LAG Köln, Ur­teil vom 01.08.2008, 4 Sa 590/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 4 Sa 590/08

 

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom
28. Fe­bru­ar 2008

- 1 Ca 2399/07 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung. 

We­gen des erst­in­stanz­li­chen strei­ti­gen und un­strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 1 ArbGG auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen. Ge­gen die­ses ihm am 09.04.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 07.05.2008 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 05.06.2008 be­gründet.

Er be­ruft sich zunächst auf § 2 Zif­fer 10 BMTV für die An­ge­stell­ten, ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer und Aus­zu­bil­den­den der Süßwa­ren­in­dus­trie, der – das be­strei­tet die Be­klag­te nicht – auf­grund bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit zwi­schen den Par­tei­en gilt. Der Kläger meint, die Aus­nah­men des § 2 Zif­fer 10 a bis f BMTV grif­fen im vor­lie­gen­den Fall nicht, so dass die or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­schlos­sen sei.

Der Kläger meint darüber hin­aus, § 40 Zif­fer 3 der Ar­beits­ord­nung (Bl. 115 ff. d. A.). ver­bie­te das Rau­chen im La­ger nicht, da die­ses kein Pro­duk­ti­ons­raum sei. Ein Ver­bot in an­de­ren Tei­len sei bis zum Aus­spruch der Kündi­gung nicht er­gan­gen. Je­den­falls sei das

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Mit­be­stim­mungs­recht des § 87 Abs. 1 Zif­fer 1 Be­trVG bei ei­ner sol­chen Re­ge­lung nicht ein­ge­hal­ten. Des­halb – so meint der Kläger – sei­en auch schon die vor­aus­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen zu Un­recht er­gan­gen. Frühe­re Ab­mah­nun­gen we­gen an­de­rer Verstöße sei­en auch nicht mehr re­le­vant, weil der Kläger bis Fe­bru­ar 2005 Al­ko­ho­li­ker ge­we­sen sei und im Fe­bru­ar 2005 nach ei­ner Ent­zugs­maßnah­me tro­cken ge­wor­den sei.

Sch­ließlich meint der Kläger, sein Ver­hal­ten müsse we­ni­ger gra­vie­rend ge­wich­tet wer­den, weil die Be­klag­te ih­rer­seits bei Hy­gie­ne­fra­gen feh­len­de oder fal­sche Maßnah­men an­wen­de. Er ver­weist dar­auf, dass die Be­klag­te zum Fan­gen von Mäusen ei­nen Kam­merjäger ein­set­ze und zusätz­lich der Mit­ar­bei­ter L pro Wo­che et­wa 20 Mäuse auf ei­nem Papp­de­ckel mit Kleb­stoff fan­ge. Die Mäuse würden oft nicht so­fort ge­fun­den und blie­ben in ver­wes­ten Zu­stand dort.

Zi­ga­ret­ten­rauch sei ver­gleichs­wei­se unschädlich. Dies gel­te erst recht, wenn man berück­sich­ti­ge, dass im La­ger wie im Kel­ler sämt­li­che Le­bens­mit­tel fest in Plas­tiktüten ver­schlos­sen sei­en und die Plas­tiktüten sich in mit Kle­be­strei­fen ver­schlos­se­nen Kar­tons befänden.

Auch würden mit ei­nem mo­tor­be­trie­be­nen Stap­ler Wa­ren re­gelmäßig sor­tiert. 

Sch­ließlich ha­be er, der Kläger, am 27.07.2007 we­gen zahl­rei­cher auf­grund des zu er­war­ten­den Au­dits des Kun­den an­ste­hen­der Ar­bei­ten die Pau­sen­zeit durch­ar­bei­ten müssen.

Sch­ließlich äußert der Kläger Zwei­fel, ob die Ant­wort des Be­triebs­rats vom 14.08.2007 be­reits endgültig ge­we­sen sei. Der Be­triebs­rat ha­be sich in die­sem Schrei­ben aus­drück­lich ei­ne an­der­wei­ti­ge Ent­schei­dung nach Anhörung des Klägers vor­be­hal­ten. Die Be­klag­te – so der Kläger – ha­be des­halb mit dem Aus­spruch der Kündi­gung ent­spre­chend war­ten müssen.

