Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 14.06.2007, 11 Sa 296/06

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 14.06.2007, Az.: 11 Sa 296/06

 

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Of­fen­bach am Main vom 22. De­zem­ber 2005 - 3 Ca 72/05 - wird als un­zulässig ver­wor­fen, so­weit es die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses und zur Zah­lung von Auf­wen­dungs­er­satz in Höhe von € 163,80 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 18. Au­gust 2005 be­trifft.

Im Übri­gen wird auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil teil­wei­se ab­geändert, hin­sicht­lich ei­nes Ur­laubs­gel­des in Höhe von € 587,29 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 18. Au­gust 2005; in­so­weit wird die Kla­ge gleich­falls ab­ge­wie­sen.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz hat die Kläge­rin 40 % und die Be­klag­te 60 % zu tra­gen.

Die Kos­ten des Rechts­streits zwei­ter In­stanz hat die Be­klag­te zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch über Ansprüche der Kläge­rin auf Zah­lung von Vergütung und Auf­wen­dungs­er­satz so­wie Er­tei­lung ei­nes Ar­beits­zeug­nis­ses.

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An­stel­le des Tat­be­stan­des wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils mit den nach­fol­gen­den Ergänzun­gen Be­zug ge­nom­men, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO . Die am 20. Sep­tem­ber 1968 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläge­rin, de­ren Ehe­mann tagsüber be­rufstätig ist, hat zwei am 3. April 1999 und 20. Fe­bru­ar 2002 ge­bo­re­ne Kin­der. Die Kläge­rin wur­de mit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses auf Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 13. Ju­li 1988 (Bl. 11 bis 13 d. A.) bis zum Be­ginn der El­tern­zeit im April 1999 un­un­ter­bro­chen in der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten in A beschäftigt. Die Kläge­rin bot der Be­klag­ten mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2004 (Bl. 134 und 135 d. A.) so­wie vom 12. Ja­nu­ar 2005 (Bl. 29 und 30 d. A.) ih­re Ar­beits­leis­tung für die Zeit nach der bis 20. Fe­bru­ar 2005 an­dau­ern­den El­tern­zeit an. Die Be­klag­te for­der­te mit Schrei­ben vom 25. Fe­bru­ar 2005 (Bl. 88 d. A.), 11. März 2005 (Bl. 89 d. A.), 24. März 2005 (Bl. 90 d. A.), 12. April 2005 (Bl. 91 d. A.), 27. Mai 2005 (Bl. 92 d. A.) und 29. Ju­ni 2005 (Bl. 93 d. A.) die Kläge­rin oh­ne Er­folg zu ein­zel­nen Ar­beitseinsätzen von je­weils nicht mehr als zweiwöchi­ger Dau­er in B auf, um in der dor­ti­gen Per­so­nal­ab­tei­lung „Ar­beits­spit­zen“ ab­de­cken zu können. Die Kläge­rin ih­rer­seits leg­te der Be­klag­ten für die Zeiträume 4. bis 17. März 2005, 21. bis 24. März 2005, 29. März bis 1. April 2005, 5. April bis 8. April 2005 und 18. bis 21. April 2005 von größten­teils un­ter­schied­li­chen Ärz­ten aus­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor. Für die Zeit vom 12. bis 14. April 2005 leg­te die Kläge­rin der Be­klag­ten ei­ne „Ärzt­li­che Be­schei­ni­gung für den Be­zug von Kran­ken­geld bei Er­kran­kung ei­nes Kin­des“ des Arz­tes Dr. C vor.

