ArbG Dort­mund, Ur­teil vom 29.05.2008, 4 Ca 274/08

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um Ent­gelt­ansprüche der Kläge­rin. 

Die 57 Jah­re al­te, ver­hei­ra­te­te, Kläge­rin ist gemäß schrift­li­chem Ar­beits­ver­trag vom 22.08.2001 (Bl. 10 – 13 d. A.) bei der Be­klag­ten seit dem 01.07.2001 zu ei­nem St­un­den­lohn von zu­letzt 5,20 EUR beschäftigt. In den Jah­ren 2004 bis 2007 er­hielt die Kläge­rin ei­nen St­un­den­lohn von 5,00 EUR.

In § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges heißt es: 

"Der Ar­beit­neh­mer wird mit Wir­kung vom (sie­he Per­so­nal­fra­ge­bo­gen) als ge­ringfügig Beschäftig­ter/Pa­cker(in) für ei­ne stun­den­wei­se Tätig­keit ein­ge­stellt."

§ 3 Satz 1 des Ar­beits­ver­tra­ges hat fol­gen­den Wort­laut: 

"Die ver­ein­bar­te Vergütung be­inhal­tet den An­spruch auf Ur­laubs- und Weih­nachts­geld.

Nur tatsächlich ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den wer­den vergütet." 

In § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges ist un­ter Ar­beits­zeit ge­re­gelt: 

"Ein Ar­beits­ein­satz er­folgt nach Be­darf un­ter Berück­sich­ti­gung der be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten des Ar­beit­ge­bers so­wie nach vor­he­ri­ger Ab­spra­che mit dem zuständi­gen Vor­ge­setz­ten.

Die wöchent­li­che Ar­beits­zeit kann da­her durch­aus dif­fe­rie­ren und da­bei auch 10 St­un­den un­ter­schrei­ten.

An­sons­ten ge­stal­tet sich die Ar­beits­zeit nach den ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ge­ringfügi­ge Beschäfti­gung, d. h. 14,75 St­un­den in der Wo­che bzw. 63,75 St­un­den im Mo­nat wer­den nicht über­schrit­ten. Ei­ne Über­schrei­tung der ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen St­un­den­gren­zen zieht ei­ne ent­spre­chen­de so­zi­al­ver­si­che­rungs- und steu­er­recht­li­che Be­hand­lung der Bezüge nach sich."

Mit der vor­lie­gen­den, am 30.11.2007 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, be­gehrt die Kläge­rin die Zah­lung der ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den im Jah­re 2004 auf der Ba­sis ei­nes St­un­den­lohns von 7,96 EUR brut­to, im Jah­re 2005 auf der Ba­sis ei­nes St­un­den­lohns von 8,10 EUR brut­to und 8,12 EUR brut­to, im Jah­re 2006 auf der Ba­sis von zunächst 8,12 EUR brut­to, ab Sep­tem­ber 2006 so­wie für das Jahr 2007 auf der Ba­sis ei­nes
St­un­den­lohns von 8,21 EUR brut­to, was ins­ge­samt für die Zeit vom 01.01.2004 bis 30.09.2007 ei­nen Be­trag von 18.503,89 EUR brut­to abzüglich ge­zahl­ter 11.369,60 EUR net­to er­gibt.

Mit ih­rer am 14.02.2008 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­er­wei­te­rung be­gehrt die Kläge­rin die Zah­lung von 130 Wo­chen­stun­den für die Mo­na­te Ok­to­ber bis De­zem­ber 2007 mit ei­nem St­un­den­lohn in Höhe von 8,21 EUR brut­to, ob­wohl sie tatsächlich in dem ge­nann­ten Zeit­raum nur 113,75 St­un­den auf der Ba­sis ei­nes St­un­den­lohns von 5,00 EUR ge­ar­bei­tet hat. Dies er­gibt ei­nen Be­trag von 1.067,30 EUR brut­to abzüglich ge­zahl­ter 568,75 EUR net­to.

