BAG, Ur­teil vom 21.05.2008, 8 AZR 481/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 481/07
6 Sa 870/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Mai 2008

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

1. 

2. 

3. 

Kläge­rin­nen, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin­nen zu 1) - 3),

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Mai 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des-
 

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ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Dr. Brühler so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Her­mann und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin­nen wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 27. Fe­bru­ar 2007 - 6 Sa 870/05 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pas­sau - Kam­mern Deg­gen­dorf - vom 30. Ju­ni 2005 - 2 Ca 790/04 D - zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin­nen auf der Grund­la­ge ih­rer mit dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kreis­kran­kenhäuser Z ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträge wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits tra­gen die Kläge­rin­nen zu 1) und 2) je 2/20, die Kläge­rin zu 3) 1/20 und die Be­klag­te 15/20.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit von Auflösungs­verträgen und den Über­gang der Ar­beits­verhält­nis­se der Kläge­rin­nen auf die Be­klag­te im We­ge ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges.

Die Kläge­rin zu 1) war seit 1. Sep­tem­ber 1978 beim Kreis­kran­ken­haus Z beschäftigt, seit 16. De­zem­ber 1986 als Lei­te­rin des Rei­ni­gungs­diens­tes. Die Kläge­rin zu 2) war seit 1. Au­gust 1971 als Rei­ni­gungs­kraft im sel­ben Kran­ken­haus tätig. Die Kläge­rin zu 3) war dort seit 1. Ja­nu­ar 1981 als Sta­ti­ons­hil­fe im Rei­ni­gungs­dienst beschäftigt. In ih­ren mit dem Land­kreis R ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträgen war ver­ein­bart, dass sich ih­re Ar­beits­verhält­nis­se nach den
 

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je­weils gel­ten­den Vor­schrif­ten des BAT bzw. den ein­schlägi­gen Man­tel­ta­rif­verträgen für Ar­bei­ter und den zusätz­lich für den Land­kreis gel­ten­den Ta­rif­verträgen in ih­ren je­wei­li­gen Fas­sun­gen rich­ten soll­ten.

Zwi­schen­zeit­lich wa­ren die Ar­beits­verhält­nis­se der Kläge­rin­nen auf das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kreis­kran­kenhäuser Z über­ge­gan­gen.

Auf ei­ner Per­so­nal­ver­samm­lung am 21. Fe­bru­ar 2003 wur­de den Mit­ar­bei­tern des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens die Ab­sicht mit­ge­teilt, ei­ne Ser­vice GmbH zu gründen, wel­che ua. die am Kreis­kran­ken­haus Z täti­gen Rei­ni­gungs­kräfte über­neh­men sol­le. Es folg­ten Ver­hand­lun­gen, an de­nen Ver­tre­ter der Be­klag­ten, der Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di, des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens, des Per­so­nal­rats so­wie der Land­rat des Land­krei­ses R teil­nah­men. Das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men, der Land­kreis und die Be­klag­te mach­ten deut­lich, dass sie mit den Beschäftig­ten im Ser­vice­be­reich der Kreis­kran­kenhäuser Auf­he­bungs­verträge schließen woll­ten. Gleich­zei­tig soll­ten die­se mit der Be­klag­ten neue Ar­beits­verträge ver­ein­ba­ren, die kei­ne Be­zug­nah­me auf die bis­her gel­ten­den Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen ent­hal­ten soll­ten. Die bis­he­ri­ge Vergütung soll­te so lan­ge wei­ter­gewährt wer­den bis die Vergütun­gen im Be­reich des pri­va­ten Gebäuderei­ni­ger­hand­werks die Höhe die­ser bis­he­ri­gen Vergütung er­reicht ha­ben wer­de (sog. Auf­zeh­rungs­mo­dell).

Am 3. Ju­ni 2004 schlos­sen die Kläge­rin­nen mit ih­rem da­ma­li­gen Ar­beit­ge­ber, dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men, „Auflösungs­verträge“, wel­che ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen ent­hal­ten:

㤠1

(1) Die Ar­beit­neh­me­rin ... schei­det mit Ab­lauf des 30.06.2004 im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men aus dem Dienst der Kreis­kran­kenhäuser Z aus.

§ 2

Die nach der in § 1 ge­nann­ten Vergütungs­grup­pe (bei den Kläge­rin­nen zu 2) und 3): Lohn­grup­pe) zu­ste­hen­de Vergütung wird bis zum Aus­schei­den ge­zahlt.