Das Ar­beits­ge­richt Of­fen­bach am Main hat mit ei­nem am 22. De­zem­ber 2005 verkünde­ten, der Be­klag­ten am 20. Ja­nu­ar 2006 zu­ge­stell­ten Ur­teil - 3 Ca 72/05 (Bl. 58 - 63 d. A.) - die Kla­ge hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten zum 31. Ju­li 2005 aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung vom 24. Fe­bru­ar 2005 ab­ge­wie­sen und die Be­klag­te im Übri­gen ver­ur­teilt, an die Kläge­rin an Vergütung für die Zeit vom 21. Fe­bru­ar 2005 bis 31. Ju­li 2005 ins­ge­samt € 13.145,37 brut­to nebst Zin­sen und an Auf­wen­dungs­er­satz € 163,80 brut­to nebst Zin­sen zu zah­len so­wie der Kläge­rin ein Zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Art und Dau­er so­wie Ver­hal­ten und Leis­tung während des Ar­beits­verhält­nis­ses er­streckt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei durch die Kündi­gung der Be­klag­ten zum 31. Ju­li 2005 be­en­det wor­den, da die Kläge­rin ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht in­ner­halb der Frist von drei Wo­chen nach Kündi­gungs­zu­gang er­ho­ben ha­be. Bis da­hin ste­he der Kläge­rin für die Zeit nach Rück­kehr aus der El­tern­zeit ab 21. Fe­bru­ar 2005 bis zum 31. Ju­li 2005 die ver­trags­gemäße Vergütung zu, denn die Be­klag­te ha­be sich mit der An­nah­me der Diens­te der Kläge­rin in Ver­zug be­fun­den. Bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist sei die Kläge­rin nicht zur Ar­beits­leis­tung in B ver­pflich­tet ge­we­sen. Zu­dem könne die Kläge­rin von der Be­klag­ten auch Zah­lung des gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­gel­des für 16 Werk­ta­ge in Höhe von € 1000,00 brut­to und des Auf­wen­dungs­er­sat­zes in Höhe von € 163,80 brut­to ver­lan­gen, da die Be­klag­te die­sen Ansprüchen nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten sei. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil hat die Be­klag­te am 15. Fe­bru­ar 2006 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auf recht­zei­ti­gen An­trag hin bis 18. April 2006 am 13. April 2006 be­gründet.

Die Be­klag­te ist der An­sicht, die Kläge­rin sei, da man ei­ne Ver­ein­ba­rung über ei­nen be­stimm­ten Ein­satz­ort nicht ge­trof­fen ha­be, be­reits während der Kündi­gungs­frist zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung in B ver­pflich­tet ge­we­sen. Je­den­falls sei ihr ein Ar­beits­ein­satz in B zu­mut­bar ge­we­sen. Wei­ter­hin sei der Be­weis­wert der von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten fünf Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen auf­grund der vor­lie­gen­den Umstände erschüttert. Kein An­spruch der Kläge­rin auf Ent­gelt be­ste­he auch für den Zeit­raum der Er­kran­kung ei­nes ih­rer Kin­der vom 12. bis zum 14. April 2005. Hier müsse die Kläge­rin ei­nen An­trag auf Be­zug von Kran­ken­geld stel­len. Schluss­end­lich ste­he der Kläge­rin für das Jahr 2005 kein An­spruch auf Zah­lung ei­nes Ur­laubs­gel­des in Höhe der erst­in­stanz­lich zu­er­kann­ten € 1.000,00 brut­to zu, son­dern es er­ge­be sich nach den ein­schlägi­gen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ein An­spruch al­len­falls in Höhe von € 413,00 brut­to.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Of­fen­bach am Main vom 22. De­zem­ber 2005 - 3 Ca 72/05 - ab­zuändern, so­weit es der Kla­ge statt­ge­ge­ben hat, und die Kla­ge

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ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

Zur Ergänzung des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und de­ren An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Of­fen­bach am Main vom 22. De­zem­ber 2005 - 3 Ca 72/05 - ist nur zum Teil zulässig.

Zunächst ist das Rechts­mit­tel als Be­ru­fung nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haft,
§§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 lit. b ArbGG .

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist je­doch gem. § 522 Abs. 1 ZPO als un­zulässig zu ver­wer­fen, so­weit sie sich ge­gen die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses und zur Zah­lung von Auf­wen­dungs­er­satz in Höhe von € 163,80 brut­to nebst Zin­sen rich­tet. In­so­fern liegt kei­ne den Be­ru­fungs­an­trag de­cken­de Be­ru­fungs­be­gründung vor, § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO . Be­trifft das an­ge­foch­te­ne Ur­teil meh­re­re ver­schie­de­ne Ansprüche, muss ei­ne hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung grundsätz­lich auf je­den Streit­ge­gen­stand ein­ge­hen. An­de­ren­falls ist sie nur hin­sicht­lich der Streit­ge­genstände zulässig, auf die sie sich be­zo­gen hat, so­fern nicht das Be­ste­hen der übri­gen Streit­ge­genstände auf die­sen be­ruht ( BAG, Ur­teil vom 20. Ju­li 1989 - 2 AZR 114/87 , AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Si­cher­heits­be­den­ken = EzA § 2 KSchG Nr. 11 ; vom 2. April 1987 - 2 AZR 418/86 , AP Nr. 96 zu § 626 BGB = EzA § 626 n. F. BGB Nr. 108). Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten nicht in Be­zug auf al­le Streit­ge­genstände, ob­wohl sie in zulässi­ger Wei­se un­be­schränkt ein­ge­legt wor­den ist. Die Be­ru­fungs­be­gründung enthält kei­ner­lei Ausführun­gen da­zu, so­weit die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung der Kläge­rin den gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses und auf Zah­lung von Auf­wen­dungs­er­satz in Höhe von € 163,80 brut­to nebst Zin­sen zu­spricht. Sie ist da­her im Hin­blick auf die­se Streit­ge­genstände un­zulässig, denn die­se hängen nicht von den übri­gen Kla­ge­ansprüchen ab.

