BAG, Ur­teil vom 30.10.2008, 8 AZR 54/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 54/07
8 Sa 1744/05

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

30. Ok­to­ber 2008

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te zu 1), Be­ru­fungs­be­klag­te zu 1) und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 30. Ok­to­ber 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schus­ter und Dr. Mall­mann für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zu 1) wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 23. Au­gust 2006 - 8 Sa 1744/05 - in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es die Be­klag­te zu 1) ver­ur­teilt hat.

In­so­weit wird die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 16. Ju­ni 2005 - 4 Ca 69/05 - zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te zu 1) (im Fol­gen­den: Be­klag­te) ver­pflich­tet ist, Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin aus ei­nem Al­ters­teil-zeit-Verhält­nis zu erfüllen, das die Kläge­rin mit der In­sol­venz­schuld­ne­rin R GmbH R ver­ein­bart hat­te und das zum Zeit­punkt der In­sol­ven­zeröff­nung be­reits in die Frei­stel­lungs­pha­se im Rah­men ei­nes sog. „Block­mo­dells“ ge­langt war.

Die Kläge­rin ist seit 1985 als Chef­se­kretärin bei R in M beschäftigt ge­we­sen. Auf das Ar­beits­verhält­nis fand der Ta­rif­ver­trag zur Förde­rung der Al­ters­teil­zeit für die Che­mie­in­dus­trie vom 17. Ju­li 1996 An­wen­dung, der nach § 2 Abs. 1 grundsätz­lich ei­nen An­spruch auf Al­ters­teil­zeit von bis zu sechs Jah­ren Dau­er vor­sieht.

Un­ter dem 11. Ju­li 2000 schloss die Kläge­rin mit R ei­ne Al­ters­teil­zeit-Ver­ein­ba­rung, die - nach Verlänge­run­gen vom 24. Ju­li 2001 und 12. De­zem­ber 2002 - Al­ters­teil­zeit im „Block­mo­dell“ vor­sah. Da­nach soll­ten am 1. Au­gust 2000 die Al­ters­teil­zeit und die Ar­beits­pha­se be­gin­nen; letz­te­re en­de­te da­nach am 31. Ju­li 2003. Mit dem 1. Au­gust 2003 soll­te die Frei­stel­lungs­pha­se be­gin­nen, die wie­der­um am 31. Ju­li 2006 en­den soll­te. Im Übri­gen be­stimm­te die Ver­ein­ba­rung:
 

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„§ 2: Tätig­keit, Ar­beits­zeit und zusätz­li­che Ar­beit ...
2. ...
Die Ar­beits­zeit ist so zu ver­tei­len, daß sie in der ers­ten Hälf­te des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses ge­leis­tet wird und der Ar­beit­neh­mer an­sch­ließend ent­spre­chend der von ihm er­wor­be­nen Zeit­gut­ha­ben von der Ar­beit oh­ne Ar­beits­ver­pflich­tung frei­ge­stellt wird. ...
§ 3: Vergütung
Der Ar­beit­neh­mer erhält für die Dau­er des Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses das Ent­gelt für die Al­ters­teil­zeit­ar­beit.
...“

Das Al­ters­teil­zeit-Ver­trags­verhält­nis wur­de zunächst ver­ein­ba­rungs­gemäß durch­geführt, die Kläge­rin be­en­de­te die Ar­beits­pha­se mit dem 31. Ju­li 2003 und trat am nächs­ten Tag in die Frei­stel­lungs­pha­se. Am 31. Ju­li 2004 wur­de über das Vermögen der R das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und Rechts­an­walt E (Be­klag­ter zu 2) in den Vor­in­stan­zen) als In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Die­ser zahl­te der Kläge­rin bis zum 31. De­zem­ber 2004 die Al­ters­teil­zeit-Vergütung wei­ter. Mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2005 kauf­te die Be­klag­te den Be­trieb der R, in dem die Kläge­rin beschäftigt war, vom In­sol­venz­ver­wal­ter. Nach dem Be­triebsüber­gang lehn­te die Be­klag­te die Fort­zah­lung der Al­ters­teil-zeit-Vergütung an die Kläge­rin ab. Die­se er­hielt ab 1. Ja­nu­ar 2005 von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit Leis­tun­gen iHv. mo­nat­lich 885,30 Eu­ro net­to.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te sei als Be­triebsüber­neh­me­rin in die Ver­pflich­tun­gen aus dem Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis ein­ge­tre­ten. Da­her müsse sie ihr ab Ja­nu­ar 2005 bis zum En­de des Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis­ses die Al­ters­teil­zeit­vergütung zah­len. Die ent­ge­gen­ste­hen­de Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­s­toße ge­gen Ge­mein­schafts­recht, ins­be­son­de­re ge­gen die Richt­li­nie 2001/23/EG des Ra­tes vom 12. März 2001 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über die Wah­rung von Ansprüchen der Ar­beit­neh­mer beim Über­gang von Un­ter­neh­men,
 