Auch für die Mo­na­te Ja­nu­ar bis März 2008 for­dert die Kläge­rin mit ih­rer am 01.04.2008 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­er­wei­te­rung die Zah­lung von 130 St­un­den á 8,21 EUR brut­to. In die­sem Zeit­raum hat die Kläge­rin tatsächlich le­dig­lich 39 St­un­den ge­ar­bei­tet, wofür die Be­klag­te 202,80 EUR net­to zahl­te, wes­halb die Kläge­rin ei­nen An­spruch in Höhe von 1.067,30 EUR brut­to abzüglich ge­zahl­ter 202,80 EUR net­to er­rech­net.
Sch­ließlich ver­langt die Kläge­rin auf der Ba­sis des St­un­den­lohns von 8,21 EUR brut­to für 16 die Jah­re 2004 bis 2007 die Zah­lung von Ur­laubs­ent­gelt für 4 Wo­chen pro Jahr un­ter Berück­sich­ti­gung der in die­sen Jah­ren durch­schnitt­lich ge­leis­te­ten St­un­den, ins­ge­samt 1.837,05 EUR brut­to (vgl. Be­rech­nung Bl. 9 d. A.).

Die Kläge­rin meint, der von der Be­klag­ten ge­zahl­te Lohn sei sit­ten­wid­rig, da ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung vor­lie­ge. Da sie tatsächlich nicht als Pa­cke­rin son­dern viel­mehr ganz über­wie­gend mit den Tätig­kei­ten ei­ner klas­si­schen Verkäufe­r­in, z. B. Wa­ren­präsen­ta­ti­on, Kun­den­be­ra­tung, Kas­sier­vorgängen, ein­sch­ließlich Ab­rech­nen der Kas­se, beschäftigt wor­den sei, ha­be sie an­stel­le der sit­ten­wid­ri­gen Vergütung gem. § 612 Abs. 2 BGB die der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung an­ge­mes­se­ne Vergütung, nämlich die ei­ner Verkäufe­r­in der Ge­halts­grup­pe I, 6. Be­rufs­jahr, des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel­han­del NRW zu er­hal­ten, wo­nach die Be­klag­te ab dem Jah­re 2004 pro St­un­de 11,93 EUR brut­to, 12,15 EUR brut­to, 12,18 EUR brut­to und zu­letzt ab 01.09.2006 12,30 EUR brut­to zu zah­len ha­be. Un­ter Ab­zug ei­nes Drit­tels er­rech­ne sich der ih­rer Be­rech­nung für die Jah­re 2004 bis 2007 zu­grun­de­ge­leg­te Lohn­an­spruch. Aber auch wenn man von ei­ner ge­werb­li­chen Tätig­keit als Pa­cke­rin aus­ge­he ha­be der Ta­rif­lohn nach Lohn­grup­pe II, Staf­fel b) des Lohn­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel­han­del NRW 10,96 EUR brut­to be­tra­gen. Ab­zu­stel­len sei je­den­falls auf die Ta­rif­verträge des Ein­zel­han­dels, wo deut­lich über 50 % der
Un­ter­neh­men ta­rif­ge­bun­den sei­en. Bei den fünf großen Dis­counthänd­lern, die über 90 % die­ses Markt­seg­ments aus­mach­ten, lie­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit vor. Die Kläge­rin meint, da im Ar­beits­ver­trag ei­ne fes­te Ar­beits­zeit nicht ver­ein­bart sei, sei von ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 10 St­un­den aus­zu­ge­hen, die die Be­klag­te auch zu be­zah­len ha­be wenn sie sie nicht zur Ar­beit ein­set­ze. Da sie im Übri­gen in den Jah­ren 2004, 2005, 2006 und 2007 Ur­laub ent­spre­chend den Dienst­plänen er­hal­ten ha­be, je­doch die Be­klag­te in­so­weit kein Ur­laubs­ent­gelt un­ter Hin­weis auf den Ar­beits­ver­trag, wo­nach nur tatsächlich ge­leis­te­te St­un­den zu be­zah­len sei­en, ab­ge­lehnt ha­be, be­ste­he ein An­spruch auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts für die ge­nann­ten Jah­re. Die­ses sei auf der Ba­sis der durch­schnitt­lich ge­leis­te­ten St­un­den für ei­nen Zeit­raum von 4 Wo­chen zu be­zah­len und er­ge­be ins­ge­samt bei ei­nem St­un­den­lohn von 8,21 EUR brut­to den Be­trag von 1.837,05 EUR brut­to.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 20.341,94 EUR brut­to abzüglich ge­zahl­ter 11.369,60 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Kla­ge­zu­stel­lung zu zah­len.