...

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§ 5

Durch den Ab­schluß die­ses Auflösungs­ver­tra­ges können Ih­nen bei der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se Ein­bußen ent­ste­hen. Für Auskünf­te steht die Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se zur Verfügung.“

Am sel­ben Ta­ge schlos­sen die Kläge­rin­nen mit der Be­klag­ten Ar­beits­verträge. Die­se lau­ten - so­weit hier von In­ter­es­se -:

㤠1
In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses

Die Mit­ar­bei­te­rin wird in der B Ser­vice GmbH ein-ge­stellt und ist da­mit ein­ver­stan­den, die Ar­beits­leis­tung für das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kreis­kran­kenhäuser Z im Rah­men ei­nes Ge­stel­lungs­ver­tra­ges zu er­brin­gen.

§ 2
Be­ginn und Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses

Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt am 01.07.2004 und wird auf un­be­stimm­te Zeit ab­ge­schlos­sen.

§ 3
Vergütung/Zah­lungs­wei­se

Die Mit­ar­bei­te­rin erhält mo­nat­lich ei­ne Vergütung nach Vor­ga­be der Ar­beits- und So­zi­al­ord­nung mit Vergütungs­ord­nung im Rah­men des Auf­zeh­rungs­mo­dells.
...

§ 9
Be­son­de­re Ab­ma­chun­gen

...
Die Beschäfti­gungs­jah­re bei den Kreis­kran­kenhäusern Z wer­den auf die je­wei­li­gen Kündi­gungs­fris­ten und auf zu zah­len­de Ab­fin­dun­gen an­ge­rech­net.“

Die Be­klag­te war am 22. Sep­tem­ber 2003 ge­gründet wor­den. Nach § 2 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges ist Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens die Er­brin­gung

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von Ser­vice­leis­tun­gen und die Stel­lung von Per­so­nal an die Kreis­kran­kenhäuser Z, An­stalt des öffent­li­chen Rechts, und/oder von die­sen be­trie­be­ne Kran­kenhäuser und So­zi­al­ein­rich­tun­gen, an de­nen die Kreis­kran­kenhäuser Z, An­stalt des öffent­li­chen Rechts, Ge­sell­schaf­ter sind, so­wie al­le da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Dienst­leis­tun­gen, so­weit die­se nicht ei­ner ge­son­der­ten öffent­lich-recht­li­chen Ge­stat­tung bedürfen. Nach § 5 Ziff. 1 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges sol­len Geschäftsführer lei­ten­de An­ge­stell­te des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens Kreis­kran­kenhäuser Z, An­stalt des öffent­li­chen Rechts, sein. Al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten ist das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kreis­kran­kenhäuser Z. Zum Geschäftsführer der Be­klag­ten wur­de der Vor­stand des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens be­stellt.

Mit Be­scheid der Bun­des­an­stalt für Ar­beit vom 12. No­vem­ber 2003 wur­de der Be­klag­ten die Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­teilt. Am 2. Ok­to­ber 2004 schloss die Be­klag­te mit dem Kom­mu­nal-un­ter­neh­men ei­nen „Ar­beit­neh­mer­ge­stel­lungs­ver­trag“ der ua. fol­gen­de Ver­ein­ba­run­gen enthält:

㤠1
Ge­gen­stand des Ver­tra­ges

1. Um den ord­nungs­gemäßen Kran­ken­haus­be­trieb auch künf­tig zu gewähr­leis­ten, stellt die Ser­vice GmbH dem KU (sc. Kreis­kran­kenhäuser Z) die in der An­la­ge zu die­sem Ver­trag auf­geführ­ten Mit­ar­bei­ter zur Dienst­leis­tung für den Kran­ken­haus­be­trieb zur Verfügung. Die Ar­beit­neh­mer sind mit die­ser Re­ge­lung ein­ver­stan­den.
...

§ 3
Per­so­nel­le und fach­li­che Zuständig­keit

1. Ar­beit­ge­ber

Die Ser­vice GmbH bleibt Ar­beit­ge­ber der Mit­ar­bei­ter, die dem KU zur Dienst­leis­tung zur Verfügung ste­hen. Der Geschäftsführer der Ser­vice GmbH ist der Dienst­vor­ge­setz­te der Mit­ar­bei­ter, so­weit sich aus die­sem Ver­trag kei­ne ab­wei­chen­den Zuständig­kei­ten er­ge­ben.