So­weit die Be­klag­te die Be­ru­fung aus­rei­chend be­gründet hat, ist sie auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 ArbGG ; 519 , 520 Abs. 1 , 3 und 5 ZPO .

II.

In der Sa­che hat die Be­ru­fung, so­weit zulässig, nur in­so­weit Er­folg, als die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes über € 412,71 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 18. Au­gust 2005 hin­aus­ge­hen­den ta­rif­li­chen Ur­laubs­gel­des in Höhe von wei­te­ren € 587,29 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 18. Au­gust 2005 ver­ur­teilt wor­den ist. Im Übri­gen sind die Zah­lungs­ansprüche der Kläge­rin be­gründet und die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten an Vergütung, Kran­ken­vergütung und ta­rif­li­chem Ur­laubs­geld Zah­lung ei­nes Be­tra­ges in Höhe von ins­ge­samt € 12.145,37 brut­to nebst Zin­sen ver­lan­gen. In die­ser Hin­sicht folgt das Be­ru­fungs­ge­richt dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil, macht sich des­sen Gründe zu Ei­gen und ver­weist zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die­se (Sei­te 5 bis 8 des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, Bl. 60 - R bis 62 d. A.). Auf das Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz ist ergänzend wie folgt ein­zu­ge­hen:

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1.Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te Vergütungs­ansprüche für die Zeit vom 21. Fe­bru­ar 2005 bis 31. Ju­li 2005 in - von der Be­klag­ten nicht be­strit­te­ner - Höhe von ins­ge­samt € 12.145,37 brut­to nebst Zin­sen zu­ge­spro­chen. Der An­spruch der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te be­ruht auf §§ 611 Abs. 1 , 615 Satz 1 BGB .

a) Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand im Zeit­raum 21. Fe­bru­ar 2005 bis 31. Ju­li 2005 un­verändert. Die Kläge­rin leis­te­te zwar kei­ne Ar­beit. Sie hat die Ar­beits­leis­tung ge­genüber der Be­klag­ten aber so, wie sie zu be­wir­ken war, mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2004 und 12. Ja­nu­ar 2005 an­ge­bo­ten. Die­se wört­li­chen An­ge­bo­te je­den­falls genügten, da es Sa­che der Be­klag­ten ge­we­sen wäre, der Kläge­rin ei­nen Ar­beits­platz in A zur Verfügung zu stel­len, § 295 BGB . Die Be­klag­te hat die an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­ge­nom­men, § 293 BGB .