Der Kläger be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 28.02.2008 – 1 Ca 2399/07 – nach den Schluss­anträgen des Klägers in ers­ter In­stanz zu ent­schei­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. 

Zur Ar­beits­ord­nung be­ruft sie sich dar­auf, dass nach dem ge­mein­sa­men Verständ­nis al­ler Be­triebs­an­gehöri­gen zu den Pro­duk­ti­onsräum­en der ge­sam­te Le­bens­mit­tel­be­reich zähle, al­so al­le Räume mit Aus­nah­me der Ver­wal­tung und der Außen­be­rei­che (Hof und Parkplätze). Das strik­te Rauch­ver­bot gel­te da­her un­strit­tig seit vie­len Jah­ren mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats auch im La­ger­be­reich. Die Be­klag­te be­ruft sich fer­ner dar­auf – was auf­grund des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags un­strei­tig ist -, dass auch das Fer­tig­wa­ren­la­ger durch ent­spre­chen­de nicht über­seh­ba­re Sym­bo­le ge­kenn­zeich­net sei.

Im Übri­gen sei der Kläger dort an­ge­trof­fen wor­den, wo Fer­tig­wa­ren und Roh­stof­fe ge­la­gert und – im Kel­ler­ge­schoss – auch ver­ar­bei­tet würden. In die­sem Be­reich würden Man­deln ver­edelt, der da­bei ent­ste­hen­de Man­delstaub sei ex­plo­si­ons­gefähr­det. Sch­ließlich die­ne das Rauch­ver­bot nicht nur dem le­bens­mit­tel­recht­li­chen Kon­ta­mi­na­ti­ons­schutz, son­dern auch dem Brand­schutz, da im La­ger auch leicht ent­flamm­ba­re Ver­pa­ckun­gen la­ger­ten.

Sch­ließlich sei es für sie, die Be­klag­te, schlech­ter­dings nicht nach­voll­zieh­bar, war­um der Kläger nicht den Auf­ent­halts­raum, der – das ist un­strei­tig – un­mit­tel­bar an das La­ger gren­ze

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und in dem Rau­chen ge­stat­tet sei, zum Rau­chen ge­nutzt ha­be.

So­weit der Kläger sich auf die Mäuse­pla­ge be­ru­fe, so tref­fe sei­ne Be­haup­tung nicht zu und er­fol­ge ins Blaue hin­ein, dass die Mäuse teil­wei­se ta­ge­lang in ver­wes­tem Zu­stand lie­gen blie­ben.

Was den Ga­bel­stap­ler an­be­lan­ge, so würden – das be­strei­tet der Kläger nicht – in­ner­halb des La­gers Elek­tro­hub­wa­gen ver­wen­det. Ein gas­be­trie­be­ner Stap­ler sei für den Trans­port von Pa­let­ten auf dem Hof be­stimmt.

We­gen des übri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen die­sen ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers hat in der Sa­che kei­nen Er­folg.
Die Kam­mer folgt zunächst den ausführ­lich be­gründe­ten und über­zeu­gen­den Ent­schei­dungs­gründen des Ar­beits­ge­richts und sieht des­halb von ei­ner er­neu­ten Dar­stel­lung die­ser Gründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Im Hin­blick auf die Ar­gu­men­te der Be­ru­fung sei Fol­gen­des ergänzt: 

1. Der Kläger be­ruft sich zunächst auf § 2 Zif­fer 10 BMTV für die An­ge­stell­ten, ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer und Aus­zu­bil­den­den der Süßwa­ren­in­dus­trie und ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te ha­be ihm nur außer­or­dent­lich kündi­gen können.