2. Per­so­nel­le Zuständig­keit

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Der Geschäftsführer der Ser­vice GmbH ist für die per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten der Mit­ar­bei­ter aus dem Ar­beits­ver­trags­verhält­nis zuständig und ver­ant­wort­lich. Dies gilt ins­be­son­de­re für das Ar­beits­verhält­nis als sol­ches, die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen, Ent­gelt­zah­lun­gen, Ent­gelt­ge­stal­tung, Ar­beits­unfähig­keit, Um­fang des Ur­laubs, Unfälle, Ver­si­che­run­gen, Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, Dis­zi­pli­nar­maßnah­men und sons­ti­ge An­ge­le­gen­hei­ten der Per­so­nal­ver­wal­tung.

3. Fach­li­che Zuständig­keit

Das KU ist be­rech­tigt, dem Mit­ar­bei­ter al­le Wei­sun­gen zu er­tei­len, die nach Art und Um­fang in sei­nen Tätig­keits­be­reich fal­len, der in An­la­ge 1 auf­geführt ist.

Die Ser­vice GmbH tritt dem KU in­so­weit sei­ne Ansprüche auf Ar­beits­leis­tung ge­gen den Mit­ar­bei­ter mit des­sen Ein­verständ­nis ab.“

Die Kläge­rin­nen sind in der An­la­ge zum Ar­beit­neh­mer­ge­stel­lungs­ver­trag als zu über­las­sen­de Ar­beit­neh­mer im Rei­ni­gungs­dienst ge­nannt. Sie er­brin­gen auch über den 30. Ju­ni 2004 hin­aus ih­re Ar­beits­leis­tung im Kreis­kran­ken­haus Z.

Die Be­klag­te hat­te al­len bis­her im Rei­ni­gungs­dienst des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern den Ab­schluss von Ar­beits­verträgen an­ge­bo­ten. Die für die Rei­ni­gungstätig­keit in den Kreis­kran­kenhäusern er­for­der­li­chen Gerätschaf­ten und Rei­ni­gungs­mit­tel stel­len die Kran­kenhäuser zur Verfügung.

Mit Schriftsätzen vom 2. Sep­tem­ber 2004 hat­ten die Kläge­rin­nen ih­re Auflösungs­verträge gemäß § 123 BGB we­gen wi­der­recht­li­cher Dro­hung an­ge­foch­ten. Bei die­sen Schriftsätzen han­delt es sich um die beim Ar­beits­ge­richt Pas­sau ein­ge­reich­ten Kla­ge­schrif­ten ge­gen die Be­klag­te.

Die Kläge­rin­nen hal­ten die mit dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­verträge we­gen Um­ge­hung des § 613a BGB für nich­tig. Die zwi­schen dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men und der Be­klag­ten ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen hätten zu ei­nem Be­triebsüber­gang geführt. Das
 

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Ver­hal­ten ih­res bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers sei von An­fang an dar­auf aus­ge­rich­tet ge­we­sen, den un­ab­ding­ba­ren An­spruch aus § 613a BGB auf Kon­ti­nuität ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se zu um­ge­hen.

Die Kläge­rin­nen ha­ben in der Re­vi­si­ons­in­stanz be­an­tragt, 

die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin­nen auf der Grund­la­ge der mit dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kran­kenhäuser Z ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträge wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie be­strei­tet das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges. Die Rei­ni­gung in den Kran­kenhäusern des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens durch­zuführen, sei nicht Be­triebs­zweck der Be­klag­ten. Die Ar­beit­neh­merüber­las­sung an das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men, das die Rei­ni­gung als ei­ge­ne Auf­ga­be und in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung durchführe, sei al­lei­ni­ger Be­triebs­zweck. Grund für die im Streit­fal­le gewähl­te Kon­struk­ti­on sei ge­we­sen, den Rei­ni­gungs­dienst ent­spre­chend den geänder­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen im AÜG künf­tig auf Dau­er mit Leih­ar­beit­neh­mern durch­zuführen. Zu die­sem Vor­ge­hen sei das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men aus fi­nan­zi­el­len Gründen ge­zwun­gen ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Kla­gen statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­gen ab­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit die­ser ver­fol­gen die Kläge­rin­nen ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin­nen ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­gen zu Un­recht ab­ge­wie­sen.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet.
 