Der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­ne Ar­beits­platz in B war hin­ge­gen nicht ver­trags­gemäß. Zwar hat die Be­klag­te zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 13. Ju­li 1988 kei­ne aus­drück­li­che Fest­le­gung des Ar­beits­or­tes enthält. Al­ler­dings ver­ein­bar­ten die Par­tei­en aus­drück­lich auch kei­nen Ver­set­zungs­vor­be­halt, ins­be­son­de­re nicht in ört­li­cher Hin­sicht. Enthält der Ar­beits­ver­trag kei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung zum Ort der Ar­beits­leis­tung, ist der Ver­trag nach §§ 133 , 157 BGB nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te aus­zu­le­gen (HWK/Lembke § 106 Ge­wO Rz. 27). Da­bei sind al­le Be­gleit­umstände zu würdi­gen, die von Be­deu­tung sind, wel­chen Wil­len der Erklären­de bei sei­ner Erklärung ge­habt hat und wie der Empfänger die­se Erklärung ver­stan­den hat oder ver­ste­hen muss­te ( BAG, Ur­teil vom 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 573/96 , AP Nr. 51 zu § 611 BGB Di­rek­ti­ons­recht = EzA § 611 BGB Di­rek­ti­ons­recht Nr. 19 ). Dies führt vor­lie­gend zu dem Er­geb­nis, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ört­lich auf den (frühe­ren) Sitz der Zen­tra­le in A be­zo­gen war und die Kläge­rin aus­sch­ließlich dort, wie in den nach­fol­gen­den über 10 Jah­ren bis zum Be­ginn der El­tern­zeit auch tatsächlich ge­sche­hen, ih­re Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen hat­te. Hierfür spricht auch, dass der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich auf ei­nen sta­bi­len Ar­beits­ort an­ge­wie­sen ist, da der Wech­sel des Beschäfti­gungs­or­tes - was hier auf­grund der persönli­chen fa­mi­liären Si­tua­ti­on der Kläge­rin zu er­war­ten sein dürf­te - für ihn er­heb­li­che Kon­se­quen­zen hat (LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 8. Ju­li 2003 - 5 Sa 227/03, n. v., ju­ris, m. w. N.). An die­sem Er­geb­nis ändert nichts, dass die Be­klag­te ih­re ge­sam­te Zen­tra­le ein­sch­ließlich der Per­so­nal­ab­tei­lung von A nach B ver­legt hat. Auch in die­sem Fall sind die in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen Gren­zen hin­sicht­lich des Orts der Ar­beits­leis­tung zu be­ach­ten. Nach zu­tref­fen­der An­sicht gibt es kei­ne all­ge­mei­ne Fol­ge­pflicht des Ar­beit­neh­mers und ei­ne ent­spre­chen­de Wei­sungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers un­abhängig von der Ent­fer­nung zwi­schen al­ter und neu­er Be­triebsstätte (HWK/Lembke § 106 Ge­wO Rz. 30 m. w. N.). Dies gilt für das Be­ru­fungs­ge­richt je­den­falls dann, wenn - wie hier - zwi­schen al­tem und neu­em Ar­beits­ort ei­ne Ent­fer­nung von 270 km liegt. Da­her war das ge­setz­li­che Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten zur Ände­rung des Ar­beits­or­tes nach § 106 Satz 1 Ge­wO auf­grund der er­folg­ten Fest­le­gung von A als Ort zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ein­ge­schränkt.

Un­ter Berück­sich­ti­gung des­sen be­fand sich die Be­klag­te nach En­de der El­tern­zeit der Kläge­rin ab dem 21. Fe­bru­ar 2005 bis ein­sch­ließlich 31. Ju­li 2005 in An­nah­me­ver­zug. Die Kläge­rin war auch in der La­ge, die Leis­tung zu be­wir­ken, § 297 BGB .

b) Die Kläge­rin hat ei­nen Er­werb durch an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung ih­rer Ar­beits­kraft auch nicht böswil­lig un­ter­las­sen, § 615 Satz 2 BGB . Der Kläge­rin war auf­grund ih­rer persönli­chen fa­mi­liären Umstände die Auf­nah­me ei­ner Ar­beit in B nicht zu­mut­bar.

Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Ar­beit­neh­mer den Wert des­je­ni­gen an­rech­nen las­sen, was er zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt. Die­se Be­stim­mung ist in­halts­gleich mit § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG(

BAG, Ur­teil vom 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 754/05 , AP Nr. 119 zu § 615 BGB = EzA § 615 BGB 2002 Nr. 18 ). Bei­de Be­stim­mun­gen stel­len dar­auf ab, ob dem Ar­beit­neh­mer nach Treu und Glau­ben ( § 242 BGB ) so­wie un­ter Be­ach­tung des Grund­rechts auf freie Ar­beits­platz­wahl ( Art. 12 GG ) die Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Ar­beit zu­mut­bar ist. Ei­ne An­rech­nung kommt da­bei auch in Be­tracht, wenn die Beschäfti­gungsmöglich­keit bei dem Ar­beit­ge­ber be­steht, der sich mit der An­nah­me der Diens­te des Ar­beit­neh­mers in Ver­zug be­fin­det. Maßge­bend sind die Umstände des Ein­zel­falls. Die Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beit kann sich un­ter ver­schie­de­nen Ge­sichts­punk­ten er­ge­ben.