a) Die Kam­mer hat be­reits er­heb­li­che Zwei­fel, ob an­ge­sichts der Re­ge­lung des § 6 KSchG der Kläger die­sen Un­wirk­sam­keits­grund noch gel­tend ma­chen kann (vgl. BAG, 08.11.2007 – 2 AZR 314/06 -). Auch auf ei­nen in­so­weit feh­len­den Hin­weis des Ar­beits­ge­richts § 6 S. 2 KSchG könn­te der Kläger sich nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht be­ru­fen, da die­se Hin­weis­pflicht nach zu­tref­fen­der Auf­fas­sung (vgl. APS/Ascheid, § 6 KSchG Rn. 22; ErfK-Kiel, § 6 KSchG Rn. 6 m. w. N.) nicht be­deu­tet, dass das Ar­beits­ge­richt von sich aus al­le denk­ba­ren Un­wirk­sam­keits­gründe vom Amts we­gen ab­fra­gen müss­te. Die Hin­weis­pflicht knüpft viel­mehr an die kon­kre­te pro­zes­sua­le Si­tua­ti­on an, so dass sie erst dann ein­tritt, wenn aus dem Par­tei­vor­trag kon­kre­te An­halts­punk­te dafür ge­ge­ben sind, dass an­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe er­kenn­bar in Be­tracht kom­men. Der Kläger hat­te erst­in­stanz­lich nicht zur Ta­rif­bin­dung der Par­tei­en vor­ge­tra­gen, ge­schwei­ge denn auf ei­nen kon­kre­ten Ta­rif­ver­trag Be­zug ge­nom­men.

b) Da­von ab­ge­se­hen aber ist die Kündi­gung nicht nach § 2 Zif­fer 10 BMTV un­wirk­sam. Denn der Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung gilt nach Zif­fer 10 S. 2 b) nicht bei Kündi­gun­gen mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te der Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 14.08.2007 auf den An­trag der Be­klag­ten auf Zu­stim­mung zur or­dent­li­chen Kündi­gung vom 08.08.2007 wie folgt ge­ant­wor­tet:

"Sehr ge­ehr­te Her­ren,

hier­mit tei­len wir Ih­nen mit, dass der Be­triebs­rat Ih­rem oben ge­nann­ten An­trag zu­stimmt.

Al­ler­dings be­fin­det sich Herr R bis zum 26.08.07 in Ur­laub, wo­durch ei­ne persönli­che Anhörung zur Zeit nicht möglich ist.

Der Be­triebs­rat wird die­se um­ge­hend nach der Wie­der­kehr des Herrn R durchführen.

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Soll­te Herr R dem Vor­wurf, der zu Ih­rem oben ge­nann­ten An­trag geführt hat, wi­der­spre­chen, behält sich der Be­triebs­rat vor, sei­ne Ent­schei­dung, der Kündi­gung zu­zu­stim­men, neu zu über­den­ken."

Aus dem Zu­sam­men­hang die­ser Erklärung er­gibt sich ein­deu­tig, dass der Be­triebs­rat dem Aus­spruch der Kündi­gung zu­stimmt. Der Be­triebs­rat ver­weist nämlich dar­auf, dass Herr R bis zum 26.08.2007 in Ur­laub sei, wes­halb ei­ne Anhörung Herrn R zur Zeit nicht möglich sei.
Der Be­triebs­rat gibt das An­trags­da­tum der Be­klag­ten mit 08.08.2007 in­des selbst an. Da­nach war für al­le Be­tei­lig­ten of­fen­sicht­lich, dass der 26.08.2007 weit außer­halb der Wo­chen­frist des § 102 Be­trVG lag. Hätte der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mung nicht ge­ben wol­len, so hätte er das pro­blem­los erklären können. Er hat sie in­des aus­drück­lich ge­ge­ben und sich nur vor­be­hal­ten, sei­ne Ent­schei­dung nach Anhörung des Klägers "neu zu über­den­ken". Der Be­triebs­rat ging da­mit er­sicht­lich da­von aus, dass die Kündi­gung bis da­hin auch mit sei­ner Zu­stim­mung aus­ge­spro­chen sein wer­de. Er hat auch ins­be­son­de­re nicht vom Ar­beit­ge­ber ver­langt, bis zur Rück­kehr des Ar­beit­neh­mers zu war­ten. Zum Zeit­punkt der Kündi­gung lag da­mit ein­deu­tig die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats vor. Da­hin­ste­hen kann da­bei, dass der Be­triebs­rat sie tatsächlich zu kei­ner Zeit "wi­der­ru­fen" hat.

2. Aus den glei­chen Gründen war die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats vom 14.08.2007 auch als ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me im Sin­ne des § 102 S. 2 Be­trVG zu ver­ste­hen. Die Stel­lung­nah­me­frist lief am nächs­ten Tag ab. Aus dem Kon­text er­gibt sich klar, dass bis zu die­sem Ta­ge ei­ne wei­te­re Äußerung des Be­triebs­rats nicht mehr fol­gen wer­de. Für den Ar­beit­ge­ber war das Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Abs. 2 Be­trVG mit die­ser
Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ab­ge­schlos­sen, so dass die Kündi­gung – wie ge­sche­hen – am 15.08.2007 aus­ge­spro­chen wer­den konn­te.