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Be­trie­ben oder Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­tei­len (im Fol­gen­den: RL 2001/23/EG). De­ren Art. 5 Abs. 2 er­lau­be nur, vor Über­gang oder In­sol­ven­zeröff­nung fälli­ge Ver­bind­lich­kei­ten des Veräußerers vom Über­gang auf den Er­wer­ber aus­zu­neh­men, so­fern die Re­geln ei­nes Mit­glieds­staats zum Be­triebsüber­gang auch während ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens Gel­tung hätten.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te zu 1. ver­pflich­tet ist, über den 1. Ja­nu­ar 2005 hin­aus bis zum 31. Ju­li 2006 (En­de der Frei­stel­lungs­pha­se der Kläge­rin) ih­re Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen aus dem Al­ters­teil­zeit­ar­beits­ver­trag vom 12. Ju­li 2000, verlängert durch Ver­ein­ba­rung vom 12. Ju­ni/24. Ju­li 2001 und noch­mals verlängert durch Ver­ein­ba­rung vom 12. De­zem­ber 2002 in vol­ler Höhe zu erfüllen;

2. die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ge­samt­schuld­ne­risch Eu­ro 3.740,25 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB aus die­sem Be­trag, be­gin­nend mit dem 31. Ja­nu­ar 2005, abzüglich von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hal­te­ner Eu­ro 885,30 net­to zu zah­len;

3. die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ge­samt­schuld­ne­risch Eu­ro 3.740,25 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB aus die­sem Be­trag, be­gin­nend mit dem 28. Fe­bru­ar 2005, abzüglich von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hal­te­ner Eu­ro 885,30 net­to zu zah­len;

4. die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ge­samt­schuld­ne­risch Eu­ro 3.740,25 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB aus die­sem Be­trag, be­gin­nend mit dem 31. März 2005, abzüglich von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hal­te­ner Eu­ro 885,30 net­to zu zah­len;

5. die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ge­samt­schuld­ne­risch Eu­ro 3.740,25 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB aus die­sem Be­trag, be­gin­nend mit dem 30. April 2005, abzüglich von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hal­te­ner Eu­ro 885,30 net­to zu zah­len;

6. die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ge­samt­schuld­ne­risch Eu­ro 3.740,25 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB aus die­sem Be­trag, be­gin­nend mit dem
 

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31. Mai 2005, abzüglich von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hal­te­ner Eu­ro 885,30 net­to zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat dar­auf ver­wie­sen, dass ih­re Haf­tung als Be­triebsüber­neh­me­rin nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch in­sol­venz­recht­li­che Grundsätze ein­ge­schränkt sei. Da die Ar­beits­pha­se der Kläge­rin lan­ge vor der In­sol­ven­zeröff­nung zu En­de ge­gan­gen sei, han­de­le es sich bei ih­rer Vergütung für die Zeit der Frei­stel­lungs­pha­se um In­sol­venz­for­de­run­gen, nicht um Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten. Für ers­te­re haf­te aber der Er­wer­ber ei­nes Be­trie­bes in der In­sol­venz nicht.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Kläge­rin war, so­weit sie sich ge­gen die Be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin rich­te­te, vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt er­folg­reich. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt im Te­nor sei­nes verkünde­ten Ur­teils zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Ob­wohl das Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis der Kläge­rin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Be­klag­te über-ge­gan­gen ist, haf­tet sie für de­ren Vergütungs­ansprüche als Be­triebs­er­wer­be­rin nicht. Die RL 2001/23/EG steht nicht ent­ge­gen.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das im Jahr 2000 mit der der In­sol­venz­schuld­ne­rin ge­schlos­se­ne Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis der Kläge­rin sei auch in der Frei­stel­lungs­pha­se auf die Be­klag­te als Be­triebsüber­neh­me­rin über­ge­gan­gen. So­mit haf­te die Be­klag­te, die in die Rech­te und Pflich­ten aus ei­nem sol­chen Ar­beits­verhält­nis ein­ge­tre­ten sei, für die Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin während der Frei­stel­lungs­pha­se. Ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts schei­te­re ein sol­cher An­spruch der Kläge­rin nicht an

