LAG Ber­lin, Ur­teil vom 25.01.2007, 6 Sa 1245/06

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin

 

Verkündet

am 25.01.2007

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

6 Sa 1245/06

39 Ca 3345/06

J., ROS
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin, Kam­mer 6,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 08.12.2006 durch
den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt C.
so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin U. und
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sch.

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 24.05.2006 – 39 Ca 3345/06 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.
2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

C. W. Sch. B. U.

 

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Tat­be­stand

Die am ….. 1960 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist schwer­be­hin­dert. Sie trat am 10. De­zem­ber 1979 in ein Ar­beits­verhält­nis als Rei­ni­gungs­kraft zu ei­nem Rechts­vorgänger der Be­klag­ten, auf das kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Bun­des­man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­bei­ter ge­meind­li­cher Ver­wal­tun­gen und Be­trie­be (BMT-G) An­wen­dung fand. Die Kläge­rin er­hielt zu­letzt ein mo­nat­li­ches Ent­gelt von 2.029,63 € brut­to.

Die Kläge­rin hat­te fol­gen­de krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten:

1980 17 Ka­len­der­ta­ge
1981 53 Ka­len­der­ta­ge
1982 9 Ka­len­der­ta­ge
1983 19 Ka­len­der­ta­ge
1984 55 Ka­len­der­ta­ge
1985 122 Ka­len­der­ta­ge
1986 99 Ka­len­der­ta­ge
1987 46 Ka­len­der­ta­ge
1988 125 Ka­len­der­ta­ge
1989 89 Ka­len­der­ta­ge
1990 91 Ka­len­der­ta­ge
1991 140 Ka­len­der­ta­ge
1992 71 Ka­len­der­ta­ge
1993 25 Ka­len­der­ta­ge
1994 90 Ka­len­der­ta­ge
1995 71 Ka­len­der­ta­ge
1996 42 Ka­len­der­ta­ge
1997 79 Ka­len­der­ta­ge
1998 24 Ka­len­der­ta­ge
1999 62 Ka­len­der­ta­ge
2000 80 Ka­len­der­ta­ge
2001 97 Ka­len­der­ta­ge
2002 85 Ka­len­der­ta­ge
2003 70 Ka­len­der­ta­ge
2004 77 Ka­len­der­ta­ge
2005 257 Ka­len­der­ta­ge nebst 29 Ka­len­der­ta­gen Re­ha-Maßnah­me

2006 fehl­te die Kläge­rin vom 01. bis 06. Ja­nu­ar.

Am 07. De­zem­ber 2005 be­schloss die Geschäftsführung der Be­klag­ten, ab 01. Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res für den Be­reich Rei­ni­gung kein ei­ge­nes Per­so­nal mehr vor­zu­hal­ten. Viel­mehr soll­ten die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten nur noch von der OHH I. S. GmbH, ei­ner hun­dert­pro­zen­ti­gen Toch­ter­ge­sell­schaft, durch­geführt wer­den, die dort be­reits seit Ok­to­ber 1999 mit ih­ren Mit­ar­bei­tern und den ihr un­ter­stell­ten kli­nik­ei­ge­nen Rei­ni­gungs­kräften tätig war.

Nach je­wei­li­ger Anhörung des Be­triebs­rats und Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 03. Fe­bru­ar 2006 aus be­triebs­be­ding­ten Gründen und mit Schrei­ben vom 17. Fe­bru­ar 2006 aus krank­heits­be­ding­ten Gründen

 

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außer­or­dent­lich mit ei­ner Aus­lauf­frist zum 30. Sep­tem­ber 2006.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch kei­ne der bei­den Kündi­gun­gen auf­gelöst wor­den sei. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die ers­te Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil die Be­klag­te die Rei­ni­gungs­kräfte der OHH in die So­zi­al­aus­wahl hätte ein­be­zie­hen müssen, weil sie mit die­ser ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb geführt ha­be. Die zwei­te Kündi­gung schei­te­re dar­an, dass zwar mit künf­ti­gen krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten von mehr als elf Ka­len­der­wo­chen im Jahr zu rech­nen ge­we­sen sei. Die­se und die da­mit zu er­war­ten­den Be­las­tun­gen der Be­klag­ten mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten genügten aber trotz des Um­stan­des, dass das Ar­beits­verhält­nis be­reits seit 25 Jah­ren über­durch­schnitt­lich mit Fehl­zei­ten be­las­tet ge­we­sen sei und die Kläge­rin bis zum Er­rei­chen des ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ters noch mehr als 20 Jah­re zurück­zu­le­gen ha­be, zur Über­zeu­gung der Kam­mer noch nicht, um ein der­art kras­ses Miss­verhält­nis zwi­schen zu er­war­ten­der Ar­beits­leis­tung und zu er­war­ten­den Ent­gelt­leis­tun­gen zu be­gründen, dass von ei­nem „sinn­ent­leer­ten“ Ar­beits­verhält­nis ge­spro­chen wer­den könn­te, des­sen Fort­set­zung der Be­klag­ten evi­dent un­zu­mut­bar wäre.