3. Die Kündi­gung eben­so wie die vor­an­ge­gan­ge­ne Kündi­gung vom 04.07.2006 und die 37 Ab­mah­nung vom 24.04.2006, die bei­de eben­falls des­halb aus­ge­spro­chen wor­den wa­ren, weil der Kläger rau­chend im Fer­tig­wa­ren­la­ger an­ge­trof­fen wur­de, ver­stießen nicht ge­gen das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 Be­trVG (vgl. da­zu BAG 19.01.1999 – 1 AZR 499/98 –), so­dass sie nach der Theo­rie der in­di­vi­du­el­len Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung (vgl. da­zu z. B. BAG 29.01.2008 – 3 AZR 42/06 – un­ter II 2.) un­wirk­sam wären.

a) Wie­der­um ist die Kam­mer der Auf­fas­sung, dass ein sol­cher Un­wirk­sam­keits­grund nach § 6 KSchG nicht mehr zu berück­sich­ti­gen wäre. Der erst­in­stanz­li­che Sach­vor­trag der Par­tei­en gab kei­nen An­lass, auf ei­nen sol­chen mögli­chen Un­wirk­sam­keits­grund hin­zu­wei­sen. Der
Kläger hat­te viel­mehr erst­in­stanz­lich (Schrift­satz vom 22.01.2008, Bl. 61 d. A.) selbst aus­drück­lich vor­ge­tra­gen:

"Es ent­spricht den Tat­sa­chen, dass die im Be­trieb der Be­klag­ten gel­ten­de Ar­beits­ord­nung ein um­fas­sen­des Rauch­ver­bot in al­len Pro­duk­ti­onsräum­en, ins­be­son­de­re i Fer­tig­wa­ren­la­ger, wo die Roh­stof­fe für die Pro­duk­ti­on in ver­pack­ter Form ge­la­gert sind, vor­sieht."

b) Un­abhängig da­von in­des lässt sich ein Ver­s­toß des Rauch­ver­bots in dem Fer­tig­wa­ren­la­ger ge­gen ein Mit­be­stim­mungs­recht nicht fest­stel­len. Es ist durch § 40 Nr. 3 der Ar­beits­ord­nung ab­ge­deckt.

Un­strei­tig ist die Ar­beits­ord­nung als Be­triebs­ver­ein­ba­rung er­las­sen wor­den. § 40 Nr. 3 der Ar­beits­ord­nung re­gelt Fol­gen­des:

"Das Rau­chen ist auf­grund der Un­fall­verhütungs-Vor­schrif­ten grundsätz­lich in al­len Pro­duk­ti­onsräum­en ver­bo­ten.

In an­de­ren Be­triebs­tei­len kann das Rau­chen im In­ter­es­se von Mit­ar­bei­tern und 

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Kun­den ganz oder teil­wei­se un­ter­sagt wer­den."

Der Kläger ver­tritt zweit­in­stanz­lich er­sicht­lich die Auf­fas­sung, dass das Fer­tig­wa­ren­la­ger nicht zu den Pro­duk­ti­onsräum­en gehöre.

Dem ge­genüber hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, nach dem ge­mein­sa­men Verständ­nis al­ler Be­triebs­an­gehöri­gen zähl­ten zu den Pro­duk­ti­onsräum­en der ge­sam­te Le­bens­mit­tel­be­reich, al­so al­le Räume mit Aus­nah­me der Ver­wal­tung und der Außen­be­rei­che (Hof und Parkplätze). Das strik­te Rauch­ver­bot gel­te da­her un­strei­tig seit vie­len Jah­ren mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats auch im La­ger­be­reich.

Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen sind nor­ma­tiv aus­zu­le­gen: Aus­zu­ge­hen ist zunächst vom Wort­laut und dem da­durch ver­mit­tel­ten Wort­sinn. Über den rei­nen Wort­laut hin­aus ist der wirk­li­che Wil­le der Be­triebs­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen, so­weit er in den Vor­schrif­ten sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat. Da­mit sind ins­be­son­de­re der Ge­samt­zu­sam­men­hang so­wie der Sinn und Zweck der Re­ge­lung zu be­ach­ten. Blei­ben hier­nach noch Zwei­fel, so können oh­ne Bin­dung an ei­ne Rei­hen­fol­ge wei­te­re Kri­te­ri­en wie die Ent­ste­hungs­ge­schich­te oder auch ei­ne tatsächli­che Übung her­an­ge­zo­gen wer­den. Im Zwei­fel gebührt der Aus­le­gung der Vor­zug, der zu ei­ner ge­set­zes­kon­for­men, sach­ge­rech­ten und prak­tisch hand­hab­ba­ren
Re­ge­lung führt (hier zi­tiert nach BAG, 19.10.2005 – 7 AZR 32/05 -).

aa) Der Wort­laut ist nicht ein­deu­tig. Je nach Zu­sam­men­hang könn­ten La­gerräume von Pro­duk­ti­onsräum­en un­ter­schie­den wer­den. Auch in der ju­ris­ti­schen Spra­che fehlt es in­des auch nicht an Bei­spie­len, in de­nen La­gerräume zu den Pro­duk­ti­onsräum­en gezählt wer­den: So ist z. B. im Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 12.11.1992 (C 209/91) in der Dar­stel­lung der Vor­la­ge­fra­gen von "Pro­duk­ti­onsräum­en ein­sch­ließlich ver­sch­ließba­rer La­gerräume" die Re­de.

bb) Die Sys­te­ma­tik der Ar­beits­ord­nung spricht eher dafür, dass das Fer­tig­wa­ren­la­ger zu den Pro­duk­ti­onsräum­en gehört. Dort wird nämlich das Rauch­ver­bot mit "Un­fall­verhütungs­vor­schrif­ten" in Ver­bin­dung ge­bracht, während für die an­de­ren Be­triebs­tei­le von "In­ter­es­sen von Mit­ar­bei­tern und Kun­den" die Re­de ist. Of­fen­bar wird dif­fe­ren­ziert zwi­schen Räum­en, in de­nen körper­lich ge­ar­bei­tet wird, wo­bei durch bren­nen­de Zi­ga­ret­ten in der Hand von Ar­bei­ten­den Unfälle ent­ste­hen können und Räum­en, in de­nen die­ses nicht der Fall ist, in de­nen viel­mehr nur an­de­re Mit­ar­bei­ter und Kun­den durch das Rau­chen gestört oder geschädigt wer­den können.

Auf­grund der ver­rich­te­ten körper­li­chen Ar­beit in La­gerräum­en er­schei­nen die­se da­her als den Pro­duk­ti­onsräum­en und nicht den "an­de­ren Be­triebs­tei­len" zu­gehörig.

cc) Sch­ließlich aber ist die tatsächli­che Übung klar: Es ist un­strei­tig, dass seit lan­ger Zeit durch Sym­bo­le ge­kenn­zeich­net auch im Fer­tig­wa­ren­la­ger ein Rauch­ver­bot gilt. Der Be­triebs­rat hat we­der bei der ers­ten noch bei der zwei­ten Kündi­gung das Rauch­ver­bot in ir­gend­ei­ner Wei­se in Fra­ge ge­stellt. Der Kläger hat erst­in­stanz­lich selbst vor­ge­tra­gen, dass die gel­ten­de Ar­beits­ord­nung ein um­fas­sen­des Rauch­ver­bot in al­len Pro­duk­ti­onsräum­en, ins­be­son­de­re im Fer­tig­wa­ren­la­ger, wo die Roh­stof­fe für die Pro­duk­ti­on in ver­pack­ter Form ge­la­gert würden, vor­se­he. Die­ses Verständ­nis der Ar­beits­ord­nung ent­sprach da­mit of­fen­sicht­lich der Be­triebsübung und da­mit dem Verständ­nis der Be­triebs­par­tei­en.

