BAG, Ur­teil vom 07.02.2007, 5 AZR 422/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 422/06
2 Sa 1180/05

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

7. Fe­bru­ar 2007

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. Fe­bru­ar 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Heel und St­ein­mann für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 25. Ja­nu­ar 2006 - 2 Sa 1180/05 - auf­ge­ho­ben, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 2. Ju­ni 2005 - 3 Ca 564/04 - iHv. 2.515,60 Eu­ro brut­to abzüglich 118,74 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen zurück­ge­wie­sen hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ar­beits­ent­gelt un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs.

Der 1946 ge­bo­re­ne Kläger war auf Grund ei­nes münd­li­chen Ar­beits­ver­trags seit et­wa 30 Jah­ren als Kraft­fah­rer bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sein mo­nat­li­cher Ver­dienst be­trug zu­letzt 2.515,60 Eu­ro brut­to.

Am 24. Ja­nu­ar 2004 wur­de der ein­zi­ge LKW des Be­triebs, auf dem der Kläger ein­ge­setzt war, ent­wen­det. Die Be­klag­te ent­schied, die an­fal­len­den Trans­por­te künf­tig durch Spe­di­teu­re durchführen zu las­sen. Sie erklärte mit Schrei­ben vom 29. April 2004 ei­ne or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung zum 30. No­vem­ber 2004 und bot an, den Kläger ab dem 1. De­zem­ber 2004 als ver­ant­wort­li­chen Mit­ar­bei­ter für den Rest­holz­be­reich mit der bis­he­ri­gen Vergütung wei­ter­zu­beschäfti­gen. Gleich­zei­tig ord­ne­te sie an, der Kläger sol­le die­se Tätig­keit be­reits ab dem 1. Mai 2004 ausüben. Der Kläger wei­ger­te sich, der Wei­sung nach­zu­kom­men und be­stand auf ver­trags­gemäßer Ar­beit während der Kündi­gungs­frist. Er er­schien wei­ter täglich zur Ar­beit und bot die Ar­beits­leis­tung als LKW-Fah­rer tatsächlich an. Das Ände­rungs­an­ge­bot nahm er un­ter Vor­be­halt an und er­hob ge­gen die Ände­rungskündi­gung Ände­rungs­schutz­kla­ge.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis we­gen be­harr­li­cher Ar­beits­ver­wei­ge­rung mit Schrei­ben vom 28. Mai 2004, das dem Kläger am 1. Ju­ni 2004 zu­ging, außer­or­dent­lich oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist. Die­se Kündi­gung ist vom Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärt wor­den. Am
 

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26. Ok­to­ber 2004 kündig­te der Kläger das Ar­beits­verhält­nis selbst or­dent­lich zum 30. No­vem­ber 2004.

Der Kläger hat Ansprüche auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 30. No­vem­ber 2004 abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des ein­ge­klagt. Er hat gel­tend ge­macht, er sei vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, ei­ne an­de­re Tätig­keit bei der Be­klag­ten auf­zu­neh­men. In die Re­vi­si­on ist nur der Vergütungs­an­spruch für Mai 2004 ge­langt. Der Kläger hat in­so­weit be­an­tragt,

die Be­klag­te zur Zah­lung von 2.515,60 Eu­ro brut­to abzüglich 118,74 Eu­ro net­to zzgl. Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2004 aus 2.396,86 Eu­ro zu ver­ur­tei­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, der Kläger ha­be an­der­wei­ti­gen Ver­dienst in ent­spre­chen­der Höhe böswil­lig un­ter­las­sen, weil er die Ar­beit im Rest­holz­be­reich ab­ge­lehnt ha­be.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Ansprüche auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung zu­ge­spro­chen. Mit der vom Se­nat auf den An­spruch für Mai 2004 be­schränkt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te, die Kla­ge in­so­weit ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten für den Mo­nat Mai 2004 bestätigt hat. In­so­weit be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

I. Der An­spruch des Klägers be­ruht auf § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB.

1. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand im Mai 2004 un­verändert. Der Kläger leis­te­te zwar kei­ne Ar­beit. Er hat die Ar­beits­leis­tung ge­genüber der Be­klag­ten aber so, wie sie zu be­wir­ken war, tatsächlich an­ge­bo­ten (§ 294 BGB). Die Be­klag­te hat die an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­ge­nom­men (§ 293 BGB). Die ih­rer­seits ge­for­der­te Ar­beits­leis­tung war nach den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen und Wer­tun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ver­trags­gemäß. Ein Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist in­so­weit nicht er­sicht­lich. Die Be­klag­te ist des­halb in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten. Der Kläger war auch in der La­ge, die Leis­tung zu be­wir­ken (§ 297

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BGB). Ei­ner An­wen­dung des § 615 Satz 3 BGB be­darf es nicht. Die Ar­beit war nicht von vor­ne­her­ein unmöglich; viel­mehr hat die Be­klag­te die er­for­der­li­chen Ar­beits­mit­tel nicht mehr be­reit­ge­stellt, ob­wohl sie das hätte tun können.