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Sie kann ih­ren Grund in der Per­son des Ar­beit­ge­bers, der Art der Ar­beit oder den sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen ha­ben. Auch ver­trags­recht­li­che Umstände sind zu berück­sich­ti­gen. Dem­ge­genüber kann nicht auf die Zu­mut­bar­keits­kri­te­ri­en des § 121 SGB III ab­ge­stell­te wer­den (BAG, Ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2007 - 5 AZR 411 /06, AP Nr. 12 zu § 615 BGB Böswil­lig­keit). Böswil­lig han­delt der Ar­beit­neh­mer, dem ein Vor­wurf dar­aus ge­macht wer­den kann, dass er während des An­nah­me­ver­zugs trotz Kennt­nis al­ler ob­jek­ti­ven Umstände vorsätz­lich untätig bleibt oder die Auf­nah­me der Ar­beit be­wusst ver­hin­dert ( BAG, Ur­teil vom 11. Ja­nu­ar 2006 - 5 AZR 125/05 , AP Nr. 113 zu § 615 BGB = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 11 ).

Bie­tet der Ar­beit­ge­ber, wie hier, ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit an, sind im Hin­blick auf § 615 Satz 2 BGB die Art die­ser Ar­beit und die sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen im Ver­gleich zu der bis­he­ri­gen Ar­beit zu prüfen (BAG, Ur­teil vom. 7. Fe­bru­ar 2007, a.a.O., ebd.). Das Maß der ge­bo­te­nen Rück­sicht­nah­me beim Ar­beit­ge­ber hängt re­gelmäßig da­von ab, aus wel­chen Gründen er kei­ne ver­trags­gemäße Ar­bei­tet an­bie­tet. Das hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen. Be­ste­hen für die Ände­rung drin­gen­de Gründe, de­nen nicht von vor­ne­her­ein ei­ne Bil­li­gung ver­sagt wer­den kann, han­delt der Ar­beit­neh­mer nicht rück­sichts­voll, wenn er die Ar­beit al­lei­ne des­we­gen ab­lehnt, weil sie nicht ver­trags­gemäß ist, und er des­halb oh­ne Er­werb bleibt. Die bei­der­sei­ti­gen Gründe für die Zu­wei­sung bzw. Ab­leh­nung der neu­en Ar­beit sind zu be­nen­nen und so­dann ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen. Bei ei­nem Irr­tum des Ar­beit­ge­bers über die Ver­tragsmäßig­keit ist auch die Ver­tret­bar­keit sei­nes Stand­punk­tes zu berück­sich­ti­gen (BAG, Ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2007, a.a.O., ebd., un­ter aus­drück­li­cher Auf­ga­be der frühe­ren Recht­spre­chung: BAG, Ur­teil vom 3. De­zem­ber 1980 - 5 AZR 477/78 , AP Nr. 4 zu § 615 BGB Böswil­lig­keit = EzA § 615 BGB Nr. 39 ).