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I. Die Kläge­rin­nen sei­en bei Un­ter­zeich­nung der Auf­he­bungs­verträge nicht wi­der­recht­lich be­droht wor­den. Das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men ha­be vor der Ent­schei­dung ge­stan­den, den Rei­ni­gungs­dienst ent­we­der an ein pri­va­tes Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men fremd zu ver­ge­ben, mit der Fol­ge des Weg­fal­les der Ar­beitsplätze der Kläge­rin­nen oder aber den ein­ge­schla­ge­nen Weg zu be­ge­hen. Die Of­fen­le­gung die­ser Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung könne nicht als wi­der­recht­li­che Dro­hung iSd. § 123 Abs. 1 BGB ge­wer­tet wer­den. Soll­te durch den Hin­weis auf ei­ne Fremd­ver­ga­be der Rei­ni­gungs­ar­bei­ten an ein pri­va­tes Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men bei den Kläge­rin­nen ei­ne Zwangs­la­ge ent­stan­den sein, könne die­se nicht ih­rem bis­he­ri­gen oder neu­en Ar­beit­ge­ber iSv. § 123 BGB an­ge­las­tet wer­den, da die­se die Kläge­rin­nen im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss der Auf­he­bungs­verträge und der Un­ter­zeich­nung der neu­en Ar­beits­verträge we­der arg­lis­tig getäuscht noch wi­der­recht­lich be­droht hätten.

II. Der Ab­schluss des Ar­beit­neh­mer­ge­stel­lungs­ver­tra­ges zwi­schen der Be­klag­ten und dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men iVm. den neu­en Ar­beits­verträgen für das Rei­ni­gungs­per­so­nal ergäben kei­nen „Be­triebsüber­nah­me­tat­be­stand im Sin­ne von § 613a Abs. 1 BGB“. Die mit den Kläge­rin­nen ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­verträge sei­en nicht nach § 134 BGB nich­tig, weil mit der strei­ti­gen Ver­trags­ge­stal­tung die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en § 613a BGB nicht um­gan­gen hätten. Sie hätten „die Kon­ti­nuität des Ar­beits­ver­tra­ges be­en­det“, was „auf Grund ih­rer grund­ge­setz­lich gewähr­leis­te­ten Ver­trags­frei­heit“, die auch im Rah­men des § 613a BGB be­ste­he, möglich sei. Der Wech­sel des Rei­ni­gungs­per­so­nals vom Kom­mu­nal­un­ter­neh­men zur Be­klag­ten sei auch nicht als Teil­be­triebsüber­gang zu wer­ten. Es lie­ge ei­ne bloße „Funk­ti­ons­nach­fol­ge“ vor. Die Be­klag­te ha­be nur die Rei­ni­gungs­kräfte ein­ge­stellt, die Be­triebs­mit­tel sei­en beim Kom­mu­nal­un­ter­neh­men ver­blie­ben und würden auch von die­sem be­schafft. Die gleich­blei­ben­de Rei­ni­gungstätig­keit als sol­che im Kom­mu­nal­un­ter­neh­men könne nicht als wirt­schaft­li­che Ein­heit ge­wer­tet wer­den.

III. Der Be­klag­ten könne auch kei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­ge­las­tet wer­den, weil sie von der ge­setz­li­chen Möglich­keit des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes Ge­brauch ma­che und die

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Bun­des­an­stalt für Ar­beit der Be­klag­ten die Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­teilt ha­be.

B. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

Die Kla­gen auf Wei­ter­beschäfti­gung durch die Be­klag­te auf der Grund­la­ge der zwi­schen den Kläge­rin­nen und dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträge sind ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­gründet. Die Ar­beits­verhält­nis­se der Kläge­rin­nen sind im We­ge ei­nes Be­triebs­teilüber­g­an­ges nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

I. Auf die Be­klag­te ist ein Be­triebs­teil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über­ge­gan­gen. Geht ein Be­trieb oder Be­triebs­teil durch Rechts­geschäft auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber über, so tritt die­ser in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­g­an­ges be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

1. Die­se Vor­schrift setzt den rechts­geschäft­li­chen Über­gang ei­nes Be­trie­bes oder Be­triebs­tei­les auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber vor­aus. Er­for­der­lich ist die Wah­rung der Iden­tität der be­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­trie­bes, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­g­an­ges, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus
 

