BAG, Ur­teil vom 02.09.2009, 7 AZR 233/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 233/08
14 Sa 989/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
2. Sep­tem­ber 2009

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 2. Sep­tem­ber 2009 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dörner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, den Rich­ter
 

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am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Holz­hau­sen und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glock für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 3. De­zem­ber 2007 - 14 Sa 989/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­fris­te­ten Erhöhung der Ar­beits­zeit.

Der Kläger ist seit dem 15. Ok­to­ber 1990 bei der Be­klag­ten als Re­dak­teur in der Zen­tral­re­dak­ti­on Nach­rich­ten des Deut­schen Pro­gramms von D beschäftigt.

§ 2 des Ar­beits­ver­trags enthält fol­gen­de Ver­ein­ba­rung:

„Für al­le sich aus die­sem Ver­trag er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten gel­ten die Be­stim­mun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges der D in sei­ner je­weils gülti­gen Fas­sung.

Die Ar­beits­zeit beträgt die Hälf­te der für die Nach­rich­ten­re­dak­ti­on übli­chen ta­rif­li­chen Wo­chen­ar­beits­zeit.“

Der MTV D hat aus­zugs­wei­se fol­gen­den Wort­laut: 

„211.3: Ergänzun­gen und Ände­run­gen des Ar­beits­ver­tra­ges bedürfen zu ih­rer Gültig­keit der Schrift­form.

212: Im Ar­beits­ver­trag wer­den die ver­ein­bar­te Tätig­keit und ih­re Be­zeich­nung, der Beschäfti­gungs­ort, der Ge­richts­stand so­wie die Ein­grup­pie­rung und Ein­stu­fung fest­ge­legt.“
 

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Nach dem 18. No­vem­ber 1998 stock­ten die Par­tei­en die wöchent­li­che Ar­beits­zeit in ins­ge­samt acht be­fris­te­ten Verträgen auf 75 Pro­zent der Vol­l­ar­beits­zeit auf, zu­letzt mit Ver­ein­ba­rung vom 17. März 2003. In zwei wei­te­ren be­fris­te­ten Verträgen ho­ben sie die Ar­beits­zeit zwi­schen dem 1. Ju­li 2004 und dem 31. De­zem­ber 2005 auf die vol­le ta­rif­li­che Ar­beits­zeit an.

Der Kläger bat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 19. No­vem­ber 2005 zu prüfen, ob sei­ne der­zei­ti­ge Plan­stel­le künf­tig un­be­fris­tet auf „75 oder so­gar 100 Pro­zent“ auf­ge­stockt wer­den könne. Am 8. De­zem­ber 2005 bot die Be­klag­te dem Kläger schrift­lich ei­ne Auf­sto­ckung auf 75 Pro­zent der vol­len Ar­beits­zeit bis zum 31. De­zem­ber 2006 an. Der Kläger über­mit­tel­te das un­ter­schrie­be­ne Ver­trags­ex­em­plar mit fol­gen­dem Ant­wort­schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2005 an die Be­klag­te:

„... bei­lie­gend das von mir un­ter­zeich­ne­te Ver­trags-schrei­ben. Soll­te Frau H 2006 ih­re Tätig­keit für die D nicht wie­der auf­neh­men, würde ich mich freu­en, wenn für die­sen Zeit­raum ei­ne be­fris­te­te Auf­sto­ckung der Ar­beits-zeit auf 100 Pro­zent der Ar­beits­zeit vor­ge­nom­men würde. Außer­dem bit­te ich Sie zu klären, ob ab Ja­nu­ar 2007 mei­ne Plan­stel­le von jetzt 50 Pro­zent auf dann 100 Pro­zent, zu­min­dest 75 Pro­zent der Ar­beits­zeit un­be­fris­tet auf­ge­stockt wer­den kann. Ich ha­be die­sen Wunsch in ei­nem Dank­schrei­ben an Herrn Ver­wal­tungs­di­rek­tor Dr. H kund­ge­tan.

...“

Dar­auf re­agier­te die Be­klag­te mit vom Kläger ge­gen­ge­zeich­ne­ten, viel­fach ver­wen­de­ten, for­ma­li­sier­ten Schrei­ben vom 19. April 2006, das aus­zugs­wei­se lau­tet:

„... ger­ne tei­len wir Ih­nen mit, dass Ihr An­trag vom 15.12.2005 auf Auf­sto­ckung Ih­rer Ar­beits­zeit von al­len be­tei­lig­ten Stel­len ge­neh­migt wur­de.

Sie wer­den ab dem 01.05.2006 be­fris­tet bis zum 31.12.2006 auf der Ba­sis der vol­len Wo­chen­ar­beits­zeit in der Nach­rich­ten­re­dak­ti­on (z. Zt. 37 St­un­den/Wo­che) beschäftigt. Dem­ent­spre­chend erhöht sich Ihr mo­nat­li­ches Grund­ge­halt in die­ser Zeit auf € 4.651,44 brut­to ... .