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.067,30 EUR brut­to abzüglich ge­zahl­ter 20 568,75 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Zu­stel­lung der Kla­ge­er­wei­te­rung zu zah­len.

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.067,30 EUR brut­to abzüglich ge­zahl­ter 21 202,80 EUR net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Zu­stel­lung der Kla­ge­er­wei­te­rung zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie trägt vor, die Kläge­rin sei bei ihr als Pa­cke­rin beschäftigt und nicht als Verkäufe­r­in. Im Übri­gen ent­spre­che die der Kläge­rin gewähr­te Vergütung dem all­ge­mei­nen Lohn­ni­veau im Wirt­schafts­ge­biet. Die Be­klag­te be­haup­tet, für ge­ringfügig beschäftig­te Mit­ar­bei­ter im Dis­count-Ein­zel­han­del be­tra­ge das all­ge­mei­ne Lohn­ni­veau bun­des­weit 4,- EUR bis 7,- EUR pro St­un­de und ver­weist auf di­ver­se Be­richt­er­stat­tun­gen (Bl. 103 – 107 d. A.). Der Ta­rif­spie­gel 2007 (Bl. 106 – 111 d. A.) se­he für ei­ne un­ge­lern­te Verkäufe­r­in im Ein­zel­han­del ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von 1.199,- EUR vor. Im Übri­gen sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin ei­ne Vergütung von 5,- EUR net­to pro St­un­de er­hal­te. Ge­he man von dem Ta­rif­lohn für Pa­cke­rin­nen von 10,96 EUR brut­to aus, ver­blie­be auch hier nach Ab­zug der So­zi­al­ab­ga­ben ein Net­to­stun­den­lohn von 6,16 EUR, der nicht sit­ten­wid­rig sei. Et­wai­ge Zah­lungs­ansprüche sei­en auch gemäß § 24 MTV Ein­zel­han­del NRW, der zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ar­beits­ver­tra­ges im Jahr 2001 all­ge­mein­ver­bind­lich war, ver­fal­len. Die Be­klag­te meint, die Kläge­rin ha­be auch kei­nen An­spruch auf Zah­lung der Vergütung von 10 Wo­chen­stun­den für die Mo­na­te ab Ok­to­ber 2007, da nach dem Ar­beits­ver­trag die wöchent­li­che Ar­beits­zeit dif­fe­rie­re und auch 10 St­un­den un­ter­schrei­ten könne. Die Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin sei­en bis ein­sch­ließlich 2006 ver­fal­len, da sie in der Ver­gan­gen­heit kei­nen Ur­laub gel­tend ge­macht ha­be.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en und der von ih­nen geäußer­ten Rechts­auf­fas­sun­gen wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Kla­ge ist nur zum Teil be­gründet. 

I.

Die Kläge­rin hat ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 18.503,89 EUR brut­to abzüglich von der Be­klag­ten ge­zahl­ter 11.369,60 EUR net­to für die Zeit vom 01.01.2004 bis 30.09.2007.

Die Be­klag­te hat die von der Kläge­rin ge­leis­te­te Ar­beits­zeit in Höhe von 7,96 EUR brut­to, bzw. 8,10 EUR brut­to so­wie 8,12 EUR brut­to und ab 01.09.2006 mit 8,21 EUR brut­to pro St­un­de zu vergüten. Die­ser An­spruch folgt aus §§ 612 Abs. 2, 138 BGB, denn die Vergütungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en im Ver­trag von 22.08.2001 verstößt ge­gen die gu­ten Sit­ten und ist des­halb nich­tig.

Ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ent­gelt­ver­ein­ba­rung kann we­gen Lohn­wu­cher oder we­gen ei­nes wu­cherähn­li­chen Rechts­geschäfts nich­tig sein. So­wohl der straf­recht­li­che Wu­cher­tat­be­stand des § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB als auch der zi­vil­recht­li­che Lohn­wu­cher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wu­cherähn­li­che Rechts­geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB set­zen da­bei ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung vor­aus (BAG vom 24.03.2004 – 5 AZR 303/03 – mwN). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist zur Fest­stel­lung, ob ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung vor­liegt, der Wert der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers nach ih­rem ob­jek­ti­ven Wert zu be­ur­tei­len (BAG vom 24.03.2004 - 5 AZR 303/03 -; BAG vom 23.05.2001 - 5 AZR 527/99 -). Aus­gangs­punkt zur Fest­stel­lung des Wer­tes der Ar­beits­leis­tung sind da­bei in der Re­gel die Ta­riflöhne des je­wei­li­gen Wirt­schafts­zwei­ges. Das gilt je­den­falls dann, wenn in dem Wirt­schafts­ge­biet übli­cher­wei­se der Ta­rif­lohn ge­zahlt wird. Denn dann kann grundsätz­lich da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass Ar­beits­kräfte auf dem Ar­beits­markt nur zu den Ta­rif­lohnsätzen ge­won­nen wer­den können. Ent­spricht der Ta­rif­lohn in­des­sen nicht der ver­kehrsübli­chen Vergütung, son­dern liegt die­se un­ter­halb des Ta­rif­lohns, ist zur Er­mitt­lung des Wer­tes der Ar­beits­leis­tung von dem all­ge­mei­nen Lohn­ni­veau im Wirt­schafts­ge­biet aus­zu­ge­hen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her kei­ne Richt­wer­te zur Fest­stel­lung ei­nes auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ent­wi­ckelt, al­ler­dings aus­geführt, dass zur Fest­stel­lung des auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung nicht auf ei­nen be­stimm­ten Ab­stand zwi­schen dem Ar­beits­ent­gelt und dem So­zi­al­hil­fe­satz ab­ge­stellt wer­den kann und auch aus den Pfändungs­gren­zen des § 850 c ZPO nicht auf ein Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ge­schlos­sen wer­den kann (BAG vom 24.03.2004 - 5 AZR 303/03 -). Der ers­te Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat in ei­nem Fall der straf­recht­li­chen Be­ur­tei­lung des Lohn­wu­chers die tatrich­ter­li­che Würdi­gung des Land­ge­richts, ein auffälli­ges Miss­verhält­nis lie­ge bei ei­nem Lohn vor, der 2/3 des Ta­rif­lohns be­tra­ge, re­vi­si­ons­recht­lich ge­bil­ligt (BGH vom 22.04.1997 - 1 StR 701/96 -). Von die­sem Richt­wert ge­hen auch ei­ni­ge Ar­beits­ge­rich­te und das Schrift­tum aus (LAG Ber­lin, 20.02.1998 - 6 Sa 145/97 -; LAG Ber­lin, 28.02.2007 – 15 Sa 1363/06 -; Rei­ne­ke NZA 2000, Bei­la­ge zu Heft 3, Sei­te 23, 32;).

Vor­lie­gend ist von ei­nem auffälli­gen Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung aus­zu­ge­hen.

Ta­rif­verträge kom­men auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht zur An­wen­dung. In die­sem Fall ist es zunächst Auf­ga­be der Ver­trags­par­tei­en, die Höhe der Vergütung fest­zu­le­gen. Sie ha­ben ei­nen Spiel­raum. Die rich­ter­li­che Über­prüfung er­streckt sich nur dar­auf, ob die ver­ein­bar­te Vergütung die Min­desthöhe er­reicht, die noch als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen ist. Ob die Par­tei­en den Spiel­raum ge­wahrt ha­ben, ist un­ter Abwägung ih­rer In­ter­es­sen und un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les fest­zu­stel­len. Maßgeb­lich ist die Ver­kehrs­an­schau­ung. Wich­tigs­ter An­halts­punkt für die Ver­kehrs­an­schau­ung sind da­bei die ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge. Bei ih­nen ist an­zu­neh­men, dass das Er­geb­nis der Ta­rif­ver­hand­lun­gen die In­ter­es­sen bei­der Sei­ten hin­rei­chend berück­sich­tigt (BAG vom 19.02.2008 - 9 AZR 1091/06 - zur An­ge­mes­sen­heit ei­ner Aus­bil­dungs­vergütung).