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an­de­ren Merk­ma­len, wie zB ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den oder den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­g­an­ges maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu. Hin­ge­gen stellt die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) kei­nen Be­triebsüber­gang dar (st. Rspr., vgl. Se­nat 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47 mwN).
Ge­ra­de bei be­triebs­mit­tel­ar­men und dienst­leis­tungs­ori­en­tier­ten 25 Bran­chen und Ar­beits­zwe­cken, bei de­nen es we­sent­lich auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, kann ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ih­re ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit in die­sem Sin­ne dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat (Se­nat 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BA­GE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52).

Vor­aus­set­zung für ei­nen Be­triebs­teilüber­gang ist, dass ein selbständig über­g­angsfähi­ger Be­triebs­teil vor­liegt. Dies setzt vor­aus, dass in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwe­ckes ein Teil­zweck ver­folgt wird. Die Wah­rung ei­nes Teil­zwe­ckes führt nur dann zu ei­ner selbständi­gen über­g­angsfähi­gen Ein­heit, wenn ei­ne or­ga­ni­sier­te Ge­samt­heit von Per­so­nen und Sa­chen vor­liegt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen ei­nes über­g­angsfähi­gen Be­triebs­tei­les muss der­je­ni­ge dar-le­gen und be­wei­sen, der sich auf ei­nen Be­triebs­teilüber­gang be­ruft (st. Rspr., vgl. Se­nat 27. Sep­tem­ber 2007 - 8 AZR 941/06 - AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86).

2. Die bei dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men in den Kreis­kran­kenhäusern zu er­brin­gen­den Rei­ni­gungs­ar­bei­ten stel­len ei­nen über­g­angsfähi­gen Be­triebs­teil dar.
 

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a) Ein Be­triebs­teil ist dann ge­ge­ben, wenn ei­ne Teil­or­ga­ni­sa­ti­on vor­liegt, in der sächlich und or­ga­ni­sa­to­risch ab­grenz­ba­re ar­beits­tech­ni­sche Teil­zwe­cke erfüllt wer­den, bei de­nen es sich auch um bloße Hilfs­funk­tio­nen han­deln kann. Rei­ni­gungs­ar­bei­ten in ei­nem Kran­ken­haus stel­len ei­ne sol­che Teil­or­ga­ni­sa­ti­on dar. Es wer­den für die­se Tätig­kei­ten nur be­stimm­te Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Ih­nen ist ein kon­kret ab­ge­grenz­tes Auf­ga­ben­ge­biet, nämlich die Rei­ni­gung des Kran­ken­hau­ses, zu­ge­wie­sen. Dafür be­ste­hen für sie ge­naue An­wei­sun­gen bzgl. Art und Um­fang der Rei­ni­gungstätig­kei­ten. Außer­dem stellt ih­nen das Kran­ken­haus die er­for­der­li­chen Rei­ni­gungs­geräte und -mit­tel zur Verfügung. Die­se Rei­ni­gungstätig­keit ist auch ei­ne Ar­beits­auf­ga­be, wel­che auf ei­ne dau­er­haf­te Erfüllung an­ge­legt ist. Des­halb ist der Teil­be­triebs­be­griff erfüllt (vgl. Se­nat 11. De­zem­ber 1997 - 8 AZR 729/96 - BA­GE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159). Da­mit konn­te die­ser or­ga­ni­sa­to­risch ab­grenz­ba­re Teil des Be­trie­bes des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens grundsätz­lich auf die Be­klag­te iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über­ge­hen.

b) Da es sich bei Rei­ni­gungs­ar­bei­ten um ei­nen Ar­beits­zweck han­delt, bei dem es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt und sächli­che Be­triebs­mit­tel, wie Rei­ni­gungs­geräte und Ver­brauchs­stof­fe nur ei­ne ge­rin­ge, un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung ha­ben (Se­nat 11. De­zem­ber 1997 - 8 AZR 729/96 - BA­GE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159), liegt ein sog. be­triebs­mit­tel­ar­mer Teil­be­trieb vor.