In­so­weit gilt Ihr Ar­beits­ver­trag als geändert.

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Zum Zei­chen Ih­res Ein­verständ­nis­ses bit­ten wir Sie, die bei­gefügte Zweit­schrift un­verzüglich un­ter­schrie­ben an uns zurück­zu­schi­cken. ...“

Die Be­klag­te hat­te der frei­ge­stell­ten Mit­ar­bei­te­rin H mit Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2005 für das ge­sam­te Jahr 2006 un­be­zahl­te Ar­beits­be­frei­ung gewährt und zu­gleich klar­ge­stellt, dass sie zur Wie­der­auf­nah­me ih­res Diens­tes am 2. Ja­nu­ar 2007 er­war­tet und ei­ne Verlänge­rung der Frei­stel­lung über den 31. De­zem­ber 2006 hin­aus nicht er­fol­gen wer­de. Im Ok­to­ber 2006 stell­te die Be­klag­te Über­le­gun­gen an, Frau H in die On­line­re­dak­ti­on zu ver­set­zen. Der Kläger hat­te es ab­ge­lehnt, dort zu ar­bei­ten. Mit Schrei­ben vom 24. Ok­to­ber 2006 wies die Be­klag­te sei­nen Wunsch nach ei­ner wei­te­ren Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit ab dem 1. Ja­nu­ar 2007 zurück.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung zum 31. De­zem­ber 2006 sei un­wirk­sam. Die Ver­ein­ba­rung vom 19. April 2006 ver­let­ze das Trans­pa­renz­ge­bot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. An­ge­sichts der über Jah­re hin­weg im­mer wie­der ver­ein­bar­ten Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit ha­be sich für ihn ei­ne Un­si­cher­heit über die zukünf­ti­gen Ver­trags­in­hal­te er­ge­ben, die der Si­tua­ti­on bei ei­ner Ver­ein­ba­rung von Wi­der­rufs­vor-be­hal­ten ver­gleich­bar sei. Die­ser Un­ge­wiss­heit ha­be durch ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung des Be­fris­tungs­grun­des Rech­nung ge­tra­gen wer­den müssen. Dies könne er auch nach Maßga­be der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ver­lan­gen. Die be­fris­te­te Erhöhung der Ar­beits­be­din­gun­gen im Ver­trag vom 19. April 2006 hal­te zu­dem ei­ner Ver­trags­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en über den 31. De­zem­ber 2006 hin­aus ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Voll­zeit­ar­beits­ver­pflich­tung von zur Zeit 37 Wo­chen­stun­den be­steht;

2. hilfs­wei­se, für den Fall der Statt­ga­be des Kla­ge­an­trags die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits in voll­zei­ti­gem Um­fang der vol­len Wo­chen­ar­beits­zeit in der Nach­rich­ten­re­dak­ti­on wei­ter zu beschäfti­gen.
 

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Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und ge­meint, die be­fris­te­te Erhöhung der Ar­beits­zeit sei zur Ab­de­ckung ei­nes Ver­tre­tungs­be­darfs so­wie durch die Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung als Re­dak­teur ge­recht­fer­tigt.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht ab­ge­wie­sen. Der zulässi­ge Kla­ge­an­trag zu 1) ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­steht nicht über den 31. De­zem­ber 2006 als Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis fort, weil die Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung um 17, 25 Wo­chen­stun­den im Ver­trag vom 19. April 2006 wirk­sam ist. Die be­fris­te­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen verstößt nicht ge­gen ein ge­setz­li­ches oder ta­rif­ver­trag­li­ches Schrift­for­mer­for­der­nis. Sie hält ei­ner Trans­pa­renz- und In­halts­kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen stand. Der auf die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­te­te Hilfs­an­trag zu 2) fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

A. Der Kla­ge­an­trag zu 1) ist als zulässi­ger all­ge­mei­ner Fest­stel­lungs­an­trag an­zu­se­hen. Auf die Be­fris­tung ei­ner Ar­beits­zeit­erhöhung fin­det die be­son­de­re Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG kei­ne An­wen­dung. Die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung ein­zel­ner Ar­beits­be­din­gun­gen ist mit ei­ner Kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO gel­tend zu ma­chen (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 13; 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 486/04 - Rn. 16, BA­GE 115, 274 = AP BGB § 307 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 5). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che In­ter­es­se an der Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses liegt vor, weil sich die Be­klag­te auf die mit Ver­trag vom 19. April 2006 ver­ein­bar­te Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung zum 31. De­zem­ber 2006 be­ru­fen und da­mit ge­gen das vom Kläger an­ge­streb­te un­be­fris­te­te Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ge­wandt hat.
 