Selbst wenn man im vor­lie­gen­den Fall da­von aus­geht, die Kläge­rin sei bei der Be­klag­ten ent­spre­chend § 1 des zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges vom 22.08.2001 als Pa­cke­rin beschäftigt, so entspräche die­se Tätig­keit (min­des­tens) der Lohn­grup­pe II, Staf­fel a), des Lohn­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel­han­del NRW, wo­nach die Kläge­rin ei­nen Lohn­an­spruch von 9,39 EUR brut­to, 9,72 EUR brut­to und ab 01.09.2006 von 9,82 EUR brut­to ge­habt hätte. Der räum­lich und fach­lich ein­schlägi­ge Ge­halts- oder Lohn­ta­rif­ver­trag des Ein­zel­han­dels NRW gibt die ver­kehrsübli­che Vergütung wi­der. Es ist nicht er­sicht­lich, dass die ge­nann­ten Ta­rif­verträge mit ih­ren Vergütungs­re­ge­lun­gen nicht als Maßstab für die übli­cher­wei­se in NRW im Ein­zel­han­del ge­zahl­te Vergütung zu­grun­de zu le­gen sind. Die Be­klag­te trägt hier­zu auch le­dig­lich vor, dass für ge­ringfügig beschäftig­te Mit­ar­bei­ter im Dis­count-Ein­zel­han­del ei­ne Vergütung bun­des­weit in Höhe von 4,- EUR bis 7,- EUR pro St­un­de ge­zahlt wird. Dies ist je­doch in­so­fern un­er­heb­lich, als es zum Ei­nen nichts über die im ge­sam­ten Be­reich des Ein­zel­han­dels in NRW ins­ge­samt ge­zahl­te übli­che Vergütung aus­sagt, zum An­de­ren, weil ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Teil­zeit­kräften und Voll­zeit­kräften im Hin­blick auf die Ent­loh­nung gem. § 4 Tz­B­fG un­ge­recht­fer­tigt wäre. Die Be­klag­te kann sich da­her nicht dar­auf zurück­zie­hen, auch an­de­re Dis­count-Ein­zelhänd­ler zahl­ten un­ter Ver­s­toß ge­gen § 4 Tz­B­fG ei­ne Vergütung, die er­heb­lich un­ter der ta­rif­li­chen übli­chen Vergütung lie­ge, denn ent­schei­dend ist ab­zu­stel­len auf den ent­spre­chen­den Wirt­schafts­zweig, den Ein­zel­han­del, in wel­chem die Kläge­rin tätig ist, und nicht auf ei­nen be­stimm­ten Teil­be­reich, in dem im großen Um­fang ge­ringfügig beschäftig­te Frau­en mit ent­spre­chend nied­ri­ger Ent­loh­nung ein­ge­setzt wer­den. Dass der Dis­count-Ein­zel­han­del ei­nen ei­ge­nen Wirt­schafts­zweig bil­det und sich in­so­fern von der Ein­zel­han­dels­bran­che un­ter­schei­det, ist nicht er­kenn­bar. Ver­gleichs­maßstab zur Er­mitt­lung ei­nes auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Lohns ei­ner Pa­cke­rin zu de­ren Ar­beits­leis­tung ist da­mit der im Ein­zel­han­del maßgeb­li­che Ta­rif­lohn (zur Fra­ge des Ver­gleichs­maßstabs, BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 303/03 -).

Ver­gleicht man die St­un­denlöhne von 9,39 EUR brut­to, 9,72 EUR brut­to und 9,82 EUR brut­to gemäß der Lohn­grup­pe II, Lohn­staf­fel a), des Lohn­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel­han­del NRW mit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Vergütung von 5,- EUR pro St­un­de, so ist bei der Ver­gleichs­rech­nung je­weils von Brut­to­beträgen aus­zu­ge­hen, denn der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en enthält in­so­weit kei­ne Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung, was sich schon aus der Re­ge­lung in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 22.08.2001 er­gibt. Dass die Be­klag­te im Fal­le des Über­schrei­tens der Ein­kom­mens­gren­zen von zu­letzt 400,- EUR mo­nat­lich auch ei­ne Vergütung von 5,- EUR net­to ge­zahlt hätte, ist nicht er­sicht­lich (vgl. da­zu Ar­beits­ge­richt Bre­men/Bre­mer­ha­ven vom 12.12.2007 - 9 Ca 9331/07 -).