Ge­gen die­ses ihr am 21. Ju­ni 2006 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 19. Ju­li 2006 ein­ge­leg­te und am 21. Sep­tem­ber 2006 nach ent­spre­chen­der Verlänge­rung der Be­gründungs­frist be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten, so­weit das Ar­beits­ge­richt die Un­wirk­sam­keit der zwei­ten Kündi­gung fest­ge­stellt hat. Die Be­klag­te meint, aus der Dia­gno­se­lis­te der Kläge­rin (Abl. Bl. 82 und 83 d.A.) er­ge­be sich, dass die Kläge­rin chro­nisch krank sei, wo­bei die Er­kran­kun­gen vor­wie­gend den Be­we­gungs­ap­pa­rat beträfen. Kei­ne ih­rer ver­schie­de­nen Er­kran­kun­gen sei als ge­heilt an­zu­se­hen, wofür spre­che, dass die Kläge­rin auch nach den von ihr vor­ge­leg­ten At­tes­ten Bücken und Tra­gen von mehr als 10 kg ver­mei­den sol­le, bei­des aber ge­ra­de zum Be­rufs­bild ei­ner Rei­ni­gungs­kraft gehöre. Die Dia­gno­se­lis­te zei­ge zu­dem ei­ne auffälli­ge Häufung von Vi­rus­in­fek­tio­nen und Bron­chi­tis. Die Fehl­zei­ten der Kläge­rin über­schrit­ten je­des Jahr deut­lich die Er­heb­lich­keits­schwel­le von 30 Ar­beits­ta­gen, was un­zu­mut­ba­re Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten in den nächs­ten 20 Jah­ren befürch­ten las­se. Es bestünden im Be­trieb we­der Schon­ar­beitsplätze noch sol­che ei­ner Sta­ti­ons­as­sis­ten­tin.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge un­ter Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Sie meint, es ha­be bei Aus­spruch der Kündi­gung schon kei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se ge­stellt wer­den können. Nach ei­ner sta­ti­onären Re­ha-Maßnah­me im Au­gust 2005 ha­be sie auf ärzt­li­ches An­ra­ten noch ei­ne am­bu­lan­te Re­ha-Maßnah­me be­an­tragt, die auf­grund später Be­wil­li­gung erst En­de No­vem­ber 2005 ha­be be­gon­nen wer­den können. Als sie kurz vor de­ren Ab­schluss am 17. De­zem­ber 2005 ih­re Ar­beit wie­der auf­ge­nom­men ha­be, sei sie bis zum 06. Ja­nu­ar 2006 an Grip­pe er­krankt. Seit­dem sei es zu kei­nen Fehl­zei­ten mehr ge­kom­men. Ih­re Mus­ku­la­tur ha­be so ge­kräftigt wer­den können, dass sich die Be­schwer­den re­du­ziert hätten. Die Kläge­rin be­strei­tet, ei­ne er­heb­lich höhe­re Krank­heits­quo­te als ih­re Kol­le­gin­nen ge­habt zu ha­ben. Ih­re ho­hen Fehl­zei­ten in den acht­zi­ger Jah­ren sei­en auf zwei Ri­si­ko­schwan­ger­schaf­ten zurück­zuführen ge­we­sen; außer­dem ha­be sich ei­ne De­pres­si­on ein­ge­stellt, nach­dem ihr drit­tes Kind kurz nach der Ge­burt ge­stor­ben sei.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und die in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die auf die Ent­schei­dung über die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 17. Fe­bru­ar 2006 be­schränk­te, in­ner­halb der verlänger­ten Be­gründungs­frist ord­nungs­gemäß be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist in der Sa­che un­be­gründet.

Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17. Fe­bru­ar 2006 nicht auf­gelöst wor­den. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne gemäß § 52 Abs. 1 BMT-G II al­lein zu­ge­las­se­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gen Grund gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 BMT-G II, der mit § 626 Abs. 1 BGB in­halts­gleich ist, la­gen nicht vor.