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B. Der zu 1) ge­stell­te Fest­stel­lungs­an­trag ist un­be­gründet. Die mit Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ver­ein­bar­te Be­fris­tung der Erhöhung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ist wirk­sam. Sie verstößt ge­gen kein Schrift­for­mer­for­der­nis und hält ei­ner Ver­trags­kon­trol­le ins­ge­samt stand.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist rechts­feh­ler­frei da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­fris­tung der Erhöhung der Ar­beits­zeit in der Ver­ein­ba­rung vom 19. April 2006 nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Schrift­for­mer­for­der­nis des § 14 Abs. 4 Tz­B­fG oder ge­gen das ta­rif­li­che Schrift­form­ge­bot in Tz. 211.3 MTV D un­wirk­sam ist.

1. Das in § 14 Abs. 4 Tz­B­fG nor­mier­te Schrift­form­ge­bot fin­det auf die Be­fris­tung ein­zel­ner Ar­beits­be­din­gun­gen kei­ne An­wen­dung (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 35; 3. Sep­tem­ber 2003 - 7 AZR 106/03 - zu 2 der Gründe, BA­GE 107, 237 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 4 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 4).

2. Die ta­rif­ver­trag­li­che Schrift­form ist ge­wahrt. Nach Tz. 211.3 MTV D bedürfen Ergänzun­gen und Ände­run­gen des Ar­beits­ver­trags zu ih­rer Gültig­keit der Schrift­form. Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm ha­ben die Par­tei­en erfüllt. Der Zeit­raum der Be­fris­tung so­wie der Um­fang der Ar­beits­zeit sind im Ver­trag vom 19. April 2006 schrift­lich ge­re­gelt. Die Ta­rif­be­stim­mung un­ter Tz. 211.3 MTV D lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht über den Wort­laut hin­aus im sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang zu Tz. 212 MTV D da­hin aus­le­gen, dass der Grund für be­fris­te­te Ar­beits­zeit­erhöhun­gen schrift­lich fest­ge­legt wer­den muss. Die­se Vor­schrift dient der Rechts­klar­heit und der Rechts­si­cher­heit zum In­halt der Haupt­leis­tungs­pflich­ten. Die­se sind im Grund­ar­beits­ver­trag vom 8. Ok­to­ber 1990 be­schrie­ben. Wei­te­re An­ga­ben wie sol­che zum Be­fris­tungs­grund sind aus Gründen der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit nicht ge­bo­ten. Auch oh­ne die Ver­ein­ba­rung des Be­fris­tungs­grun­des konn­te für den Kläger kei­ne Un­ge­wiss­heit über die ge­schul­de­ten Ar­beits­in­hal­te ent­ste­hen.

II. Die Ver­ein­ba­rung vom 19. April 2006 er­weist sich auch nach ei­ner Ver­trags­kon­trol­le gemäß § 307 BGB nicht als un­wirk­sam. Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob die Ver­ein­ba­rung über­haupt ei­ner Ver­trags­kon­trol­le nach dem

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Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der §§ 305 ff. BGB un­ter­liegt, oder ob die An­wen­dung die­ser Vor­schrif­ten nicht in Be­tracht kommt. Die Ver­ein­ba­rung hält nämlich auch ei­ner Kon­trol­le nach § 307 BGB stand.

1. Die Vor­in­stan­zen ha­ben oh­ne aus­rei­chen­de Be­gründung an­ge­nom­men, die in dem Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ver­ein­bar­te Be­fris­tung un­ter-lie­ge den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­trags­kon­trol­le nach § 307 BGB in der ab 1. Ja­nu­ar 2002 gel­ten­den Fas­sung. Da­bei ha­ben sie nicht berück­sich­tigt, dass die Ver­ein­ba­rung über die Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit auf ei­nem vom Kläger im Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2005 geäußer­ten Wunsch be­ruht, dem die Be­klag­te ent­spro­chen hat. Das könn­te auch bei Ver­wen­dung von vor-for­mu­lier­ten und stan­dar­di­sier­ten Ant­wort­brie­fen zur Fol­ge ha­ben, dass die Be­din­gung nicht von der Be­klag­ten iSd. § 310 Abs. 3 BGB ge­stellt bzw. von den Par­tei­en iSv. § 305 Abs. 1 BGB aus­ge­han­delt ist.

2. Die Rechts­fra­gen bedürfen kei­ner Be­ant­wor­tung. Die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die be­fris­te­te Auf­sto­ckung der Ar­beits­ver­pflich­tung des Klägers hält der Kon­trol­le nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB stand.

a) Die Ver­trags­kon­trol­le er­streckt sich nur auf die letz­te be­fris­te­te Ar­beits­zeit­erhöhung. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Par­tei­en in ei­ner nach­fol­gen­den Ver­ein­ba­rung zur be­fris­te­ten Auf­sto­ckung des Beschäfti­gungs­um­fangs dem Ar­beit­neh­mer - aus­drück­lich oder kon­klu­dent - das Recht vor­be­hal­ten, die Wirk­sam­keit der vor­an­ge­gan­ge­nen Be­fris­tung über­prüfen zu las­sen (vgl. zur st. Rspr. BAG 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 486/04 - Rn. 23, BA­GE 115, 274 = AP BGB § 307 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 5). Die­ses Recht ha­ben die Par­tei­en dem Kläger in der Ver­ein­ba­rung vom 19. April 2006 nicht vor­be­hal­ten.

b) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen (vgl. da­zu BAG 8. Au­gust 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 15 f., BA­GE 123, 327 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 41 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 42). Nach § 307
 

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Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar­aus er­ge­ben, dass ei­ne ver­trag­li­che Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht ge­ge­ben, auch wenn die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en den Grund für die Be­fris­tung nicht enthält. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on kann bei ei­ner aus­sch­ließlich ka­len­dermäßigen Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung aus dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kei­ne als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung an­zu­se­hen­de Ver­pflich­tung für den Ver­wen­der ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung ab­ge­lei­tet wer­den, den Grund für die Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung zum 31. De­zem­ber 2006 schrift­lich ver­ein­ba­ren zu müssen.

aa) Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht aus­geführt hat, ver­langt das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz bei der Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags kei­ne Ver­ein­ba­rung über den Sach­grund. Hier genügt es viel­mehr, dass der Recht-fer­ti­gungs­grund nach § 14 Abs. 1 und 2 Tz­B­fG für die Be­fris­tung bei Ver­trags­schluss vor­liegt. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­steht kein Zi­tier­ge­bot für den die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den Grund (2. Sep­tem­ber 2009 - 7 AZR 162/08 -; 23. Ju­ni 2004 - 7 AZR 636/03 - Rn. 17 ff., AP Tz­B­fG § 14 Nr. 12 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 10; 26. Ju­ni 2002 - 7 AZR 410/01 - zu B I 1 a der Gründe, AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 15). Zwar weist die Trans­pa­renz­for­de­rung nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ge­genüber den Be­stim­mun­gen des Tz­B­fG ei­genständi­ge Vor­aus­set­zun­gen auf. Je­doch sind die Wer­tun­gen des Tz­B­fG bei der Aus­le­gung und An­wen­dung des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der be­fris­te­ten Ände­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen zu berück­sich­ti­gen. Das gilt für die In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG 8. Au­gust 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 22, BA­GE 123, 327 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 41 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 42) so­wie für das Trans­pa­renz­ge­bot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dar­aus folgt, dass es bei ei­ner Be­fris­tung von Ar­beits­be­din­gun­gen grundsätz­lich kei­ner Aufführung von Gründen im Ver­trag be­darf. An­de­ren­falls entstünde ein Wer­tungs­wi­der­spruch (Ha­nau/Hromad­ka NZA 2005, 73, 77; Ho­hen-statt/Schramm NZA 2007, 238, 243; Schma­len­berg FS DAV S. 155, 167; Schim­mel­pfen­nig NZA 2005, 603, 606; Wil­lem­sen/Grau NZA 2005, 1137, 1142).

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Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on er­gibt sich aus dem Ver­gleich der wie­der­hol­ten, über meh­re­re Jah­re im­mer wie­der er­folg­ten Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit mit den Ver­ein­ba­run­gen über Wi­der­rufs­vor­be­hal­te kei­ne ab-wei­chen­de Würdi­gung. Die Un­ge­wiss­heits­si­tua­ti­on für den Ar­beit­neh­mer bei un­kla­ren Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten und bei im Ver­trag nicht ge­nann­ten Gründen für die Be­fris­tung ei­ner Ar­beits­be­din­gung ist nicht ver­gleich­bar (aA Däubler/Dorn­dorf/Bo­nin/Dei­nert 2. Aufl. § 307 BGB Rn. 204b; KR/Lip­ke 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 31; ErfK/Preis 9. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 75; Preis/Ben­der NZA-RR 2005, 337, 340 f.; Preis/Lin­de­mann NZA 2006, 632, 637 f.). Die Grundsätze zum Wi­der­rufs­vor­be­halt las­sen sich auf die Kon­trol­le der Be­fris­tung von Ar­beits­be­din­gun­gen nicht über­tra­gen. Sie er­fas­sen ei­ne grundsätz­lich an­de­re Fall­kon­stel­la­ti­on. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts müssen Vor­aus­set­zun­gen und Um­fang ei­ner ver­trag­lich vor­be­hal­te­nen Ände­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen, die nicht oh­ne Grund wi­der­ru­fen wer­den dürfen, möglichst so kon­kret ge­fasst wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen kann, was ggf. „auf ihn zu­kommt” (11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 27 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 a, b der Gründe, BA­GE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1). Bei Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten gibt erst die Auf­lis­tung der mögli­chen Gründe für den Ar­beit­neh­mer aus­rei­chen­den Auf­schluss darüber, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er mit dem Wi­der­ruf der Leis­tung zu rech­nen hat. Bei ei­ner aus­sch­ließlich ka­len­dermäßigen Be­fris­tung be­steht für den Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen kei­ne ver­gleich­ba­re Un­ge­wiss­heit. Es ist un­miss­verständ­lich klar, dass die ver­ein­bar­te Re­ge­lung mit Frist­ab­lauf oh­ne wei­te­re Hand­lun­gen des Ar­beit­ge­bers en­det. Dies gilt auch für Mehr­fach­be­fris­tun­gen, die je­weils den Ab­schluss ei­nes neu­en Ver­trags vor­aus­set­zen, mit dem der Be­en­di­gungs­zeit-punkt fest­ge­legt wird. Die Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, das Trans­pa­renz­er­for­der­nis sei bei der Be­fris­tung von Ar­beits­be­din­gun­gen we­gen der feh­len­den Ausübungs­kon­trol­le so­gar noch höher an­zu­set­zen als bei Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten, ver­kennt, dass erst die Ausübung ei­nes ver­trag­li­chen Wi­der­rufs­vor­be­halts zu Rechts­un­si­cher­hei­ten führt, de­nen mit der An­ga­be der Wi­der­rufs­gründe be­geg­net wer­den soll und die bei der zeit­li­chen Be­fris­tung von Ar­beits-