4. Das Ar­beits­ge­richt hat auch den im Kündi­gungs­recht gel­ten­den ul­ti­ma ra­tio-Grund­satz be­ach­tet. Der Kläger war durch die Ab­mah­nung vom 24.04.2006 und erst recht durch die be­reits ein­mal aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 04.07.2006 klar und deut­lich ge­warnt. Sei­nem er­neu­ten, jetzt kündi­gungs­auslösen­den Rau­chen im La­ger war zunächst vor­aus­ge­gan­gen, dass er be­reits am 21.04.2006 vom Geschäftsführer K rau­chend an­ge­trof­fen wor­den war und dafür mit Schrei­ben vom 24.04.2006 ab­ge­mahnt wur­de. Als er we­ni­ger als 3 Mo­na­te nach die­ser Ab­mah­nung am 04.07.2006 er­neut dort rau­chend

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an­ge­trof­fen wur­de, hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung zum 31.03.2007 an. Der Be­triebs­rat stimm­te die­ser Kündi­gung zunächst zu. Er mo­di­fi­zier­te sei­ne Zu­stim­mung je­doch so­dann da­hin­ge­hend, dass in An­be­tracht des Al­ters des Klägers und sei­ner langjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit die Kündi­gung zurück­ge­nom­men wer­den soll­te, so­fern der Kläger in­ner­halb der bis zum 31.03.2007 lau­fen­den Kündi­gungs­frist nicht mehr ge­gen die Be­triebs­ord­nung ver­s­toße. Die Be­klag­te hat­te sich da­mit ein­ver­stan­den erklärt und das Ar­beits­verhält­nis, nach­dem die Kündi­gung zunächst am 12.07.2006 aus­ge­spro­chen war, oh­ne dass der Kläger hier­ge­gen vor­ge­gan­gen wäre, über den 31.03.2007 hin­aus fort­ge­setzt, weil der Kläger bis da­hin nicht mehr ge­gen die Be­triebs­ord­nung ver­s­toßen hat­te. Deut­li­cher kann ei­nem Ar­beit­neh­mer der dro­hen­de Ver­lust des Ar­beits­plat­zes nicht vor Au­gen geführt wer­den. Nur we­ni­ge Mo­na­te später in­des ver­stieß er er­neut ge­gen ge­nau die­ses Rauch­ver­bot.

Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob frühe­re Ab­mah­nun­gen we­gen an­de­rer Verstöße ge­gen die Ar­beits­ord­nung (so die vom 12.09.1997 we­gen ei­nes mit Urin gefüll­ten Ei­mers auf dem vom Kläger ge­fah­re­nen Fahr­zeug, vom 28.01.2003 we­gen des al­ko­ho­li­sier­ten Zu­stan­des während der Ar­beit, vom 21.04.2004 we­gen des glei­chen Ver­s­toßes und we­gen Uri­nie­rens ins Fer­tig­wa­ren­la­ger) nicht mehr - wie der Kläger of­fen­sicht­lich meint – re­le­vant sind, weil die­ser seit der letz­ten Ab­mah­nung ei­ne Ent­zugs­be­hand­lung durchführ­te und seit­her "tro­cken" ge­we­sen ist. Der Kläger war je­den­falls spe­zi­ell we­gen des Ver­s­toßes ge­gen Rauch­ver­bot vor nicht lan­ger Zeit ein­mal ab­ge­mahnt und ein wei­te­res Mal gekündigt wor­den. Es ist nicht er­sicht­lich, was der Ar­beit­ge­ber zur Erfüllung des ul­ti­ma ra­tio-Grund­sat­zes noch tun soll­te.

5. Oh­ne Er­folg auch ver­sucht der Kläger sei­nen Ver­s­toß als we­nig be­deu­tend dar­zu­stel­len: 

a) Der Vor­trag des Klägers, dass ein Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten, Herr L , ein­mal in der Wo­che mit ei­nem Papp­de­ckel mit Kleb­stoff Mäuse fan­ge und dass auch Mäuse in ver­wes­tem Zu­stand ent­deckt würden, hat kei­nen re­le­van­ten Be­zug zum Ver­s­toß des Klägers. Dass die Be­klag­te sich ge­gen Mäuse weh­ren muss, ist of­fen­sicht­lich. Ob die­se Ver­su­che mögli­cher­wei­se un­zu­rei­chend sind, hat nichts mit dem Rauch­ver­bot zu tun, ge­gen das der Kläger ver­s­toßen hat. Die Be­klag­te muss nicht des­halb hartnäcki­ge vorsätz­li­che Verstöße des Klägers hin­neh­men, weil mögli­cher­wei­se an an­de­rer Stel­le in dem von ihr ins­ge­samt ver­ant­wor­te­ten Be­triebs­be­reich Feh­ler ge­macht wer­den.

