie­le hätten kei­ne Bo­nus­re­le­vanz. Dem ist nicht zu fol­gen. Ge­ra­de durch die Wo­chen­zie­le wer­den dem Kläger auch sehr kon­kre­te ein­zel­ne Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Kon­tak­te, Ter­mi­ne und An­ge­bo­te etc. ge­macht. Es ist nicht ein­sich­tig, war­um die­ses Teil­ziel

 

- 16 -

nicht bo­nus­re­le­vant sein soll. In­so­fern ist ent­spre­chend der Be­haup­tung der Be­klag­ten da­von aus­zu­ge­hen, dass die Wo­chen­zie­le nur zu 30 % er­reicht wor­den sind.

4.
Die übri­gen Zie­le hat der Kläger zu 100 % erfüllt. Da hier­auf 7,5 % der ma­xi­mal zu er­rei­chen­den Sum­me ent­fal­len, ste­hen dem Kläger wei­te­re 2.500,-- € brut­to zu.

Die sie­ben wei­te­ren Teil­zie­le hat der Kläger ent­we­der er­le­digt oder ihm wur­den die­se Auf­ga­ben ent­zo­gen. Schon mit Schrift­satz vom 13. März 2006 hat­te der Kläger die An­la­ge A5 ein­ge­reicht, die ein Pro­to­koll der Be­klag­ten aus der 49. Ka­len­der­wo­che dar­stellt (Bl. 81 d. A.). Un­strei­tig hat der Kläger das Gastro­fo­rum Ber­lin durch­geführt und drei Pres­se­ar­ti­kel veröffent­licht. Bei der Auf­ga­be „Or­ga­ni­sa­ti­on Kun­den wer­ben Kun­den Ak­ti­on“ ist eben­falls an­ge­ge­ben, dass der ent­spre­chen­de Ver­sand er­le­digt sei. Die Durchführung des Gastro­fo­rums Pots­dam und die Pro­duk­ti­on ei­nes Star­ter­kits sind je­weils nach dem Pro­to­koll ge­stoppt wor­den, was dem Kläger nicht ne­ga­tiv an­ge­las­tet wer­den kann. Die Veröffent­li­chung von Pres­se­ar­ti­keln und die wei­te­re Ak­ti­on mit der Bit­bur­ger Braue­rei ist nach die­sem Pro­to­koll ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter zu­ge­wie­sen wor­den, was eben­falls dem Kläger nicht an­ge­las­tet wer­den kann. Nur vor­sorg­lich ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass zu die­sem Zeit­punkt schon ein wei­te­rer Mit­ar­bei­ter in der Ver­triebs­ab­tei­lung auf­grund der er­folg­ten Frei­stel­lung nicht mehr tätig war.

Die Be­klag­te hat an kei­ner Stel­le aus­geführt, war­um das von ihr er­stell­te Pro­to­koll aus der neu­en 49. Ka­len­der­wo­che nicht zu­tref­fend sein soll. In­so­fern ist mit dem Kläger da­von aus­zu­ge­hen, dass nur noch drei Teil­zie­le durch ihn zu ver­fol­gen wa­ren, die er zu 100 % er­le­digt hat.
5.
Dem Kläger ste­hen so­mit fol­gen­de Ansprüche zu:

27.199,99 € 134 von 140 Kas­sen
750,00 € 30 % der Wo­chen­zie­le
2.500,-- € drei ver­blie­be­ne Teil­zie­le
30.449,99 €
- 8.200,00 € Pro­vi­si­ons­vor­aus­zah­lung
- 14.420,05 € Ur­teil I. In­stanz

7.829,94 € ======== 

- 17 -

Die Zin­sen ste­hen dem Kläger zu, weil die Be­klag­te mit der Zah­lung ab dem 01.07.2006 in Ver­zug ist.

III.

Die Be­klag­te ist fer­ner ver­pflich­tet, an den Kläger 11.420,-- € brut­to mit Fällig­keit zum 30.06.2007 zu zah­len. Dies er­gibt ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung für das Jahr 2006.

1.
Die Kla­ge ist gem. § 257 ZPO zulässig, da die For­de­rung des Klägers nicht mehr von ei­ner Ge­gen­leis­tung abhängig und die Fällig­keit an den Ein­tritt ei­nes Ka­len­der­ta­ges ge­knüpft ist.