Dies al­les vor­aus­ge­schickt, hat die Kläge­rin ei­nen Er­werb durch an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung ih­rer Ar­beits­kraft nicht böswil­lig un­ter­las­sen. Das er­gibt die ge­bo­te­ne Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen. Zwar ist der Be­klag­ten ein­zuräum­en, dass sie nach zu­vor er­folg­ter Ver­le­gung ih­rer Zen­tra­le von A nach B die Kläge­rin nach Rück­kehr aus der El­tern­zeit ab dem 21. Fe­bru­ar 2005 ver­trags­gemäß nicht mehr beschäfti­gen konn­te. Die­ser Um­stand traf die Be­klag­te al­ler­dings nicht über­ra­schend. Viel­mehr be­stand für die Be­klag­te die Möglich­keit, recht­zei­tig ge­genüber der Kläge­rin un­ter Ein­hal­tung der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist und Be­ach­tung des Son­derkündi­gungs­schut­zes gem. § 18 BErzGG ei­ne Ände­rungskündi­gung mit dem An­ge­bot aus­zu­spre­chen, ih­re Ar­beits­leis­tung - nach Be­en­di­gung der El­tern­zeit - zukünf­tig in B zu er­brin­gen. Auch hätte die Be­klag­te bei ge­naue­rer Prüfung der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen er­ken­nen müssen, dass sie die Kläge­rin oh­ne Ände­rung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts nicht zur zukünf­ti­gen Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung in B ver­pflich­ten konn­te. Nichts­des­to­trotz wur­de die Be­klag­te erst rund ein Jahr nach dem Um­zug ih­rer Ver­wal­tung tätig, nach­dem sich die Kläge­rin zu­vor En­de des Jah­res 2004 bei ihr ge­mel­det und mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2004 ih­re Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten hat­te. Dem­ge­genüber ist die ver­hei­ra­te­te Kläge­rin, de­ren Ehe­mann tagsüber be­rufstätig ist, Mut­ter zwei­er klei­ner Kin­der, die am 3. April 1999 und am 20. Fe­bru­ar 2002 ge­bo­ren sind. Die bei­den Kin­der wa­ren im hier frag­li­chen Zeit­raum dem­nach fünf, dann sechs und drei Jah­re alt. Zu­dem liegt der Wohn­ort der Kläge­rin in D rund 270 km von B ent­fernt und die durch­schnitt­li­che Fahr­zeit mit dem PKW beträgt ein­fa­che Stre­cke rund 2 1/2 St­un­den. Ei­ne Tätig­keit der Kläge­rin in B mit tägli­cher Hin- und Rück­fahrt von bzw. nach D kam vor die­sem Hin­ter­grund nicht in Be­tracht. Glei­ches gilt für ei­ne Tätig­keit der Kläge­rin in B mit Über­nach­tung un­ter der Wo­che. Die dar­ge­stell­te fa­mi­liäre Si­tua­ti­on der Kläge­rin mit ei­nem tagsüber be­rufstäti­gen Ehe­mann und zwei klei­nen Kin­dern lässt ei­ne be­ruf­li­che Ab­we­sen­heit der Kläge­rin über Nacht auch an nur ei­ni­gen Ta­gen der Wo­che nicht zu. Dies al­les berück­sich­tigt, über­wie­gen die In­ter­es­sen der Kläge­rin an der Ab­leh­nung ein­deu­tig die In­ter­es­sen der Be­klag­ten an der Zu­wei­sung von Ar­beit in B während des Laufs der Kündi­gungs­frist. Dem­zu­fol­ge war die Auf­nah­me der mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 25. Fe­bru­ar 2005, 11. März 2005, 24. März 2005, 12. April 2005, 27. Mai 2005 und 29. Ju­ni 2005 an­ge­wie­se­nen Ar­beit in B für die Kläge­rin un­zu­mut­bar.

c) So­weit es die Ent­gelt­ansprüche für die Zeiträume vom 4. bis 17. März 2005, 21. bis 24. März 2005, 29. März bis 1. April 2005, 5. bis 8. April 2005 und 18. bis 21. April 2005 be­trifft, ste­hen die­se der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te we­gen mit Ar­beits­unfähig­keit ver­bun­de­ner Krank­heit gem. § 15 Ziff. 4 Satz 1 des ein­zel­ver­trag­lich in Zif­fer 8 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 13. Ju­li 1988 in Be­zug ge­nom­me­nen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel- und Ver­sand­han­del des Lan­des Hes­sen in

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der Fas­sung vom 24. Ju­li 2003 zu.

Der Ar­beit­neh­mer hat die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit nach­zu­wei­sen ( BAG, Ur­teil vom 1. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 726/96 , AP Nr. 5 zu § 5 EFZG = EzA § 5 EFZG Nr. 5; vom 19. Fe­bru­ar 1997 - 5 AZR 83/96 , AP Nr. 4 zu § 3 EFZG = EzA § 3 EFZG Nr. 2). In der Re­gel führt der Ar­beit­neh­mer die­sen Nach­weis ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber, wie auch vor dem Ge­richt, durch die Vor­la­ge ei­ner förm­li­chen ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG . Die ord­nungs­gemäß aus­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ist der ge­setz­lich aus­drück­lich vor­ge­se­he­ne und in­so­weit wich­tigs­te Be­weis für das Vor­lie­gen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit. Ei­ner sol­chen Be­schei­ni­gung kommt ein ho­her Be­weis­wert zu. Dies er­gibt sich aus der Le­bens­er­fah­rung. Der Tatrich­ter kann nor­ma­ler­wei­se den Be­weis, dass ei­ne krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit vor­liegt, als er­wie­sen an­se­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer im Rechts­streit ei­ne sol­che Be­schei­ni­gung vor­legt (BAG, Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 1997, a.a.O., ebd.). Be­strei­tet der Ar­beit­ge­ber trotz der vor­ge­leg­ten ord­nungs­gemäß er­teil­ten ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung die Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers, muss er den Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keit­be­schei­ni­gung erschüttern. Dies ist dann der Fall, wenn ernst­haf­te Zwei­fel am Be­ste­hen der Ar­beits­unfähig­keit dar­ge­legt wer­den. Der Be­weis­wert der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung kann erschüttert wer­den durch Umstände im Zu­sam­men­hang mit der Be­schei­ni­gung selbst, durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers vor der Er­kran­kung und durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers während der be­schei­nig­ten Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit ( LAG Hamm, Ur­teil vom 10. Sep­tem­ber 2003 - 18 Sa 721/03 , LA­GE § 5 EFZG Nr. 8).