An­ge­sichts des­sen ist der ver­trag­lich ver­ein­bar­te St­un­den­lohn als Brut­to­lohn zu ver­glei­chen mit den ta­rif­ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Brut­to­stun­denlöhnen. Der ver­trag­lich ver­ein­bar­te St­un­den­lohn liegt um ca. 48 % un­ter der ta­rif­ver­trag­li­chen übli­chen Vergütung und wird da­mit in­so­weit um mehr als 1/3 un­ter­schrit­ten. Es liegt da­her ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung vor. Ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ab­re­de, nach der die ar­beit­neh­me­ri­sche Leis­tung mit nur et­was mehr als der Hälf­te der übli­chen Vergütung ent­lohnt wer­den soll, ist mit den gu­ten Sit­ten nicht zu ver­ein­ba­ren und stellt ein un­an­ge­mes­se­nes, der Kor­rek­tur bedürfen­des Un­gleich­ge­wicht der ge­gen­sei­ti­gen Leis­tungs­ver­pflich­tung dar (vgl. Ar­beits­ge­richt Bre­men/Bre­mer­ha­ven vom 12.12.2007 - 9 Ca 9331/07 -).

Rechts­fol­ge des Ver­s­toßes ge­gen § 138 BGB ist ein An­spruch der Kläge­rin auf die übli­che Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB. Die übli­che Vergütung er­gibt sich, wie aus­geführt, aus dem Lohn­ta­rif­ver­trag des Ein­zel­han­dels NRW. Da­nach hätte die Be­klag­te die von der Kläge­rin ge­leis­te­te Ar­beits­zeit, geht man tatsächlich von ei­ner Tätig­keit der Kläge­rin als Pa­cke­rin aus, mit ei­nem St­un­den­lohn von min­des­tens 9,39 EUR brut­to, 9,72 EUR brut­to und ab 01.09.2006 von 9,82 EUR brut­to vergüten müssen. Da die Kläge­rin für die ge­nann­ten Zeiträume ab dem 01.01.2004 le­dig­lich 7,96 EUR brut­to, 8,10 EUR brut­to und 8,12 EUR brut­to so­wie 8,21 EUR brut­to ver­langt, und die Be­rech­nun­gen der Kläge­rin zur Höhe der aus­ge­zahl­ten Beträge, die sich die Kläge­rin net­to an­rech­nen lässt, nicht be­strit­ten wor­den sind, war dem An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung von 18.503,89 EUR brut­to abzüglich ge­zahl­ter 11.369,60 EUR net­to zu ent­spre­chen.

Die Ansprüche der Kläge­rin auf Vergütung auf der Ba­sis der ge­nann­ten St­un­denlöhne für die Zeit vom 01.01.2004 bis ein­sch­ließlich 30.09.2007 sind auch nicht gemäß § 24 MTV des Ein­zel­han­dels NRW ver­fal­len. Al­ler­dings ist der Man­tel­ta­rif­ver­trag des Ein­zel­han­dels NRW vor­lie­gend nach­wir­kend gemäß § 4 Abs. 5 TVG auf das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis an­wend­bar. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten auf die Aus­schluss­frist stellt sich je­doch nach Auf­fas­sung der Kam­mer als rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten gemäß § 242 BGB dar.

Zwar geht das BAG da­von aus, dass al­lein der Ver­s­toß ge­gen die aus § 2 Abs. 1 NachwG fol­gen­de Ver­pflich­tung nicht den Ein­wand rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­hal­tens be­gründet (BAG 29.05.2002 - 5 AZR 105/01 -; BAG 05.11.2003 - 5 AZR 676/02 -). Vor­lie­gend ha­ben
die Par­tei­en je­doch in ei­nem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 22.08.2001 de­zi­diert die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en nie­der­ge­legt, oh­ne gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG ei­nen Hin­weis auf den Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del NRW auf­zu­neh­men. Sie ha­ben al­le Punk­te, die gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG in die Nie­der­schrift des Ar­beits­ver­tra­ges auf­ge­nom­men wer­den müssen, ge­re­gelt, nur die­sen ei­nen Punkt ge­ra­de nicht. An­ge­sichts des­sen muss­te die Kläge­rin in dem Glau­ben sein, al­le we­sent­li­chen Ver­trags­punk­te sei­en schrift­lich fest­ge­legt und münd­li­che Ne­ben­ab­re­den sei­en nicht ge­trof­fen, ob­wohl tatsächlich zusätz­lich zu den im Ar­beits­ver­trag vom 22.08.2001 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen noch die Re­ge­lun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel­han­del NRW hin­zu­tra­ten. Da die Be­klag­te selbst über ei­nen Zeit­raum von 6 Jah­ren den Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del NRW nicht an­ge­wen­det hat, setzt sie sich mit ih­rem ei­ge­nen Ver­hal­ten in Wi­der­spruch, wenn sie sich, oh­ne dass in­so­weit ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Nie­der­schrift vor­liegt, nun­mehr auf die Ver­fall­frist in § 24 MTV für den Ein­zel­han­del NRW be­ruft. Die­ses wi­dersprüchli­che Ver­hal­ten stellt sich als rechts­miss­bräuch­lich im Sin­ne des § 242 BGB dar. Von ei­nem Ver­fall der Ansprüche der Kläge­rin für die Zeit vom 01.01.2004 bis 30.09.2007 ist des­halb nicht aus­zu­ge­hen.