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be­din­gun­gen von vorn­her­ein nicht ent­ste­hen können. Ob Aus­nah­mefälle denk­bar sind, in de­nen das Trans­pa­renz­ge­bot ei­ne Be­zeich­nung der Gründe im Ver­trag ver­langt, von de­nen ei­ne wei­te­re be­fris­te­te Ar­beits­zeit­erhöhung abhängt (vgl. hier­zu auch Lunk/Le­der NZA 2008, 504, 508; Wil­lem­sen/Grau NZA 2005, 1137, 1142), hat­te der Se­nat nicht zu ent­schei­den.

bb) Nach die­sen Grundsätzen ha­ben die Par­tei­en dem Trans­pa­renz­ge­bot Rech­nung ge­tra­gen, in­dem sie die Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung zum 31. De­zem­ber 2006 im Ver­trag vom 19. April 2006 ein­deu­tig und un­miss­verständ­lich be­zeich­net ha­ben.

c) Die in dem Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ver­ein­bar­te Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung hält der In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Un­an­ge­mes­sen ist je­de Be­ein­träch­ti­gung ei­nes recht­lich an-er­kann­ten In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers, die nicht durch be­gründe­te und bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt ist oder durch gleich-wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird. Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Es be­darf ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung der bei­der­sei­ti­gen Po­si­tio­nen un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben. Bei der Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Ab­zuwägen sind die In­ter­es­sen des Ver­wen­ders ge­gen-über den In­ter­es­sen der ty­pi­scher­wei­se be­tei­lig­ten Ver­trags­part­ner. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, Zweck und be­son­de­re Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell und un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt (BAG
 

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8. Au­gust 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 16, BA­GE 123, 327 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 41 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 42). Be­trifft die In­halts­kon­trol­le ei­nen Ver­brau­cher­ver­trag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Be­ur­tei­lung der un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung auch die den Ver­trags­schluss be­glei­ten­den Umstände zu berück­sich­ti­gen (BAG 8. Au­gust 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 18, aaO).

Für die bei der Be­fris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen vor­zu­neh­men­de In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB gel­ten da­mit zwar an­de­re Maßstäbe als für die Be­fris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG. Während die Be­fris­tung des ge­sam­ten Ar­beits­ver­trags - von den Fällen der ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Möglich­keit von sach­grund­lo­sen Be­fris­tun­gen ab­ge­se­hen - aus­sch­ließlich dar­auf­hin zu über­prüfen ist, ob sie durch ei­nen sach­li­chen Grund gemäß § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt ist, un­ter­liegt die Be­fris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen nach § 307 Abs. 1 BGB ei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le, die an­hand ei­ner um­fas­sen­den Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en vor­zu­neh­men ist. Ei­ne der­ar­ti­ge In­ter­es­sen­abwägung fin­det bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG nicht statt. Trotz des un­ter­schied­li­chen Prüfungs­maßstabs sind je­doch bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den In­halts­kon­trol­le der Be­fris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen Umstände, die die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags ins­ge­samt nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG recht­fer­ti­gen könn­ten, nicht oh­ne Be­deu­tung. Die­se Umstände sind bei der In­ter­es­sen­abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers zu berück­sich­ti­gen. Liegt der Be­fris­tung ei­ner Ar­beits­zeit­erhöhung ein Sach­ver­halt zu­grun­de, der die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags ins­ge­samt mit dem Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG recht­fer­ti­gen könn­te, über­wiegt in al­ler Re­gel das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der nur be­fris­te­ten Erhöhung der Ar­beits­zeit das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der un­be­fris­te­ten Ver­ein­ba­rung des Um­fangs sei­ner Ar­beits­zeit. Dies er­gibt sich aus den im Tz­B­fG zum Aus­druck kom­men­den ge­setz­li­chen Wer­tungs­maßstäben (vgl. BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 29; 8. Au­gust 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 22 und 23, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 41 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 42). Nur bei Vor­lie­gen außer­gewöhn-
 