Un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ge­nann­ten Grundsätze sind vor­lie­gend kei­ne Zwei­fel am Be­ste­hen der Ar­beits­unfähig­keit be­gründet. Es steht vor­lie­gend nicht in Streit, dass die Kläge­rin der Be­klag­ten für die fünf Zeiträume ih­rer Ab­we­sen­heit im April und Mai 2005 je­weils ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG vor­ge­legt hat. Auch wenn die­se fünf Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen größten­teils von ver­schie­de­nen Ärz­ten aus­ge­stellt wur­den und die Krank­heits­zeiträume wie­der­um in zeit­li­cher Nähe zu den schrift­li­chen Auf­for­de­run­gen der Be­klag­ten an die Kläge­rin zur Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung in B la­gen, wi­der­spre­chen die­se - un­strei­ti­gen - Umstände al­lei­ne für sich noch nicht der Le­bens­er­fah­rung und be­gründen für das Be­ru­fungs­ge­richt noch kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen. Dies gilt nicht zu­letzt des­halb, da die Be­klag­te die Kläge­rin auch noch mit Schrei­ben vom 27. Mai 2005 und 29. Ju­ni 2005 zur Ar­beits­leis­tung in B auf­ge­for­dert hat, oh­ne dass es in zeit­li­cher Nähe hier­zu zur Vor­la­ge von Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen durch die Kläge­rin ge­kom­men wäre. An­de­re Tat­sa­chen, die ernst­haf­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen be­gründen könn­ten, hat die Be­klag­te hin­ge­gen nicht vor­ge­tra­gen.

d) So­weit es wei­ter den Ent­gelt­an­spruch für die Zeit vom 12. bis 14. April 2005 an­be­langt, steht die­ser der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te we­gen Pfle­ge ei­nes er­krank­ten Kin­des gem. § 616 Abs. 1 Satz BGB zu. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten kann die Kläge­rin für die­se Zeit kein Kran­ken­geld gem. § 45 SGB V be­an­spru­chen. Gem. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ruht der An­spruch auf Kran­ken­geld, so­weit und so­lan­ge Ver­si­cher­te bei­trags­pflich­ti­ges Ar­beits­ent­gelt oder Ar­beits­ein­kom­men er­hal­ten; das Kran­ken­geld hat le­dig­lich Ent­gel­ter­satz­funk­ti­on (ErfK/Rolfs, 7. Aufl., § 49 SGB V Rz. 3 ff.; HWK/Krau­se § 616 BGB Rz. 42).

e) Die Ent­gelt­for­de­run­gen der Kläge­rin für die Zeit vom 20. Fe­bru­ar 2005 bis 31. Ju­li 2005 sind in Höhe ei­nes Be­tra­ges von € 5.270,63 brut­to ab dem 13. Ju­ni 2005, in Höhe ei­nes wei­te­ren Be­tra­ges von 4.583,16 ab dem 18. Au­gust 2005 und in Höhe ei­nes wei­te­ren Be­tra­ges von € 2.291,58 ab dem 8. Sep­tem­ber 2005 mit je­weils fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ge­setz­lich zu ver­zin­sen, §§ 291 , 288 Abs. 1 BGB . Auch wenn die Zu­stel­lung der kla­ge­er­wei­tern­den Schriftsätze der Kläge­rin vom 25. Mai 2005 be­reits in der Güte­ver­hand­lung vom 31. Mai 2005 (Bl. 21 d. A.) und vom 26. Ju­li 2005 aus­weis­lich des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses (Bl. 45 d. A.) be­reits am 12. Au­gust 2005 er­folg­te, ist ei­ne Abände­rung zum Nach­teil der Be­klag­ten als Be­ru­fungsführe­rin pro­zes­su­al nicht zulässig, § 528 ZPO