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in­sol­venz­recht­li­chen Ein­schränkun­gen der Haf­tung. Die­se stünden nicht im Ein­klang mit Art. 5 Abs. 2a der Richt­li­nie 2001/23/EG. Ver­bind­lich­kei­ten des Veräußerers könn­ten da­nach auch im Fall der In­sol­venz nur von ei­nem Über­gang auf den Be­triebs­er­wer­ber aus­ge­nom­men wer­den, wenn sie vor die­sem be­reits fällig ge­wor­den sei­en. Die bloße „Ent­ste­hung“ rei­che dafür nicht.

B. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis nicht. 

I. Der Fest­stel­lungs­an­trag der Kläge­rin ist zulässig. Sei­ne Aus­le­gung er­gibt, dass die Kläge­rin mit ihm nicht nur ei­ne un­be­zif­fer­te Zah­lungs­ver­pflich­tung fest­ge­stellt wis­sen will, son­dern viel­mehr, dass ihr Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis im We­ge des Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen und von die­ser wei­ter­hin ge­genüber der Kläge­rin zu erfüllen ist, nach­dem sie ih­rer­seits ih­re Haupt­pflicht aus dem Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis be­reits durch Ab­sol­vie­rung der Ar­beits­pha­se erfüllt hat. Der Be­stand ei­nes Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis­ses ist ein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO.

2. Auch das nach die­ser Norm er­for­der­li­che In­ter­es­se an als­bal­di­ger Fest­stel­lung ist ge­ge­ben, ob­wohl das Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis nun­mehr mit Ab­lauf des 31. Ju­li 2006 un­strei­tig be­en­det ist.

a) Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung und als sol­che in je­der La­ge des Ver­fah­rens, auch noch in der Re­vi­si­ons­in­stanz, von Amts we­gen zu prüfen (BAG 5. No­vem­ber 2003 - 4 AZR 632/02 - BA­GE 108, 224 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 83). Maßge­ben­der Zeit­punkt für das Be­ste­hen des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses ist der Schluss der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung (Se­nat 2. De­zem­ber 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188 mwN). Wird die Kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes be­en­de­ten Rechts­verhält­nis­ses ge­rich­tet, so ist sie nur dann zulässig, wenn sich aus der Fest­stel­lung noch Rechts­fol­gen für die Ge­gen­wart oder die Zu­kunft er­ge­ben (BAG 19. Ju­ni 2001 - 1 AZR 463/00 - BA­GE 98, 76 = AP Be­trVG 1972 § 3 Nr. 3 = EzA Be­trVG 1972 § 118 Nr. 73). Für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge, die ursprüng­lich auf ein ge­genwärti­ges Rechts­verhält­nis ge­rich­tet war, gilt nichts an­de­res (BAG
 

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21. Sep­tem­ber 1993 - 9 AZR 580/90 - BA­GE 74, 201 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 22 = EzA ZPO § 256 Nr. 38). Ist im Fal­le ei­ner auf das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­ten zulässi­gen Fest­stel­lungs­kla­ge die­ses im Lau­fe des Rechts­streits be­en­det wor­den, so wird die Fest­stel­lungs­kla­ge grundsätz­lich un­zulässig, was zur Fol­ge hat, dass der Kläger, um ei­ne Kla­ge­ab­wei­sung zu ver­mei­den, die Fest­stel­lungs­kla­ge in der Haupt­sa­che für er­le­digt erklären muss.

b) Dies gilt nicht, wenn sich aus der be­gehr­ten Fest­stel­lung des ver­gan­ge­nen Rechts­verhält­nis­ses, dh. des mitt­ler­wei­le be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis­ses, noch kon­kre­te Fol­gen für die Ge­gen­wart oder die Zu­kunft er­ge­ben. Da­bei muss die be­gehr­te Fest­stel­lung ge­eig­net sein, die zwi­schen den Par­tei­en wei­ter­hin be­ste­hen­den Streit­fra­gen ab­sch­ließend zu klären (BAG 16. Ok­to­ber 2007 - 9 AZR 144/07 - PersR 2008, 120 mwN). Dies ist vor­lie­gend der Fall, weil die Kläge­rin aus dem in­zwi­schen be­en­de­ten Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis noch Ansprüche auf Vergütungs­zah­lung gel­tend macht, wel­che die Be­klag­te ua. mit der Be­gründung be­strei­tet, zwi­schen ihr und der Kläge­rin ha­be kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den.

II. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass das dem von der Be­klag­ten er­wor­be­nen Be­trieb zu­zu­ord­nen­de Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin im We­ge des Be­triebsüber­gangs am 1. Ja­nu­ar 2005 auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen ist. Das gilt auch für Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis­se, die sich nach dem „Block­mo­dell“ zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs be­reits in der Frei­stel­lungs­pha­se be­fin­den.

1. Er­folgt der Be­triebsüber­gang be­reits während der Ar­beits­pha­se ei­nes Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis­ses, tritt der Er­wer­ber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten ein (BAG 19. Ok­to­ber 2004 - 9 AZR 647/03 - BA­GE 112, 214 = AP In­sO § 55 Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 29).
 

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2. Auch Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis­se in der „Frei­stel­lungs­pha­se“ ei­ner nach dem Block­mo­dell ge­stal­te­ten Al­ters­teil­zeit­ar­beit ge­hen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Be­triebs­er­wer­ber über (BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 27/07 - AP BGB § 613a Nr. 340 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 89).

Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis­se in der Frei­stel­lungs­pha­se wer­den vom Wort­laut des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB er­fasst. Sie be­ste­hen als Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­se in Form ei­nes (nachträglich) be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses während der Frei­stel­lungs­pha­se im Block­mo­dell wei­ter. In die­sem Zeit­raum ruht das Ar­beits­verhält­nis auch nicht, da we­gen der fort­be­ste­hen­den Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers kei­ne vollständi­ge Frei­stel­lung von bei­der­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten (Ar­beits- und Vergütungs­pflicht) vor­liegt. Dies ent­spricht Art. 3 Abs. 1 der RL 2001/23/EG, wo­nach „die Rech­te und Pflich­ten des Veräußerers aus ei­nem zum Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag oder Ar­beits­verhält­nis“ auf­grund des Be­triebsüber­gangs auf den Er­wer­ber über­ge­hen. Nach Art. 2 Abs. 2 RL 2001/23/EG lässt die Richt­li­nie das ein­zel­staat­li­che Recht in Be­zug auf die Be­griffs­be­stim­mung des Ar­beits­ver­trags oder des Ar­beits­verhält­nis­ses un­berührt. Nach dem Ge­mein­schafts­recht können al­so auch Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­se als Ar­beits­verhält­nis­se iSd. § 613a BGB be­han­delt wer­den. Nichts an­de­res er­gibt sich aus der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik, der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 613a Abs. 1 BGB (BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 27/07 - , Rn. 38 - 44, AP BGB § 613a Nr. 340 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 89).

III. Da die Be­klag­te den Be­trieb in der In­sol­venz er­wor­ben hat, haf­tet sie für die Al­ters­teil­zeit­vergütung der Kläge­rin für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2005 bis zum 31. Ju­li 2006 nicht. Die­se Vergütungs­ansprüche wa­ren mit dem Ab­schluss der Ar­beits­pha­se der Kläge­rin am 31. Ju­li 2003, al­so vor In­sol­ven­zeröff­nung, vollständig er­ar­bei­tet und wur­den mit In­sol­ven­zeröff­nung fällig (§ 41 Abs. 1 In­sO). Sie sind da­her In­sol­venz­for­de­run­gen.