b) Auch wenn man berück­sich­tigt, dass nach des Klägers Vor­trag im Kel­ler sämt­li­che Le­bens­mit­tel fest in Plas­tiktüten ver­schlos­sen sei­en und je­de Plas­tiktüte noch ein­mal in ei­nem mit Kle­be­strei­fen ver­schlos­se­nen Kar­ton ver­packt sei, er­schei­nen die hartnäcki­gen Verstöße des Klägers ge­gen das Rauch­ver­bot nicht in mil­de­rem Licht. Zum Ei­nen kann sich Rauch auch auf Kar­tons nie­der­schla­gen, so dass die­se nach Rauch rie­chen, wenn sie aus­ge­lie­fert wer­den. Zum An­de­ren aber er­scheint das Rauch­ver­bot of­fen­sicht­lich auch aus Brand­schutz­gründen ge­recht­fer­tigt. Der Kläger wuss­te durch die vor­her­ge­hen­den Sank­tio­nen um die Be­deu­tung, die die Be­klag­te dem Rauch­ver­bot bei­maß.

c) Der Kläger be­ruft sich fer­ner dar­auf, dass ein mit Mo­tor be­trie­be­ner Stap­ler ei­ne weit größere Kon­ta­mi­na­ti­on dar­stel­le. Nach un­wi­der­spro­che­nem Vor­trag der Be­klag­ten wer­den im La­ger­be­reich Elek­tro­fahr­zeu­ge be­nutzt. Nur im Außen­be­reich wird ein mit Gas be­trie­be­ner Ga­bel­stap­ler ge­fah­ren, der ge­le­gent­lich bis zu 2 Me­ter in den Ein­gangs­be­reich der Hal­le hin­ein kommt. Dies ist aber of­fen­sicht­lich – da das Tor of­fen sein muss – gelüftet.
Die­ser Be­trieb ei­nes gas­be­trie­be­nen Ga­bel­stap­lers muss die Be­klag­te kei­nes­wegs ver­an­las­sen, auch das Rau­chen im La­ger hin­zu­neh­men.

d) Sch­ließlich kann es den Kläger nicht ent­las­ten, dass er nach sei­nem Vor­brin­gen an die­sem Ta­ge we­gen des be­vor­ste­hen­den Au­dits des wich­ti­gen Kun­den R un­ter Stress ge­stan­den ha­be. Die Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass an das La­ger an­gren­zend ein Auf­ent­halts­raum exis­tie­re, in dem ge­raucht wer­den dürfe. Dass der Kläger

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nicht für die kur­ze Zeit des Rau­chens der Zi­ga­ret­te in den Auf­ent­halts­raum hätte ge­hen können, ist nicht er­sicht­lich. Gänz­lich un­sub­stan­ti­iert ist auch sein Vor­trag, dass an die­sem Tag so vie­le Ar­bei­ten von ihm zu er­le­di­gen ge­we­sen sei­en, dass er die Pau­sen­zeit durch­ar­bei­ten "muss­te". Dass ihm ei­ne ent­spre­chen­de Wei­sung ge­ge­ben wäre, hat der Kläger auch nicht ein­mal in all­ge­mei­ner Form be­haup­tet. Da­von ab­ge­se­hen aber lässt mögli­che Zeit­not das Ver­hal­ten des Klägers des­halb nicht in mil­de­rem Licht er­schei­nen, weil er durch die erst vor kur­zer Zeit vor­an­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung und die eben­falls vor kur­zer Zeit vor­an­ge­gan­ge­ne Kündi­gung ein­deu­tig ge­warnt war.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist für man­gels aus­drück­li­cher Zu­las­sung die Re­vi­si­on nicht statt­haft, § 72 Abs. 1 ArbGG. We­gen der Möglich­keit, die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on selbständig durch Be­schwer­de beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt 

Hu­go-Preuß-Platz 1 

99084 Er­furt 

Fax: (0361) 2636 - 2000 

an­zu­fech­ten auf die An­for­de­run­gen des § 72 a ArbGG ver­wie­sen. 

Dr. Back­haus

Röcker

Be­cker