2.
Der Pro­vi­si­ons­an­spruch schei­tert schon nicht des­we­gen, weil für das Jahr 2006 kei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­sen wur­de.

2.1
Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ziel­ver­ein­ba­rung für das Jahr 2006 nicht ein­sei­tig durch den Ar­beit­ge­ber hätte fest­ge­setzt wer­den können. Dies wäre nur im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men mit dem Kläger möglich ge­we­sen. Auch hier fehlt je­doch ei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung im Ar­beits­ver­trag. Nur für das ers­te Jahr des Ar­beits­verhält­nis­ses ist in § 9 Abs. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ge­re­gelt, dass die Zie­le „ge­mein­sam mit dem Mit­ar­bei­ter“ fest­ge­legt wer­den. Hier­aus ist aber zu schließen, dass dies auch für die künf­ti­gen Jah­re gilt. Wenn der Ar­beit­neh­mer schon für das ers­te Jahr ein Zu­stim­mungs­recht zu­ge­bil­ligt erhält, ob­wohl er die be­trieb­li­chen Verhält­nis­se und da­mit auch die Chan­cen für die Ziel­er­rei­chung kaum kennt, dann ist nicht ein­seh­bar, war­um dem Ar­beit­neh­mer die­ses Zu­stim­mungs­recht in den dar­auf fol­gen­den Jah­ren nicht zu­ste­hen soll­te.

2.2
In der Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur ist je­doch um­strit­ten, was dann gilt, wenn ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung trotz ent­spre­chen­der Pflicht nicht ein­ver­nehm­lich für den je­wei­li­gen Zeit­ab­schnitt fest­ge­legt wird und der Zeit­ab­schnitt in­zwi­schen ver­stri­chen ist.

 

- 18 -

Teil­wei­se wird an­ge­nom­men, dass dem Ar­beit­neh­mer schon dann kei­ner­lei Rech­te zu­ste­hen, wenn er den Ar­beit­ge­ber nicht zu Ver­hand­lun­gen auf­ge­for­dert hat (Hümme­rich NJW 2006, 2294, 2297). An­de­re gewähren dem Ar­beit­neh­mer nur dann ei­nen An­spruch, wenn der Ar­beit­ge­ber treu­wid­rig den Ab­schluss der Ziel­ver­ein­ba­rung ver­ei­telt hat. Hierfür rei­che es nicht aus, dass die Par­tei­en ver­se­hent­lich den Ab­schluss der Ziel­ver­ein­ba­rung un­ter­las­sen ha­ben (Rie­sen­hu­ber/v. St­ein­au-St­einrück NZA 2005, 785, 792). In der Recht­spre­chung wird teil­wei­se § 315 BGB ana­log an­ge­wandt (ArbG Düssel­dorf vom 13.08.2003 - Ju­ris; BGH vom 09.05.1994 - BB 1994, 2096). Man­che wen­den § 162 Abs. 1 BGB ana­log an, so dass ei­ne Ziel­er­rei­chung von 100 % fik­tiv zu­grun­de zu le­gen ist (LAG Köln vom 23.05.2002 - NZA - RR, 305).

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt (vom 23.03.2006 - B 11 a AL 29/05 A - ZIP 2006, 1414) geht da­von aus, dass bei Nicht­vor­lie­gen ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung der Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers nicht al­lein des­we­gen schon entfällt. Das BSG be­gründet dies da­mit, dass an­dern­falls der Ar­beit­ge­ber es in der Hand hätte, durch ei­ne Ver­wei­ge­rung ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung den Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers zu be­sei­ti­gen. Ent­schei­dend sei, wel­cher Ver­trags­par­tei die Initia­tiv­last dafür zu­kom­me, die Führung ei­nes Gesprächs über ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung an­zu­re­gen. Ob­lag dies dem Ar­beit­ge­ber und erfüll­te er die­se ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht nicht, so kann dem Ar­beit­neh­mer die feh­len­de Ziel­ver­ein­ba­rung nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Ob­liegt hin­ge­gen dem Ar­beit­neh­mer die Initia­tiv­pflicht, dann behält er den Vergütungs­an­spruch aus dem Rechts­ge­dan­ken der Be­din­gungs­ver­ei­te­lung (§ 162 BGB) zu­min­dest dann, wenn er das Gespräch über den Ab­schluss ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung for­dert, ihm ein der­ar­ti­ges Gespräch je­doch ver­wei­gert wird. Ist ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung für den je­wei­li­gen Zeit­ab­schnitt vor des­sen Ab­lauf nicht zu­stan­de ge­kom­men, so ist un­abhängig vom dog­ma­ti­schen An­satz die Höhe der Vergütung nach der für das zu­vor­lie­gen­de Jahr ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zu be­stim­men, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne Zie­le erfüllt hat.