1. Nach der ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Haf­tung des Er­wer­bers ei­nes Be­triebs in der In­sol­venz be­schränkt. Schon

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während der Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung hat der Drit­te Se­nat (17. Ja­nu­ar 1980 - 3 AZR 160/79 - BA­GE 32, 326 = AP BGB § 613a Nr. 18 = EzA BGB § 613a Nr. 24) den haf­tungs­recht­li­chen Teil des § 613a BGB te­leo­lo­gisch re­du­ziert, so­weit die­ser „mit den Grundsätzen des Kon­kurs­ver­fah­rens nicht zwang­los ver­ein­bar“ ist (aaO, zu II 3 c der Gründe). Für die Ab­wick­lung al­ler Ansprüche, die zur Zeit der Kon­kurseröff­nung be­reits ent­stan­den sei­en, se­he die Kon­kurs­ord­nung ein Ver­fah­ren vor, das von dem Grund­satz der gleich-mäßigen Gläubi­ger­be­frie­di­gung be­herrscht sei. Den be­son­de­ren Schutz­bedürf­nis­sen der Ar­beit­neh­mer tra­ge ei­ne Rei­he von Spe­zi­al­re­ge­lun­gen, zB das Kon­kurs­aus­fall­geld, Rech­nung. Auch der In­sol­venz­schutz der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung gehöre in die­sen Zu­sam­men­hang. Er­hal­te darüber hin­aus die bei der Veräußerung ei­nes Be­triebs über­nom­me­ne Be­leg­schaft ei­nen neu­en zah­lungs­kräfti­gen Haf­tungs­schuld­ner für be­reits ent­stan­de­ne Ansprüche, wer­de sie im Ver­gleich zu an­de­ren Gläubi­gern und vor al­lem auch ge­genüber den aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mern un­an­ge­mes­sen be­vor­zugt. Die­ser Vor­teil müsse von den übri­gen Gläubi­gern da­durch fi­nan­ziert wer­den, dass der Be­triebs­er­wer­ber den Kauf­preis mit Rück­sicht auf die über­nom­me­ne Haf­tung re­gelmäßig min­de­re. Ei­ne der­art un­glei­che Ver­tei­lung der Las­ten sei mit dem Kon­kurs­recht nicht ver­ein­bar. Da­her gel­te § 613a BGB bei ei­ner Be­triebs­veräußerung im Kon­kurs nicht für die Ab­wick­lung von Ansprüchen, die bei Kon­kurseröff­nung be­reits ent­stan­den sei­en.

Dem ha­ben sich für die Kon­kurs­ord­nung der Zwei­te Se­nat (BAG 13. No­vem­ber 1986 - 2 AZR 771/85 - AP BGB § 613a Nr. 57 = EzA BGB § 613a Nr. 55) und der Sieb­te Se­nat (BAG 13. Ju­li 1994 - 7 ABR 50/93 - BA­GE 77, 218 = AP KO § 61 Nr. 28 = EzA Be­trVG 1972 § 40 Nr. 70) an­ge­schlos­sen.

2. Nach In­kraft­tre­ten der In­sol­venz­ord­nung hat der Neun­te Se­nat für Vergütungs­ansprüche aus ei­ner Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­rung ent­schie­den, dass bei ei­ner Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­rung im Block­mo­dell der Über­neh­mer ei­nes Be­triebs oder Be­triebs­teils in der In­sol­venz nur in­so­weit haf­te, als die Ar­beits­pha­se noch nach In­sol­venz­ord­nung an­daue­re. Fal­le der Be­triebsüber­gang
 

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da­ge­gen be­reits in die Frei­stel­lungs­pha­se, sei die Haf­tung des Über­neh­mers aus­ge­schlos­sen (BAG 19. Ok­to­ber 2004 - 9 AZR 645/03 - NZA 2005, 527, 528, zu I 3 der Gründe; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 230/06 - Rn. 21, zu II 1 a der Gründe, AP ATG § 3 Nr. 19). Auch die In­sol­venz­ord­nung wol­le si­cher­stel­len, dass al­le Gläubi­ger gleichmäßig be­frie­digt würden. Die be­son­de­ren Ver­tei­lungs­grundsätze des In­sol­venz­rechts gin­gen als Spe­zi­al­re­ge­lung § 613a BGB vor. Dies gel­te je­den­falls für In­sol­venz­for­de­run­gen. Ansprüche aus ei­nem nach der In­sol­ven­zeröff­nung fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis sei­en nach § 108 Abs. 2 In­sO In­sol­venz­for­de­run­gen, wenn es sich um sol­che „für“ die Zeit vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens han­de­le. Wer­de die Erfüllung durch den Ar­beit­neh­mer für die Zeit nach der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ge­schul­det, han­de­le es sich da­ge­gen um Mas­se­for­de­run­gen. Die Ab­gren­zung der For­de­run­gen er­fol­ge so­mit da­nach, wann die Ar­beits­leis­tung, die den Ansprüchen zu­grun­de lie­ge, er­bracht wor­den sei. Im Block­mo­dell der Al­ters­teil­zeit sei das während der Frei­stel­lungs­pha­se aus­ge­zahl­te Ent­gelt Ge­gen­leis­tung für die be­reits während der Ar­beits­pha­se ge­leis­te­te, über die ver­rin­ger­te Ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­de Ar­beit; der An­spruch dar­auf sei im in­sol­venz­recht­li­chen Sinn „für“ die­se Zeit ge­schul­det.