3. Die­ser ist auf die Be­klag­te da­durch iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über­ge­gan­gen, dass sie die Ar­beit­neh­mer, wel­che bis­lang die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten in den Kreis­kran­kenhäusern er­le­digt hat­ten, über­nom­men hat. Die­se sind auch - was sich durch ih­re Wei­ter­beschäfti­gung in den Kreis­kran­kenhäusern do­ku­men­tiert - in der La­ge, die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten wie bis­her aus­zuführen. Da­mit hat die Be­klag­te auch die Iden­tität der bis­her beim Kom­mu­nal-un­ter­neh­men be­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit über­nom­men.

a) Die­sem Be­triebs­teilüber­gang iSd. § 613a Abs. 1 BGB steht nicht ent­ge­gen, dass es sich bei der Be­klag­ten um ein sog. Leih­ar­beits­un­ter­neh­men iSd. § 1 AÜG han­delt.

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Grundsätz­lich liegt kein Be­triebsüber­gang oder Be­triebs­teilüber­gang vor, wenn der Er­wer­ber die über­nom­me­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit nicht im We­sent­li­chen un­verändert fortführt und da­mit nicht ih­re wirt­schaft­li­che Ein­heit wahrt. Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn er we­sent­li­che Ände­run­gen des bis­he­ri­gen Kon­zepts oder der bis­her be­ste­hen­den Struk­tu­ren vor­nimmt (st. Rspr., vgl. Se­nat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51).

Dies könn­te vor­lie­gend an­zu­neh­men sein, wenn die Be­klag­te die von dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men über­nom­me­nen Rei­ni­gungs­kräfte - wie bei Leih­ar­beits­un­ter­neh­men re­gelmäßig der Fall - nicht nur dem Kom­mu­nal­un­ter-neh­men, son­dern auch an­de­ren Un­ter­neh­men (Ent­lei­hern) zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen würde. Dies ist je­doch nicht der Fall. Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um kein Un­ter­neh­men, das sei­ne Ar­beit­neh­mer so­zu­sa­gen „am frei­en Markt ver­leiht“. Viel­mehr ist nach § 2 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges vom 22. Sep­tem­ber 2003 Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens der Be­klag­ten die Er­brin­gung von Ser­vice­leis­tun­gen und die Stel­lung von Per­so­nal an die Kreis­kran­kenhäuser Z und/oder an von die­sen be­trie­be­ne Kran­kenhäuser und So­zi­al­ein­rich­tun­gen, an de­nen die Kreis­kran­kenhäuser Ge­sell­schaf­ter sind, so­wie al­le da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Dienst­leis­tun­gen, so­weit die­se nicht ei­ner ge­son­der­ten öffent­lich-recht­li­chen Ge­neh­mi­gung bedürfen. Da­mit ist al­lei­ni­ger Be­triebs­zweck der Be­klag­ten, Ser­vice­leis­tun­gen für das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men oder des­sen Toch­ter­un­ter­neh­men zu er­brin­gen oder die­sen Per­so­nal zu stel­len. Die über­nom­me­nen Ar­beit­neh­mer sind des­halb auch nicht in ei­ne we­sent­lich größere Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ei­nes Un­ter­neh­mens des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­wer­bes in­te­griert wor­den, was ei­nen Be­triebs­teilüber­gang aus­sch­ließen könn­te (vgl. Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Viel­mehr er­bringt die Be­klag­te im Er­geb­nis die glei­che Leis­tung, wel­che bis­lang das Kom­mu­nal-un­ter­neh­men selbst er­bracht hat (sc. Rei­ni­gung der Kreis­kran­kenhäuser), da­durch, dass sie die­sem die über­nom­me­nen Rei­ni­gungs­kräfte wie­der zur Verfügung stellt.
 