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li­cher Umstände auf Sei­ten des Ar­beit­neh­mers kann in Aus­nah­mefällen ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung in Be­tracht kom­men (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 29 und 34; 8. Au­gust 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 23 und 27, aaO).

bb) Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt, dass der Kläger durch die in dem Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ver­ein­bar­te Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung zum 31. De­zem­ber 2006 nicht ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt wor­den ist. Die Vor­in­stanz hat zu Recht an­ge­nom­men, dass der Kläger als Ar­beit­neh­mer zwar ein recht­lich an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se an der un­be­fris­te­ten Ver­ein­ba­rung des Um­fangs sei­ner Ar­beits­zeit be­sitzt, von der die Höhe des Ein­kom­mens und da­mit die Grund­la­ge für ei­ne länger­fris­ti­ge Le­bens­pla­nung abhängt. Die­ses In­ter­es­se wird durch die Be­fris­tung der Ar­beits­zeit­erhöhung be­ein­träch­tigt, weil der Kläger trotz der langjährig prak­ti­zier­ten be­fris­te­ten Erhöhung der Ar­beits­zeit bei Ver­trags­schluss da­mit rech­nen muss­te, dass sei­ne Ar­beits­zeit nach dem 31. De­zem­ber 2006 nicht er­neut an­ge­ho­ben wird. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat je­doch zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass die­se Be­ein­träch­ti­gung nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 BGB ist. Sie ist durch das höher zu be­wer­ten­de In­ter­es­se der Be­klag­ten an der nur be­fris­te­ten Ver­ein­ba­rung der Ar­beits­zeit­erhöhung ge­recht­fer­tigt, da Umstände vor­lie­gen, die die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags ins­ge­samt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG recht­fer­tig­ten und kei­ne außer­gewöhn­li­chen Umstände auf Sei­ten des Klägers be­ste­hen, die aus­nahms­wei­se zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung führ­ten.

(1) Bei Ab­schluss des Ände­rungs­ver­trags am 19. April 2006 ha­ben die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG vor­ge­le­gen, die ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag zum 31. De­zem­ber 2006 sach­lich ge­recht­fer­tigt hätten.

(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags sach­lich ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird. Der Grund für die Be­fris­tung liegt in den Fällen der Ver­tre­tung dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu dem vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter steht und mit des­sen

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Rück­kehr an den Ar­beits­platz rech­net. Des­halb be­steht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen­den Ar­beits­auf­ga­ben durch ei­ne Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis (vgl. et­wa BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 1 der Gründe, BA­GE 110, 38 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 11 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 9).

(b) So verhält es sich im vor­lie­gen­den Fall. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Ar­beits­zeit im Ver­trag vom 19. April 2006 zur Ver­tre­tung der Mit­ar­bei­te­rin H auf­ge­stockt wor­den ist. Frau H war bis zum Jah­res­en­de 2006 be­ur­laubt. Die Be­klag­te hat nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ge­trof­fen, de­ren Stel­le je­weils zur Hälf­te dem Kläger so­wie zur an­de­ren Hälf­te frei­en Mit­ar­bei­tern zur Verfügung zu stel­len. Die Vor­in­stanz hat an­ge­nom­men, durch die Erhöhung der Ar­beits­zeit sei kein Dau­er­be­darf ab­ge­deckt wor­den. Schon am 6. De­zem­ber 2005 ha­be die Be­klag­te der Mit­ar­bei­te­rin H mit­ge­teilt, sie wer­de ei­ne un­be­zahl­te Ar­beits­be­frei­ung nicht über den 31. De­zem­ber 2006 hin­aus gewähren. Von ei­nem darüber hin­aus be­ste­hen­den an­dau­ern­den Beschäfti­gungs­be­darf ha­be die Be­klag­te nicht aus­ge­hen müssen. Wei­ter hat das Be­ru­fungs­ge­richt aus­geführt, der Um­stand, dass die Be­klag­te im Ok­to­ber 2006 Über­le­gun­gen an­ge­stellt ha­be, Frau H in die On­line­re­dak­ti­on zu ver­set­zen, spre­che nicht dafür, dass ih­re Rück­kehr in die Nach­rich­ten­re­dak­ti­on bei Ver­trags­schluss aus­ge­schlos­sen ge­we­sen wäre.

Ge­genüber die­sen für den Se­nat nach § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen hat die Re­vi­si­on kei­ne durch­grei­fen­den Sach- und Ver­fah­rensrügen er­ho­ben. Ihr Vor­trag, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be nicht berück­sich­tigt, dass Frau H ih­ren Dienst nicht wie­der auf­ge­nom­men hat, ist un­schlüssig. Denn die be­haup­te­te Tat­sa­che in­di­ziert nicht, dass die Be­klag­te die­se Ent­wick­lung beim Ab­schluss des letz­ten Ver­trags vor­her­se­hen muss­te. Des­halb er­gibt sich auch kein Wi­der­spruch dar­aus, dass die Be­klag­te im Ok­to­ber 2006 und da­mit ca. ein hal­bes Jahr nach Ab­schluss der letz­ten Ar­beits­zeit­auf­sto­ckung mit Frau H über ei­ne Ver­set­zung in die On­line­re­dak­ti­on ge­spro­chen hat.
 