Dem ha­ben sich im Grund­satz der Zehn­te Se­nat (23. Fe­bru­ar 2005 - 10 AZR 602/03 - BA­GE 114, 13 = AP In­sO § 55 Nr. 9 = EzA In­sO § 209 Nr. 4) und der er­ken­nen­de Se­nat an­ge­schlos­sen (20. Ju­ni 2002 - 8 AZR 459/01 - AP In­sO § 113 Nr. 10 = EzA BGB § 613a Nr. 211). Der Er­wer­ber ei­nes Be­triebs aus der In­sol­venz haf­tet „je­den­falls“ für das Ent­gelt, das „spie­gel­bild­lich“ für die Vor­leis­tung ge­schul­det wird, wel­che der Ar­beit­neh­mer während der nach In­sol­ven­zeröff­nung noch an­dau­ern­den Ar­beits­pha­se er­bringt (BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 27/07 - un­ter B III 2 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 340 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 89).

3. Im Schrift­tum ist die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Haf­tungs­be­schränkung des Be­triebs­er­wer­bers in der In­sol­venz mit über­wie­gen­der Zu­stim­mung zur Kennt­nis ge­nom­men wor­den (Stau­din­ger/An­nuß (2005) BGB § 613a Rn. 316; Fal­ken­berg BB 1987, 328, 330;
 

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Bam­ber­ger/Roth/Fuchs BGB 2. Aufl. § 613a Rn. 32; Thüsing/Lembke/Laux KSchG § 613a BGB Rn. 27; Lo­ritz RdA 1987, 65, 86; Münch­KommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 613 a BGB Rn. 177; ErfK/Preis 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 146 ff.). Dies gilt auch für die An­wen­dung die­ser Grundsätze auf Vergütungs­ansprüche aus ei­nem Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis (vgl. Schaub/Vo­gel­sang Ar­beits­rechts­hand­buch 12. Aufl. § 81 Rn. 9).

4. Der Se­nat hält an den Haf­tungs­be­schränkun­gen bei Be­triebs­er­werb in der In­sol­venz fest. Der Ge­setz­ge­ber hat bei der Schaf­fung des neu­en In­sol­venz­rechts ab 1. Ja­nu­ar 1999 kei­ne Ver­an­las­sung ge­se­hen, an der durch die Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on der Haf­tungs­re­ge­lung des § 613a BGB et­was zu ändern (BAG 20. Ju­ni 2002 - 8 AZR 459/01 - zu II 5 b cc der Gründe, AP In­sO § 113 Nr. 10 = EzA BGB § 613a Nr. 211; Lohkem­per ZIP 1999, 1251, 1252 f.). Bei Al­ters­teil­zeit-Ver­ein­ba­run­gen im „Block­mo­dell“ wird der Vergütungs­an­spruch während der Ar­beits­pha­se „er-ar­bei­tet“, aus so­zi­al­ver­si­che­rungs­tech­ni­schen Gründen wird le­dig­lich sei­ne Fällig­keit hin­aus­ge­scho­ben und er wird während der „Frei­stel­lungs­pha­se“ mo­nat­lich ab­ruf­bar ge­stal­tet (BAG 19. Ok­to­ber 2004 - 9 AZR 645/03 - NZA 2005, 527).

IV. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts steht der in­sol­venz­recht­lich be­ding­ten Haf­tungs­ein­schränkung des § 613a Abs. 1 BGB nicht die Richt­li­nie 2001/23/EG ent­ge­gen.