Schmiedl (BB 2006, 2417) stimmt dem BSG im Er­geb­nis zu. Er lehnt ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung da­nach, wem die Initia­tiv­last zum Ab­schluss ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung zufällt, ab. Viel­mehr sei un­abhängig vom Ver­schul­den ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor­zu­neh­men, die sich an der Ziel­ver­ein­ba­rung des Vor­jah­res zu ori­en­tie­ren ha­be. Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach der Initia­tiv­last würde auch den Recht­schutz des

 

- 19 -

Ar­beit­neh­mers unnötig verkürzen.

2.3
Ist - wie hier - ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung über ei­nen va­ria­blen Vergütungs­be­stand­teil ein­ver­nehm­lich zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer fest­zu­le­gen, dann führt das Nicht­vor­lie­gen ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung für das je­wei­li­ge Ka­len­der­jahr nicht al­lein schon da­zu, dass der An­spruch auf die va­ria­ble Vergütung entfällt (BSG ZIP 2006, 1414 Rn. 27). Ist der ent­spre­chen­de Zeit­ab­schnitt ab­ge­lau­fen, dann ist die Vergütungshöhe nach § 287 ZPO zu schätzen. Hier­bei ist re­gelmäßig von der Vergütung gem. der zu­letzt ver­ein­bar­ten Ziel­ver­ein­ba­rung aus­zu­ge­hen.

Ein sol­ches Er­geb­nis berück­sich­tigt die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen. We­gen der un­ter­blie­be­nen Ziel­ver­ein­ba­rung ist ei­ne ergänzen­de Ver­tra­g­aus­le­gung vor­zu­neh­men (Schmiedl, BB 2006, 2417). Hier­bei ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en un­abhängig von den Re­ge­lun­gen im De­tail Zie­le ver­ein­bart hätten, die der Ar­beit­neh­mer ähn­lich wie im Vor­jahr hätte erfüllen können. Ei­ne Ab­wei­chung von die­ser Ver­trags­ergänzung kommt nur in Be­tracht, wenn die Par­tei­en zu ih­ren Guns­ten Tat­sa­chen für ei­nen ab­wei­chen­den Ge­sche­hens­ver­lauf dar­le­gen und ggf. be­wei­sen.

So­weit das BSG dar­auf ab­stellt, wem die Initia­tiv­last für den Ab­schluss der Ziel­ver­ein­ba­rung zu­kommt, sind die Be­den­ken hier­ge­gen zu tei­len. Das BSG berück­sich­tigt zu we­nig, dass dem Ar­beit­ge­ber im Ar­beits­verhält­nis das Di­rek­ti­ons­recht zu­steht. Der Ar­beit­ge­ber kann da­her dem Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig kon­kre­te Wei­sun­gen er­tei­len, wie er sei­ne Ar­beits­auf­ga­ben zu erfüllen hat. Dies schlägt sich auch in der Ziel­ver­ein­ba­rung nie­der. Vor­lie­gend dürf­te es z. B. dem Kläger egal ge­we­sen sein, ob er mehr te­le­fo­nisch oder persönlich die Kun­den zu kon­tak­tie­ren hat, ob er mehr Zeit­schrif­ten­ar­ti­kel schrei­ben oder Gastro­fo­ren or­ga­ni­sie­ren soll. Er wird sein Zu­stim­mungs­recht im We­sent­li­chen da­zu be­nut­zen, die quan­ti­ta­ti­ven An­for­de­run­gen auf ein rea­lis­ti­sches Maß zu be­gren­zen. In­so­fern kommt dem Ar­beit­ge­ber aber re­gelmäßig auch ei­ne Initia­tiv­pflicht zu, denn er gibt in­halt­lich die Zie­le vor, während der Ar­beit­neh­mer hier­auf meist nur in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht re­agiert. Man­gels an­de­rer An­halts­punk­te ist hier da­von aus­zu­ge­hen, dass die Initia­tiv­last der Be­klag­ten zu­stand. Mit dem BSG kann da­her of­fen blei­ben, ob über § 315 oder § 162 BGB die Vergütungshöhe fest­zu­stel­len ist, da die­se sich je­den­falls an der­je­ni­gen aus den Vor­jah­ren zu ori­en­tie­ren hat.