2. Da­nach kann der Kläger die in un­strei­ti­ger Höhe von 2.515,60 Eu­ro brut­to ver­ein­bar­te Ar­beits­vergütung für Mai 2004 ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein. Als an­der­wei­ti­ger Er­werb iSv. § 615 Satz 2 BGB ist das Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 118,74 Eu­ro an­zu­rech­nen.

II. Hin­sicht­lich der Fra­ge, ob der Kläger ei­nen Er­werb durch an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Ar­beits­kraft böswil­lig un­ter­las­sen hat (§ 615 Satz 2 BGB), ist der Rechts­streit nicht zur Ent­schei­dung reif.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­zu aus­geführt, der Kläger ha­be es im Mai 2004 nicht böswil­lig un­ter­las­sen, an­der­wei­ti­gen Ver­dienst zu er­zie­len. Wer­de der Ar­beit­neh­mer auf­ge­for­dert, sei­ne bis­he­ri­ge Ar­beit zu ei­nem ge­rin­ge­ren Ent­gelt zu leis­ten, sei dies nicht ge­ne­rell un­zu­mut­bar. Et­was an­de­res müsse je­doch gel­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber un­ter Über­schrei­tung des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne an­de­re Ar­beit zu­wei­se; denn dem Ar­beit­neh­mer sei­en nur sol­che Ände­run­gen zu­mut­bar, die sich im Rah­men des Ar­beits­ver­trags bzw. des Di­rek­ti­ons­rechts be­weg­ten. Die Zu­wei­sung der Auf­ga­ben im Rest­holz­be­reich sei nicht durch das Di­rek­ti­ons­recht ge­deckt ge­we­sen. Die Be­klag­te selbst ha­be nach dem Ver­lust des LKW die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Fahr­ten Drit­ten zu über­tra­gen. Es wäre ihr oh­ne wei­te­res möglich ge­we­sen, noch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ei­nen LKW an­zu­schaf­fen oder zeit­lich be­fris­tet an­zu­mie­ten. Sie ha­be sich nicht in ei­ner Not­si­tua­ti­on be­fun­den, in der ein Ar­beit­neh­mer auch oh­ne sein Ein­verständ­nis ei­ne ver­trag­lich nicht ge­schul­de­te Ar­beit leis­ten müsse. Woll­te man in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on dem Ar­beit­neh­mer vor­wer­fen, er ha­be es böswil­lig un­ter­las­sen, Zwi­schen­ver­dienst zu er­zie­len, würde der ge­setz­li­che Kündi­gungs­schutz wirt­schaft­lich leer­lau­fen.

2. Dem kann sich der Se­nat auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht an­sch­ließen.

a) Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Ar­beit­neh­mer den Wert des­je­ni­gen an­rech­nen las­sen, was er zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt. Die Vor­schrift ist in­halts-gleich mit § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG (Se­nat 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 754/05 -, zu II 2 b aa der Gründe; 16. Ju­ni 2004 - 5 AZR 508/03 - BA­GE 111, 123, 126). Bei­de Be-

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stim­mun­gen stel­len dar­auf ab, ob dem Ar­beit­neh­mer nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) so­wie un­ter Be­ach­tung des Grund­rechts auf freie Ar­beits­platz­wahl (Art. 12 GG) die Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Ar­beit zu­mut­bar ist. Ei­ne An­rech­nung kommt auch in Be­tracht, wenn die Beschäfti­gungsmöglich­keit bei dem Ar­beit­ge­ber be­steht, der sich mit der An­nah­me der Diens­te des Ar­beit­neh­mers im Ver­zug be­fin­det. Maßge­bend sind die Umstände des Ein­zel­falls. Die Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beit kann sich un­ter ver­schie­de­nen Ge­sichts­punk­ten er­ge­ben. Sie kann ih­ren Grund in der Per­son des Ar­beit­ge­bers, der Art der Ar­beit oder den sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen ha­ben. Auch ver­trags-recht­li­che Umstände sind zu berück­sich­ti­gen. Dem­ge­genüber kann nicht auf die Zu­mut­bar­keits­kri­te­ri­en des § 121 SGB III ab­ge­stellt wer­den. Böswil­lig han­delt der Ar­beit­neh­mer, dem ein Vor­wurf dar­aus ge­macht wer­den kann, dass er während des An­nah­me­ver­zugs trotz Kennt­nis al­ler ob­jek­ti­ven Umstände vorsätz­lich untätig bleibt oder die Auf­nah­me der Ar­beit be­wusst ver­hin­dert (Se­nat 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 754/05 - aaO; 11. Ja­nu­ar 2006 - 5 AZR 98/05 - AP BGB § 615 Nr. 113 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 11, zu III 1 der Gründe; 16. Ju­ni 2004 - 5 AZR 508/03 - aaO, S. 126 ff., al­le mwN).