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2.Hin­ge­gen steht der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te kein An­spruch auf Zah­lung ei­nes über € 412,71 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 18. Au­gust 2005 hin­aus­ge­hen­den ta­rif­li­chen Ur­laubs­gel­des zu. In Höhe von € 587,29 brut­to nebst Zin­sen ist das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts da­her ab­zuändern und die Kla­ge gleich­falls ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, der Kläge­rin gemäß Zif­fer 3.3 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en vom 13. Ju­li 1988 ein ta­rif­li­ches Ur­laubs­geld laut Ta­rif­ver­trag zu zah­len. Das Ur­laubs­geld für das Jahr 2005 beläuft sich al­ler­dings nicht in Höhe des von der Kläge­rin ein­ge­klag­ten und vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­spro­che­nen Be­tra­ges von € 1.000,00 brut­to. Nach § 3 Ziff. 1 lit. a des ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­tra­ges über Son­der­zah­lung (Ur­laubs­geld und Son­der­zu­wen­dung) für die Ar­beit­neh­mer/in­nen im Ein­zel- und Ver­sand­han­del des Lan­des Hes­sen in der Fas­sung vom 2. De­zem­ber 1997 (TV Son­der­zah­lung) beträgt das Ur­laubs­geld ab 1. Ja­nu­ar 2000 50 % des End­ge­hal­tes der Ge­halts­grup­pe B I (Verkäufer/in) des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges des Ein­zel­han­dels in Hes­sen, der am 1. Ja­nu­ar des je­wei­li­gen Ka­len­der­jah­res gilt. Gemäß § 3 Beschäfti­gungs­grup­pe B Ge­halts­grup­pe I a) des Lohn­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel- und Ver­sand­han­del des Lan­des Hes­sen in der Fas­sung vom 23. Ju­li 2003 be­lief sich das End­ge­halt der Ge­halts­grup­pe B I (Verkäufer/in) am 1. Ja­nu­ar 2005 auf € 1.981,00 brut­to, so dass sich ein ta­rif­li­cher An­spruch auf Ur­laubs­geld für das gan­ze Jahr 2005 in Höhe von € 990,50 brut­to er­gibt. Wei­ter sieht § 3 Ziff. 2 lit. a TV Son­der­zah­lung vor, dass im Ur­laubs­jahr ein­tre­ten­de und aus­schei­den­de An­spruchs­be­rech­tig­te An­spruch auf so­viel Zwölf­tel des Ur­laubs­gel­des ha­ben, wie sie im lau­fen­den Ur­laubs­jahr vol­le Ka­len­der­mo­na­te im Be­trieb bzw. Un­ter­neh­men tätig sind. Nach En­de ih­rer bis zum 19. Fe­bru­ar 2005 an­dau­ern­den El­tern­zeit war die Kläge­rin bis zu ih­rem Aus­schei­den mit Ab­lauf des 31. Ju­li 2005 ins­ge­samt fünf vol­le Mo­na­te im Jahr 2005 für die Be­klag­te tätig. Un­ter Berück­sich­ti­gung des­sen steht der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te für das Jahr 2005 ein an­tei­li­ger An­spruch auf Ur­laubs­geld für fünf Mo­na­te in Höhe von ins­ge­samt € 412,71 brut­to zu.

Die For­de­rung der Kläge­rin ist ab dem 18. Au­gust 2005 mit fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ge­setz­lich zu ver­zin­sen, §§ 291 , 288 Abs. 1 BGB . Auch wenn, wie oben be­reits aus­geführt, die Zu­stel­lung des kla­ge­er­wei­tern­den Schrift­sat­zes der Kläge­rin vom 26. Ju­li 2005 aus­weis­lich des Emp­fangs­be­kennt­nis­ses (Bl. 45 d. A.) be­reits am 12. Au­gust 2005 er­folg­te, ist ei­ne Abände­rung zum Nach­teil der Be­klag­ten als Be­ru­fungsführe­rin pro­zes­su­al nicht zulässig, § 528 ZPO .

III.

Die Kos­ten der ers­ten In­stanz sind zwi­schen den Par­tei­en ent­spre­chend dem Maß ih­res Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens zu tei­len, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO . Die Kos­ten der Be­ru­fung sind der Be­klag­ten al­lei­ne auf­zu­er­le­gen, da die kläge­ri­sche Zu­viel­for­de­rung an Ur­laubs­geld verhält­nismäßig ge­ringfügig war, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO . Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist kein ge­setz­li­cher Grund er­sicht­lich, § 72 Abs. 2 ArbGG . Die bis­her ent­wi­ckel­ten Recht­spre­chungs­grundsätze rei­chen für die Be­wer­tung des vor­lie­gen­den Fal­les aus und bedürfen in­so­weit kei­ner Fort­ent­wick­lung.