 

- 20 -

Da­her muss­te auch nicht ent­schie­den wer­den, ob die Be­haup­tung des Klägers zu­trifft, wo­nach er den Geschäftsführer der Be­klag­ten noch im Ja­nu­ar 2006 mehr­fach da­zu auf­ge­for­dert hat, ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung vor­zu­le­gen.

3.
Da der Kläger im Jah­re 2006 nur drei Mo­na­te beschäftigt war, steht ihm ma­xi­mal ein Vergütungs­an­spruch in Höhe von 12.500,-- € zu. Im Jah­re 2005 be­trug der Ziel­er­rei­chungs­grad 91,36 % (30.449,99 € von 33.333,33 €). In­so­fern war der An­spruch für 2006 ent­spre­chend zu schmälern, so dass 11.420,-- € brut­to ver­blie­ben.

B.

Die von der Be­klag­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te Be­ru­fung ist nicht be­gründet. Die Be­klag­te ist in­so­fern der An­sicht, dem Kläger sei­en in der Zeit von Mai 2005 bis Au­gust 2005 3.295,33 € zu­viel an Pro­vi­si­ons­vor­schuss ge­zahlt wor­den, den der Kläger nun­mehr im Rah­men der Wi­der­kla­ge zurück­zah­len müsse. Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet, da dem Kläger ei­ne weit höhe­re Pro­vi­si­on zu­steht, wo­bei der ge­zahl­te Pro­vi­si­ons­vor­schuss in Höhe von 8.200,-- € schon ab­ge­zo­gen wur­de.

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO. Hier­bei ist für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren von ei­nem Streit­wert von 50.928,66 € aus­zu­ge­hen. 10.000,-- € (2 Gehälter) ent­fal­len auf den Kündi­gungs­schutz­an­trag, 25.133,33 € auf die vom Kläger gel­tend ge­mach­te Pro­vi­si­on für das Jahr 2005 und wei­te­re 12.500,-- € für die Pro­vi­si­on des Jah­res 2006. Hin­zu­zu­rech­nen sind 3.295,33 €, die die Be­klag­te im Rah­men der Wi­der­kla­ge als Pro­vi­si­ons­vor­aus­zah­lung vom Kläger zurück­ver­langt. Der Kläger ob­siegt ins­ge­samt in Höhe von 36.965,32 €, was ei­nem An­teil von 73 % ent­spricht.

Der Streit­wert der I. In­stanz lag höher, da sich die Wi­der­kla­ge noch auf 8.200,-- € be­zog. Hin­zu­zu­rech­nen war der Wert für das zu er­tei­len­de Zeug­nis (500,-- €) und für den all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag (1.000,-- €).

 

- 21 - 

D.

Für die Be­klag­te ist ein Rechts­mit­tel in­so­fern ge­ge­ben, als sie für das Jahr 2006 zu Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen in Höhe von 11.420,-- € ver­ur­teilt wur­de. Nur für die­sen Teil des Rechts­streits war die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen. In­so­fern ist die Rechts­fra­ge klärungs­bedürf­tig, wie bei un­ter­las­se­ner Ziel­ver­ein­ba­rung der va­ria­ble Vergütungs­be­stand­teil zu be­rech­nen ist.

Im Übri­gen lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Hin­sicht­lich des Kündi­gungs­schutz­an­tra­ges, der Zah­lung der Pro­vi­si­on für 2005 und der Wi­der­kla­ge hat die Rechts­sa­che kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung. Sie ist al­lein am Ein­zel­fall ori­en­tiert.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

 

- 22 - 

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.