1.1 Krank­heits­be­ding­te Gründe ver­moch­ten die Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen.

1.1.1 Die außer­gewöhn­lich ho­hen Fehl­zei­ten der Kläge­rin und die zu­grun­de lie­gen­den Krank­hei­ten wa­ren zwar grundsätz­lich ge­eig­net, ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se hin­sicht­lich der wei­te­ren Ent­wick­lung zu stel­len. Die Be­klag­te hat je­doch den fal­schen Zeit­punkt für den Aus­spruch ih­rer Kündi­gung gewählt. Die Kläge­rin war nämlich zu­letzt durchgängig vom 01. Ju­ni bis 16. De­zem­ber 2005 krank­ge­schrie­ben, wo­bei in die­se Zeit ei­ne sta­ti­onäre und später noch ei­ne am­bu­lan­te Re­ha-Maßnah­me fie­len. Da­bei hat­te die Kläge­rin aus­weis­lich des Ärzt­li­chen Ent­las­sungs­be­richts vom 05. Sep­tem­ber 2005 (Abl. Bl. 86 bis 89 d.A.) ihr

 

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Ge­wicht um be­acht­li­che 4,3 kg re­du­zie­ren können, und war das Re­ha-Ziel ei­ner Kräfti­gung der pa­ra­ver­te­bra­len Mus­ku­la­tur er­reicht wor­den, auch wenn ei­ne an­hal­ten­de Be­schwer­de­re­duk­ti­on noch nicht ein­ge­tre­ten war. Un­ter die­sen Umständen er­schien es der Be­klag­ten zu­mut­bar, zunächst die wei­te­re Fehl­zei­ten­ent­wick­lung ab­zu­war­ten, be­vor sie das durch den Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit be­son­ders geschütz­te Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin auflösen durf­te.

Dar­an änder­te nichts, dass die Kläge­rin vom 20. De­zem­ber 2005 bis 06. Ja­nu­ar 2006 er­neut krank­ge­schrie­ben war, weil dies auf ei­ner Vi­rus­in­fek­ti­on be­ruh­te, mag es da­ne­ben auch zu ei­ner de­pres­si­ven Epi­so­de, Ge­lenk­schmer­zen und ei­ner Zer­vi­kalbra­chi­al­gie ge­kom­men sein. Im­mer­hin hat­te die Kläge­rin in der Fol­ge­zeit bis zum Aus­spruch der Kündi­gung und dann auch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist über ei­nen Zeit­raum von rund neun Mo­na­ten kei­ne krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten mehr auf­zu­wei­sen, was die Re­la­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se auf­grund der Re­ha-Maßnah­men bestätig­te. Auch wenn für die Be­ur­tei­lung ei­ner Kündi­gung auf den Zeit­punkt ih­res Zu­gangs ab­zu­stel­len ist, kann die späte­re Ent­wick­lung Berück­sich­ti­gung fin­den, so­weit die­se die Pro­gno­se bestätigt (BAG, Ur­teil vom 13.05.2004 – 2 AZR 36/04 – AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 12 zu III der Gründe).

1.1.2 Ge­gen ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus krank­heits­be­ding­ten Gründen sprach außer­dem, dass die Be­klag­te nach ih­rer Be­gründung der un­mit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen oh­ne­hin kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr für die Kläge­rin im Be­reich der Rei­ni­gung hat­te. Dann hätte aber durch wei­te­re Krank­heits­zei­ten der Kläge­rin we­der der Be­triebs­ab­lauf gestört wer­den können, noch wäre von der da­mit ver­bun­de­nen Ent­gelt­fort­zah­lung ei­ne selbständi­ge wirt­schaft­li­che Be­las­tung aus­ge­gan­gen, weil die Be­klag­te der Kläge­rin oh­ne­hin die ver­trag­li­che Vergütung gemäß § 615 Satz 1 BGB oder §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 2 Satz 1 BGB auch oh­ne Ar­beits­leis­tung zu zah­len hat­te (vgl. zum Zu­sam­men­tref­fen von Pro­duk­ti­ons­dros­se­lung oder Kurz­ar­beit BAG, Ur­teil vom 24.03.1983 – 2 AZR 21/82 – BA­GE 42, 151 = AP KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 12 zu C III der Gründe und Ur­teil vom 12.04.1984 – 2 AZR 77/83 – DB 1985, 873 zu B II 2 b, bb der Gründe; zur Si­tua­ti­on ei­nes im Be­trieb überflüssi­gen Ar­beit­neh­mers BAG, Ur­teil vom 12.01.2006 – 2 AZR 242/05 – AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 13 zu B II 4 der Gründe).

1.2 Auf be­triebs­be­ding­te Gründe konn­te die Kündi­gung nicht gestützt wer­den. In­so­weit hat­te die Be­klag­te ih­ren Be­triebs­rat nur zu der vor­an­ge­gan­ge­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 03. Fe­bru­ar 2006 an­gehört, was ein Nach­schie­ben in dem auf die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 17. Fe­bru­ar 2006 be­schränk­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren aus­schloss (vgl. BAG, Ur­teil vom 26.09.1991 – 2 AZR 132/91 – AP KSchG 1969 Krank­heit Nr. 28 zu A III 1 b der

 

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Gründe).

2. Die Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung zu tra­gen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des §§ 72 Abs. 2 ArbGG für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on wa­ren nicht erfüllt.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

 

C.

W. Sch.

B. U.