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Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on muss­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch nicht Be­weis durch Ver­neh­mung der Frau H als Zeu­gin er­he­ben über die Be­haup­tung des Klägers, Frau H ha­be die Rück­kehr in die Nach­rich­ten­re­dak­ti­on be­reits zum Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung der an­ge­grif­fe­nen Be­fris­tung nicht gewünscht und die Be­klag­te ha­be auf die­sen Wunsch auch Rück­sicht ge­nom­men. Denn die­ser Vor­trag ist oh­ne nähe­re Be­zeich­nung von Zeit, Ort und Gesprächs­in­hal­ten nicht sub­stan­ti­iert. Die Ver­fah­rensrüge ei­nes über­g­an­ge­nen Be­weis­an­tritts (§ 286 ZPO) ist zu­dem schon un­zulässig. Der Kläger hat nicht dar­ge­legt, wel­ches Er­geb­nis die un­ter­las­se­ne Be­weis­auf­nah­me her­vor­ge­bracht hätte (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 56, AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 18; 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - BA­GE 88, 363, 370 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 94 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 5; 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 666/05 - AP ZPO § 551 Nr. 64 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 5).

(2) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass bei Ver­trags­schluss auf Sei­ten des Klägers kei­ne außer­gewöhn­li­chen Umstände vor­ge­le­gen ha­ben, die ei­ne be­fris­te­te Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit als un­an­ge­mes­sen er­schei­nen las­sen.

(a) Die Re­vi­si­on be­ruft sich oh­ne Er­folg dar­auf, die Würdi­gung sei un­vollständig, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt den außer­gewöhn­li­chen Um­stand ha­be berück­sich­ti­gen müssen, dass die Be­klag­te durch be­fris­te­te Ar­beits­zeit­auf­sto­ckun­gen über ei­nen Zeit­raum von neun Jah­ren das Ri­si­ko des Be­darfs an der Ar­beits­kraft und das da­mit ver­bun­de­ne Wirt­schafts­ri­si­ko auf den Kläger ab­gewälzt ha­be. Da­bei sei zu be­ach­ten, dass ihm die dau­er­haf­te Pla­nung ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit in Höhe von 50 Pro­zent der Ar­beits­zeit nicht möglich sei, weil er in der Nach­rich­ten­re­dak­ti­on im Schicht­dienst ein­ge­setzt wer­de, so dass sich die ver­blei­ben­de Ar­beits­zeit zur Er­zie­lung ei­nes re­gelmäßigen Ar­beits­ein­kom­mens nicht pla­nen las­se. Die Re­vi­si­on ver­kennt, dass es den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen nach Ab­schluss des vor­be­halt­los ab­ge­schlos­se­nen letz­ten Ver­trags ver­wehrt ist, die Be­rech­ti­gung der vor­ma­li­gen Ver­tragsände­run­gen zu über­prüfen. Sie können des­halb nicht von ei­ner „Abwälzung von
 

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un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ken“ aus­ge­hen, so lan­ge je­de Be­fris­tung von Ar­beits­be­din­gun­gen in der Ver­gan­gen­heit sach­lich ge­recht­fer­tigt bzw. an­ge­mes­sen ge­we­sen sein könn­te. Die Re­vi­si­on ver­kennt wei­ter, dass die Mi­ni­mie­rung der Chan­cen des Klägers, sei­ne von der Be­klag­ten nicht ge­nutz­te Ar­beits­kraft bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ein­zu­set­zen und da­mit sei­nen Le­bens­un­ter­halt stärker ab­zu­si­chern, nicht in der Be­fris­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen be­gründet ist, son­dern in der Teil­zeit­beschäfti­gung im Schicht­dienst. Die An­ge­mes­sen­heit die­ser Ver­ein­ba­rung ist aber nicht Ge­gen­stand der hie­si­gen Ver­trags­kon­trol­le. Des­halb ha­ben die­se Über­le­gun­gen bei der vor­zu­neh­men­den Ge­samt­abwägung zur Be­wer­tung der An­ge­mes­sen­heit ei­ner Be­fris­tung außer Be­tracht zu blei­ben.