1. Art. 5 Abs. 1 der RL 2001/23/EG sieht grundsätz­lich ei­ne Gel­tung der ge­mein­schafts­recht­li­chen Re­ge­lun­gen zum Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses und zum Kündi­gungs­schutz bei ei­nem Be­triebsüber­gang (Art. 3 und Art. 4 der RL 2001/23/EG) dann nicht vor, wenn ge­gen den Veräußerer ein Kon­kurs­ver­fah­ren oder ein ent­spre­chen­des Ver­fah­ren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröff­net wur­de. Zu­gleich be­stimmt Art. 5 Abs. 1 RL 2001/23/EG aber auch, dass das Recht der Mit­glied­staa­ten an­de­res vor­se­hen kann. Da­von hat der Deut­sche Ge­setz­ge­ber Ge­brauch ge­macht; § 613a BGB gilt grundsätz­lich auch im Fall ei­ner In­sol­ven­zeröff­nung, selbst wenn das
 

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In­sol­venz­ver­fah­ren als „ent­spre­chen­des Ver­fah­ren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers“ zu ver­ste­hen ist.

2. Ist so­mit durch das na­tio­na­le Recht die Gel­tung der Art. 3 und 4 der RL 2001/23/EG für ei­nen Über­gang während ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens ge­gen den Veräußerer (und zwar un­abhängig da­von, ob die­ses Ver­fah­ren zur Auflösung sei­nes Vermögens ein­ge­lei­tet wur­de) ge­re­gelt, so be­stimmt Art. 5 Abs. 2a, dass ein Mit­glieds­staat vor­se­hen kann, dass die „vor dem Über­gang bzw. vor der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens fälli­gen Ver­bind­lich­kei­ten des Veräußerers auf­grund von Ar­beits­verträgen oder Ar­beits­verhält­nis­sen nicht auf den Er­wer­ber über­ge­hen“, so­fern das In­sol­venz­ver­fah­ren ei­nen dem übri­gen Ge­mein­schafts­recht ent­spre­chen­den Schutz gewährt.

3. Wann Ver­bind­lich­kei­ten fällig wer­den, be­stimmt das na­tio­na­le Recht der Mit­glieds­staa­ten. Die Vergütungs­ansprüche aus ei­nem Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis, die in ih­rer Fällig­keit während der Frei­stel­lungs­pha­se grundsätz­lich hin­aus­ge­scho­ben sind, wer­den nach § 41 Abs. 1 In­sO mit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens fällig. Sinn des In­sol­venz­ver­fah­rens ist es, das ge­sam­te Vermögen des Schuld­ners un­ter al­le Gläubi­ger zu ver­tei­len. Dies er­for­dert auch die Berück­sich­ti­gung noch nicht fälli­ger For­de­run­gen (vgl. Münch­Kom­mIn­sO-Bit­ter 2. Aufl. § 41 Rn. 1). Die Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin für die Frei­stel­lungs­pha­se ih­res Al­ters­teil­zeit-Verhält­nis­ses gel­ten mit der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der R am 31. Ju­li 2004 da­her als fällig. Sie sind da­mit vor dem Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te am 1. Ja­nu­ar 2005 fällig ge­we­sen und konn­ten nach dem in­so­weit kla­ren und ei­ner Aus­le­gung nicht zugäng­li­chen Wort­laut der RL 2001/23/EG durch das na­tio­na­le Recht des Mit­glieds­staats vom Über­gang auf den Er­wer­ber aus­ge­nom­men wer­den. An­halts­punk­te dafür, dass die Fällig­keit von Ver­bind­lich­kei­ten an­ders als durch na­tio­na­les Recht ge­re­gelt wird, sind dem Ge­mein­schafts­recht nicht zu ent­neh­men. Da sich die RL 2001/23/EG zur Fra­ge, wann Ver­bind­lich­kei­ten fällig wer­den, nicht verhält, und nur die Rech­te und Pflich­ten bei Be­triebsüber­gang zum Ge­gen­stand hat, lässt sich auch bei ei­ner an der RL 2001/23/EG
 

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ori­en­tier­ten „richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung“ für die Fra­ge der Haf­tungs­ein­schränkung des Be­triebs­er­wer­bers in der In­sol­venz nichts Ge­gen­tei­li­ges her­lei­ten. Die Fra­ge der Aus­le­gung von Ge­mein­schafts­recht, die in die Zuständig­keit des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs gehört, stellt sich vor­lie­gend nicht.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

N. Schus­ter 

Mall­mann