II.

Für die Mo­na­te Ok­to­ber bis De­zem­ber 2007 so­wie Ja­nu­ar bis März 2008 hat die Be­klag­te der Kläge­rin auf der Ba­sis ei­ner 10-St­un­den-Wo­che und ei­nem St­un­den­lohn von 8,21 EUR brut­to je­weils 1.067,30 EUR brut­to abzüglich der ge­leis­te­ten Net­to­lohn­zah­lun­gen von 568,75 EUR, bzw. 202,80 EUR Vergütung zu zah­len. Da zwi­schen den Par­tei­en ei­ne be­stimm­te Dau­er der wöchent­li­chen und tägli­chen Ar­beits­zeit nicht ver­ein­bart ist, viel­mehr in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 22.08.2001 fest­ge­legt ist, dass die wöchent­li­che Ar­beits­zeit dif­fe­rie­ren und auch 10 St­un­den un­ter­schrei­ten könne, gilt gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 Tz­B­fG ei­ne Ar­beits­zeit von 10 St­un­den pro Wo­che als ver­ein­bart. Die Be­klag­te hat da­her der Kläge­rin trotz feh­len­der Ar­beits­leis­tung die Vergütung für 10 St­un­den pro Wo­che, mit­hin 260 St­un­den für 6 Mo­na­te auf der Ba­sis des St­un­den­lohns von 8,21 EUR brut­to zu zah­len.

III.

Die Kläge­rin hat je­doch kei­nen An­spruch auf Ur­laubs­ent­gelt für die Jah­re 2004 bis 2007. Hin­sicht­lich der Jah­re 2004 bis 2006 be­ste­hen in­so­weit schon Be­den­ken, ob nicht der Ur­laub, lässt man die An­wend­bar­keit des MTV für den Ein­zel­han­del NRW außer Be­tracht, nach den Re­ge­lun­gen des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes spätes­tens mit dem 31.03. des Fol­ge­jah­res ver­fal­len ist. Je­den­falls aber kommt ein An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung von Ur­laubs­ent­gelt für die Jah­re 2004 bis 2007 schon des­halb nicht in Be­tracht, weil die Kläge­rin sich noch in ei­nem Ar­beits­verhält­nis be­fin­det. So­fern die Kläge­rin da­her, wie sie be­haup­tet, be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht und die­se der Kläge­rin den Ur­laub zu Un­recht ver­wei­gert hat, käme als Scha­dens­er­satz­an­spruch nur ein An­spruch auf Gewährung von Ur­laub für die ver­gan­ge­nen Jah­re in Be­tracht. Ei­ne Ab­gel­tung von Ur­laub ist im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schlos­sen. Nur wenn der Ur­laub we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht mehr gewährt wer­den kann, so ist er ab­zu­gel­ten, § 7 Abs. 4 BUrlG. Dies ist hier je­doch nicht der Fall. Die Kläge­rin könn­te, so­fern ihr tatsächlich noch ein Ur­laubs­an­spruch für die Ver­gan­gen­heit zu­ste­hen soll­te, die­sen noch in Na­tur neh­men.

IV.

Der Zins­an­spruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Be­klag­te be­fin­det sich je­weils seit Er­he­bung der Kla­ge mit den Lohn­zah­lun­gen an die Kläge­rin in Ver­zug.

V.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kos­ten wa­ren verhält­nismäßig zu tei­len. Die Ent­schei­dung über den Streit­wert gründet sich auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, § 3 ZPO. Der Streit­wert wur­de in Höhe der ein­ge­for­der­ten Zah­lungs­beträge fest­ge­setzt.

Schmidt-Hen­se