(b) Außer­gewöhn­li­che Umstände im Sin­ne der Se­nats­recht­spre­chung, die zur Un­an­ge­mes­sen­heit ei­ner Be­fris­tung von Ar­beits­be­din­gun­gen trotz Vor­lie­gens ei­nes Sach­grunds iSd. § 14 Tz­B­fG führen, könn­ten ge­ge­ben sein, wenn bei Ver­trags­schluss ein Sach­ver­halt nach § 9 Tz­B­fG vor­lag. Nach § 9 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, bei der Be­set­zung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe oder Ar­beits­zeitwünsche an­de­rer teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen. Der Ar­beit­ge­ber muss da­mit ein verfügba­res Zeit­kon­tin­gent grundsätz­lich ei­nem Teil­zeit­ar­beit­neh­mer mit ei­nem fort­be­ste­hen­den Grund­ar­beits­verhält­nis an­tra­gen, wenn die­ser die un­be­fris­te­te Erhöhung sei­ner Grund­ar­beits­zeit gel­tend ge­macht hat. Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch auf Erhöhung der Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG ist aber stets das Vor­han­den­sein verfügba­rer Beschäfti­gungs­ka­pa­zitäten („frei­er Ar­beits­platz“). Da­bei un­ter­liegt es der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, ob der Ar­beit­ge­ber Auf­ga­ben durch freie Mit­ar­bei­ter oder durch Ar­beit­neh­mer erfüllen lässt, so­fern er sich da­bei durch plau­si­ble wirt­schaft­li­che oder un­ter­neh­mens­po­li­ti­sche Über­le­gun­gen lei­ten lässt (vgl. zB zur Kündi­gung BAG 9. Mai 1996 - 2 AZR 438/95 - BA­GE 83, 127 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 79 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 85). Im Rund­funk-

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be­reich ist in die­sem Zu­sam­men­hang der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu be­ach­ten, der das Recht der Rund­funk­an­stal­ten um­fasst, dem Ge­bot der Viel­falt der zu ver­mit­teln­den Pro­gramm­in­hal­te bei der Aus­wahl, Ein­stel­lung und Beschäfti­gung der pro­gramm­ge­stal­ten­den Rund­funk­mit­ar­bei­ter Rech­nung zu tra­gen. Dies schließt die Ent­schei­dung darüber ein, ob Mit­ar­bei­ter fest oder nur für ei­ne vorüber­ge­hen­de Dau­er beschäftigt wer­den, wo­bei der Rund­funk­frei­heit ge­genüber dem In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner Erhöhung der Ar­beits­zeit kein ge­ne­rel­ler Vor­rang zu­kommt. Ist der Schutz­be­reich der Rund­funk­frei­heit berührt, sind die Be­lan­ge der Rund­funk­an­stal­ten und des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers im Ein­zel­fall ab­zuwägen. Die­se vom Se­nat zur Be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG auf­ge­stell­ten Grundsätze (vgl. 26. Ju­li 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 11, BA­GE 119, 138 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 25 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 31) müssen ent­spre­chend be­ach­tet wer­den, so­weit über ei­nen An­trag auf Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG zu ent­schei­den ist.

(c) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Erwägun­gen kann von außer­gewöhn­li­chen Umständen nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar den Um­stand außer Acht ge­las­sen, dass der Kläger mit Schrei­ben vom 19. No­vem­ber 2005 und vom 15. De­zem­ber 2005 ei­ne un­be­fris­te­te Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit re­kla­miert hat. Da­mit könn­te er ei­nen An­spruch nach § 9 Tz­B­fG gel­tend ge­macht ha­ben. Die Re­vi­si­on hat aber nicht vor­ge­tra­gen, dass die Be­klag­te dem Kläger in der Zeit zwi­schen An­trags­stel­lung und Ab­schluss der be­fris­te­ten Auf­sto­ckungs­ver­ein­ba­rung über­haupt ei­nen verfügba­ren un­be­fris­te­ten Zeit­an­teil („frei­en Ar­beits­platz“) hätte über­tra­gen können. Viel­mehr be­zieht sich der Vor­trag des Klägers nicht auf Umstände bei Ver­trags­schluss, son­dern auf Ent­wick­lun­gen da­nach. Dies gilt für den Um­stand, dass der Be­klag­ten seit Ok­to­ber 2006 be­kannt ge­we­sen ist, Frau H wer­de nicht an ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren. Un­be­acht­lich ist aus die­sem Grund auch der nach Ein­stel­lungs­zeit­punk­ten nicht näher sub­stan­ti­ier­te Vor­trag, die Be­klag­te ha­be im Jahr 2006 acht freie Mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt, und die Vor­la­ge ei­ner Ab­lich­tung des Dienst­plans für Ja­nu­ar 2007. Ob der Kläger sich auf die Über­tra­gung von Auf­ga­ben an freie Mit­ar­bei­ter über­haupt be­ru­fen kann, be­darf des­halb kei­ner Ent­schei­dung. Die vom Kläger be­haup­te­ten späte­ren Ent­wick­lun­gen können

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nur Ge­gen­stand ei­nes zukünf­ti­gen An­trags nach § 9 Tz­B­fG sein, den der Kläger ggf. mit dem ent­spre­chen­den An­trag in der Tat­sa­chen­in­stanz stel­len muss.

C. Der auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung für die Dau­er des Rechts­streits ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 2) fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Die­ser An­trag steht un­ter der in­ner­pro­zes­sua­len Be­din­gung des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1) Die­se Be­din­gung tritt nicht ein.

D. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO. 

Dörner 

Gräfl 

Kiel

Holz­hau­sen 

Glock