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Sie erfüllt da­mit mit dem vom Kom­mu­nal­un­ter­neh­men über­nom­me­nen Rei­ni­gungs­per­so­nal, wel­ches - wie oben dar­ge­legt - ei­ne über­g­angsfähi­ge Teil­or­ga­ni­sa­ti­on bil­det, die bis­her von die­ser Teil­or­ga­ni­sa­ti­on er­le­dig­ten Teil-zwe­cke im Rah­men der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens, in­dem sie die­sem die Ar­beit­neh­mer im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zur Verfügung stellt. Dass die Ar­beits­geräte und Rei­ni­gungs­mit­tel, wel­che die Rei­ni­gungs­kräfte benützen, im Ei­gen­tum des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens ste­hen, hin­dert die An­nah­me ei­nes Be­triebs­teilüber­g­an­ges nicht. Zum ei­nen kommt die­sen im Ver­gleich mit der von den Rei­ni­gungs­kräften er­brach­ten Ar­beits­leis­tung für die Erfüllung des Ar­beits­zwe­ckes nur ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung zu. Zum an­de­ren muss auch hier - wie bei der Auf­tragsüber­nah­me - gel­ten, dass al­lein der Um­stand, dass die ver­wen­de­ten sächli­chen Be­triebs­mit­tel vom Auf­trag­ge­ber ge­stellt wer­den, ei­nen Be­triebsüber­gang nicht aus­sch­ließen (vgl. Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Dass dem Rei­ni­gungs­per­so­nal vor Ort bei der Durchführung der Rei­ni­gungstätig­kei­ten von den Beschäftig­ten des Kreis­kran­ken­hau­ses Wei­sun­gen er­teilt wer­den dürfen (§ 3 Zif­fer 3 des Ar­beit­neh­mer­ge­stel­lungs­ver­tra­ges vom 2. Ok­to­ber 2004), hin­dert die An­nah­me ei­nes Be­triebs­teilüber­g­an­ges nicht. Die Be­klag­te behält, was auch § 3 Zif­fer 1 und 2 des Ar­beit­neh­mer­ge­stel­lungs­ver­tra­ges aus­drück­lich fest­schrei­ben, ih­re Ar­beit­ge­ber­funk­ti­on und bleibt für „die per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten der Mit­ar­bei­ter aus dem Ar­beits­ver­trags­verhält­nis zuständig und ver­ant­wort­lich“.

b) Die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on ist so zu be­han­deln, wie wenn ein Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men al­le Rei­ni­gungs­kräfte des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens über­nom­men hätte und als ein­zi­ge Be­triebstätig­keit mit die­sen Rei­ni­gungs­kräften auf Grund ei­nes mit dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men ge­schlos­se­nen Rei­ni­gungs­ver­tra­ges die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten für die­ses in der­sel­ben Wei­se wie bis­her er­le­di­gen würde. Al­lein die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te nicht als Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men, son­dern als ein Un­ter­neh­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­gründet wor­den ist, das sei­ne Ar­beits­kräfte aus­sch­ließlich dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men zur Verfügung stellt, hin­dert die An­nah­me ei­nes Teil­be­triebsüber­g­an­ges nicht. Die tatsächli­che und ver­trag­li­che Aus­ge­stal­tung der

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Be­zie­hun­gen zwi­schen der Be­klag­ten und dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Teil­be­triebsüber­g­an­ges.

c) Der Streit­fall ist mit dem vom Zwei­ten Se­nat (26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 636/01 - BA­GE 103, 31 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124) ent­schie­de­nen Rechts­streit nicht ver­gleich­bar. Dort hat­te die in der Rechts­form ei­ner GmbH be­trie­be­ne Be­klag­te, ei­ne Rheum­akli­nik, ei­ne Ser­vice-GmbH ge­gründet, an der sie mehr­heit­lich be­tei­ligt war. Ge­sell­schafts­zweck der Ser­vice-GmbH war die Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen für die Be­klag­te. Zweck die­ser Kon­struk­ti­on war ua., dass die Be­klag­te auf Leis­tun­gen der Ser­vice-GmbH kei­ne Um­satz­steu­er zu zah­len hat­te und sich die Per­so­nal-kos­ten da­durch ver­rin­ger­ten, dass die Beschäftig­ten der Ser­vice-GmbH nach dem Ta­rif­ver­trag des Gebäuderei­ni­ger­hand­werks und nicht nach den für die Be­klag­te gel­ten­den Ta­rif­verträgen vergütet wur­den. Die Be­klag­te schloss ih­re Kli­nik­be­rei­che Rei­ni­gung, Küche und den Ser­vice-Be­reich so­wie die Diätab­tei­lung und die Ernährungs­be­ra­tung und schloss mit der Ser­vice-GmbH Ser­vice­verträge für die Be­rei­che „Rei­ni­gung der Kli­nik“ und „Dienst­leis­tung Küchen­be­reich ein­sch­ließlich Diätab­tei­lung und Ernährungs­ab­tei­lung“. Die Ser­vice-GmbH über­nahm kei­ne Ar­beit­neh­mer der be­klag­ten Rheum­akli­nik.