b) Da­nach ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts die nicht ver­trags­gemäße Ar­beit nicht oh­ne wei­te­res mit un­zu­mut­ba­rer Ar­beit gleich­zu­set­zen. § 615 Satz 2 BGB schließt den Fall mit ein, dass der Ar­beit­ge­ber nur ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit an­bie­tet, denn das An­ge­bot ver­trags­ge­rech­ter Ar­beit zwecks Erfüllung des be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trags würde den An­nah­me­ver­zug be­en­den (vgl. nur Se­nat 24. Sep­tem­ber 2003 - 5 AZR 500/02 - BA­GE 108, 27, 29). Des­halb sind auch hier al­le Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen. Dem Grund­satz nach darf die Un­zu­mut­bar­keit im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis, al­so et­wa während des Laufs der Kündi­gungs­frist, nicht an­ders be­ur­teilt wer­den als nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist. Eben­so macht das Ge­setz kei­nen grundsätz­li­chen Un­ter­schied da­nach, ob die Ar­beitsmöglich­keit bei dem bis­he­ri­gen oder bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber be­steht. Die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wird dem fle­xi­blen Maßstab des § 242 BGB nicht ge­recht. Auch die ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit kann nach den kon­kre­ten Um-ständen zu­mut­bar, un­ter Umständen so­gar mit ei­ner Ver­bes­se­rung für den Ar­beit­neh­mer ver­bun­den sein. Die­se Prüfung darf nicht durch ver­meint­lich ab­so­lut gel­ten­de Schran­ken ver­trags­recht­li­cher Art ab­ge­schnit­ten wer­den. Dem ver­gleich­bar schränkt der Grund­satz von Treu und Glau­ben auch das Zurück­be­hal­tungs­recht des Ar­beit­neh­mers ein (vgl. nur Schaub/Koch Ar­beits­rechts­hand­buch 11. Aufl. § 87 Rn. 19 mwN).
 

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c) So­weit der Se­nat mit Ur­teil vom 3. De­zem­ber 1980 (- 5 AZR 477/78 - AP BGB § 615 Böswil­lig­keit Nr. 4, zu II 3 der Gründe) aus­geführt hat, ein Ar­beit­neh­mer un­ter­las­se nicht böswil­lig die an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Ar­beits­kraft, wenn er es ab­leh­ne, ei­ne vom Ar­beit­ge­ber un­ter Über­schrei­tung der Gren­zen des Di­rek­ti­ons­rechts zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit zu ver­rich­ten, wird hier­an nicht fest­ge­hal­ten. Das Ar­gu­ment, der Ar­beit­neh­mer könne nicht auf der ei­nen Sei­te zur Ab­leh­nung be­rech­tigt sein, gleich­zei­tig aber ge­hal­ten sein, die Tätig­keit zu ver­rich­ten, um dem Vor­wurf zu ent­ge­hen, er ha­be böswil­lig die an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Ar­beits­kraft un­ter­las­sen, trägt nicht. Ar­beits­pflicht und Ob­lie­gen­heit zur Rück­sicht­nah­me be­tref­fen un­ter­schied­li­che Ka­te­go­ri­en. § 615 Satz 2 BGB re­gelt nicht Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag, son­dern die nach an­de­ren Maßstäben zu be­ur­tei­len­de Ob­lie­gen­heit, aus Rück­sicht­nah­me ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ei­nen zu­mut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst zu er­zie­len.

d) Der Ar­beit­neh­mer darf im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich ver­trags­gemäße Ar­beit zu ver­trags­gemäßen Be­din­gun­gen er­war­ten. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann für die Fra­ge der Zu­mut­bar­keit der Ar­beit nichts dar­aus her­ge­lei­tet wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat. Bie­tet der Ar­beit­ge­ber ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit an, sind im Hin­blick auf § 615 Satz 2 BGB die Art die­ser Ar­beit und die sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen im Ver­gleich zu der bis­he­ri­gen Ar­beit zu prüfen. Das Maß der ge­bo­te­nen Rück­sicht­nah­me beim Ar­beit­neh­mer hängt re­gelmäßig da­von ab, aus wel­chen Gründen der Ar­beit­ge­ber kei­ne ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet. Das hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen. Be­ste­hen für die Ände­rung drin­gen­de Gründe, de­nen nicht von vor­ne­her­ein ei­ne Bil­li­gung ver­sagt wer­den kann, han­delt der Ar­beit­neh­mer nicht rück­sichts­voll, wenn er die Ar­beit al­lein des­we­gen ab­lehnt, weil sie nicht ver­trags­gemäß ist, und er des­halb oh­ne Er­werb bleibt. Die bei­der­sei­ti­gen Gründe für die Zu­wei­sung bzw. Ab­leh­nung der neu­en Ar­beit sind zu be­nen­nen und so­dann ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen. Bei ei­nem Irr­tum des Ar­beit­ge­bers über die Ver­tragsmäßig­keit ist auch die Ver­tret­bar­keit sei­nes Stand­punkts zu berück­sich­ti­gen.
 

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3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Prüfung nach den Umständen des Ein­zel­falls vor­ge­nom­men. Es wird ins­be­son­de­re noch die Art der Ar­beit im Rest­holz­be­reich be­wer­ten, die Gründe des Klägers für sei­ne Wei­ge­rung fest­stel­len und ei­ne um­fas­sen­de Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen vor­neh­men müssen.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Heel 

Rolf St­ein­mann