Der Kläge­rin, die als Küchen­hil­fe bei der Be­klag­ten beschäftigt war, wur­de we­gen der Still­le­gung der Rei­ni­gungs-, Küchen- und Ser­vice­be­rei­che gekündigt.

Der Zwei­te Se­nat hat die Kündi­gung als so­zi­al­wid­rig und da­mit rechts­un­wirk­sam nach § 1 Abs. 1, 2 KSchG an­ge­se­hen. Er hat ua. aus­geführt:

„Es ist rechts­miss­bräuch­lich, wenn die Be­klag­te ihr Ziel, durch Über­tra­gung der bei­den Teil­be­rei­che auf ei­ne fi­nan­zi­ell, wirt­schaft­lich und or­ga­ni­sa­to­risch un­selbständi­ge Or­gan­ge­sell­schaft Steu­ern zu spa­ren so­wie ei­nen Be­triebsüber­gang nach § 613a BGB zu ver­mei­den, da­durch ver­wirk­licht, dass sie sich Ein­flussmöglich­kei­ten im vor­lie­gen­den Aus­maß vor­behält und trotz fort-be­ste­hen­den Beschäfti­gungs­be­darfs von al­len Ar­beit­neh­mern trennt, die bis­her die ent­spre­chen­den Ar­bei­ten ver­rich­tet ha­ben, um neue Ar­beit­neh­mer zu schlech­te­ren
 

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Be­din­gun­gen ein­zu­stel­len.“

Im Ge­gen­satz zum vom Zwei­ten Se­nat ent­schie­de­nen Rechts­streit liegt im Streit­fal­le kei­ne Um­ge­hung ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges gemäß § 613a BGB vor. In je­nem Fal­le hat­te in Ab­wei­chung von der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung die Ser­vice-GmbH die bis­her mit der Er­brin­gung der über­tra­ge­nen Ser­vice­leis­tun­gen be­auf­trag­ten Mit­ar­bei­ter nicht über­nom­men. Ge­ra­de die­se Über­nah­me der Beschäftig­ten führt aber im vor­lie­gen­den Fal­le zur An­nah­me ei­nes Be­triebs­teilüber­g­an­ges.

II. Der Über­gang der Ar­beits­verhält­nis­se der Kläge­rin­nen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Be­klag­te ist nicht auf Grund der zwi­schen den Kläge­rin­nen und dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men zum 30. Ju­ni 2004 ge­schlos­se­nen Auflösungs­verträge aus­ge­schlos­sen.

Die­se Verträge sind we­gen Um­ge­hung des § 613a BGB nich­tig, § 134 BGB. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats sind Ver­trags­ge­stal­tun­gen, de­ren ob­jek­ti­ve Ziel­set­zung in der Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes be­steht, nich­tig (Se­nat 18. Au­gust 2005 - 8 AZR 523/04 - BA­GE 115, 340 = AP BGB § 620 Auf-he­bungs­ver­trag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). § 613a BGB wird ins­be­son­de­re dann um­gan­gen, wenn im Fal­le ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges zu­gleich mit dem Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber ein neu­es Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­triebsüber­neh­mer ver­ein­bart wird, da § 613a BGB ei­nen Schutz vor ei­ner Verände­rung des Ar­beits­ver­trags­in­hal­tes oh­ne sach­li­chen Grund gewährt (Se­nat 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wie­der­ein­stel­lung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61). Letz­te­res ist im Streit­fal­le ge­ge­ben. Die Kläge­rin­nen ha­ben nämlich am 3. Ju­ni 2004 mit dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men die Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se zum 30. Ju­ni 2004 im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men ver­ein­bart und am sel­ben Ta­ge mit der Be­klag­ten neue Ar­beits­verträge mit Wir­kung ab dem 1. Ju­li 2004 ge­schlos­sen.
 

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We­gen der Nich­tig­keit der ge­schlos­se­nen Auflösungs­verträge nach § 134 BGB kommt es nicht dar­auf an, ob die Kläge­rin­nen ih­re auf Ab­schluss die­ser Verträge ge­rich­te­ten Wil­lens­erklärun­gen wirk­sam nach § 123 BGB we­gen wi­der­recht­li­cher Dro­hung an­ge­foch­ten ha­ben.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 91, 92, 100, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Hauck 

Böck 

Brühler

Her­mann 

Pau­li