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Bundesarbeitsgericht beschränkt Annahmeverzugslohn.
Nach einer Kündigung zu Hause bleiben und auf die Unwirksamkeit der Kündigung spekulieren?
06.05.2007. Nach einer Kündigung und nach Ablauf der vom Arbeitgeber gewährten Kündigungsfrist befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug, falls die Kündigung unwirksam oder die Frist zu kurz berechnet war.
Denn eigentlich müsste der Arbeitgeber die Arbeitsleistung entgegennehmen und den Lohn zahlen, was er aber nicht macht, da er der (unrichtigen) Meinung ist, der Arbeitnehmer sei bereits "draußen".
In einer solchen Lage wird der Lohnanspruch des Arbeitnehmers gesetzlich aufrecht erhalten, doch schreibt das Gesetz dem Arbeitnehmer vor, zumutbare Möglichkeiten eines Zwischenverdienstes nicht ungenutzt auszulassen.
In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) klargestellt, dass auch eine von seinem Weisungsrecht nicht gedeckte Arbeit gleichwohl als Zwischenverdienstmöglichkeit zumutbar sein kann, was dann den Annahmeverzugslohn mindert: BAG, Urteil vom 07.02.2007, 5 AZR 422/06.
- Zumutbarer Zwischenjob beim bisherigen Arbeitgeber, auch zu einem geringeren Verdienst?
- Der Fall des BAG: Gekündigter Kraftfahrer soll während der Kündigungsfrist Lagerarbeiten verrichten
- BAG: Zumutbare Arbeiten während des Annahmeverzugs sind immer außerhalb des vertraglich vereinbarten Aufgabenbereichs
Zumutbarer Zwischenjob beim bisherigen Arbeitgeber, auch zu einem geringeren Verdienst? 
Streiten Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Wirksamkeit einer Kündigung und stellt sich später heraus, dass der Arbeitnehmer im Recht, d.h. die Kündigung unwirksam war, dann hat das zur Folge, dass der Arbeitgeber den Lohn für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist nachentrichten muss.
Denn während dieser Zeit bestand ja das Arbeitsverhältnis weiter fort, nur dass der Arbeitgeber in der falschen Annahme einer wirksamen Kündigung die Entgegennahme der Arbeitsleistung und die Lohnzahlung verweigerte. Man spricht hier von Annahmeverzug des Arbeitgebers, und während des Annahmeverzugs muss er den Lohn fortentrichten. Das ergibt sich aus § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).
Auf den Annahmeverzugslohn muss sich der Arbeitnehmer aber anrechnen lassen, was er in der Zwischenzeit verdient hat, d.h. insbesondere Arbeitslosengeld und/oder Lohn aus einem neuen Arbeitsverhältnis. Dies folgt aus § 615 Satz 2 BGB bzw. aus dem mehr oder weniger inhaltsgleichen § 11 Kündigungsschutzgesetz (KSchG).
Die gesetzliche Kürzung des Annahmverzugslohn tritt aber auch dann ein, wenn der Arbeitnehmer die Erzielung eines zumutbaren Zwischenverdienstes "böswillig unterlassen" hat.
Fraglich ist, ob ein solches böswilliges Unterlassen eines zumutbaren Zwischenverdienstes auch dann vorliegt, wenn der bisherige Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer eine andere als die vertraglich geschuldete Arbeit anbietet, möglicherweise auch für einen geringeren Lohn.
Der Fall des BAG: Gekündigter Kraftfahrer soll während der Kündigungsfrist Lagerarbeiten verrichten 
Der Arbeitgeber sprach dem als Kraftfahrer angestellten Arbeitnehmer am 29.04.2004 eine fristgerechte Änderungskündigung zum 30.11.2004 aus. Das Änderungsangebot bestand in einer weiteren Beschäftigung zum gleichen Lohn, aber mit geändertem Arbeitsinhalt: Künftig sollte der Arbeitnehmer nicht mehr als Kraftfahrer, sondern im "Restholzbereich" tätig sein.
Da der Arbeitnehmer bereits zum Zeitpunkt der Kündigung keinen LKW mehr hatte, auf dem er den Arbeitnehmer hätte beschäftigen können, wies er ihn bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist an, die neue Arbeit aufzunehmen. Dies verweigerte der Kläger und bot weiterhin seine Arbeitsleistung als Kraftfahrer an.
In der weiteren Folge klagte er seinen Annahmverzugslohn ein, den der beklagte Arbeitgeber mit der Begründung verweigerte, er habe dem Kläger einen ebenso gut bezahlten Zwischenverdienst im "Restholzbereich" angeboten. Diese Arbeit sei zwar vielleicht nicht vertragsgemäß, aber für den Kläger zumutbar gewesen. Arbeitsgericht und Hessisches Landesarbeitsgericht (LAG) gaben der Klage statt.
Dabei meinte das Hessische LAG, die Unzumutbarkeit der vom Arbeitgeber angebotenen Arbeit ergebe sich bereits daraus, dass der Arbeitgeber unter Überschreitung des Direktionsrechts eine andere Arbeit zugewiesen habe. Dem Arbeitnehmer seien nur solche Arbeiten zumutbar, die sich im Rahmen des Arbeitsvertrags bzw. des Direktionsrechts bewegten. Die Zuweisung der Aufgaben im Restholzbereich sei nicht durch das Direktionsrecht gedeckt gewesen.
BAG: Zumutbare Arbeiten während des Annahmeverzugs sind immer außerhalb des vertraglich vereinbarten Aufgabenbereichs 
Das BAG hob die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts auf und verwies die Sache zurück, damit die Zumutbarkeit der Arbeit aufgeklärt werden könnte.
Dabei stellt das BAG zurecht klar, dass der Begründungsansatz des Hessischen LAG unzutreffend war, da das Angebot einer vertragsgemäßen Arbeit ja bereits die Annahmeverzugslage beendet hätte, so dass sich in einem solchen Fall die Frage nach der Zumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit gar nicht mehr stellen würde.
In diesem Zusammenhang distanziert sich das BAG von einer Entscheidung aus dem Jahre 1980 (BAG, Urteil vom 03.12.1980, 5 AZR 477/78). In dieser Entscheidung hatte das BAG ausgeführt, ein Arbeitnehmer unterlasse nicht böswillig die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft, wenn er es ablehne, eine vom Arbeitgeber unter Überschreitung der Grenzen des Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit zu verrichten.
Ob es dem Arbeitnehmer im vorliegenden Fall zumutbar war, die nicht vertragsgemäße Arbeit zu verrichten, wollte das Bundesarbeitsgericht nicht selbst entscheiden, da hier alle Umstände des Einzelfalls maßgeblich seien. Diese hatte das Hessische Landesarbeitsgericht näher aufzuklären.
Fazit: Diese Entscheidung schwächt die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers beim Streit um die Folgen einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung. Das kommt vor allem in Fällen zum Tragen, in denen eine (Änderungs-)Kündigung zwar "offiziell" unter Beachtung der Kündigungsfristen ausgesprochen wird, dem Arbeitnehmer aber gleichwohl per sofort geänderte Arbeiten abverlangt bzw. "angeboten" werden.
Von der formalen Vertragswidrigkeit einer solchen Arbeitszuweisung kann sich der gekündigte Arbeitnehmer künftig nichts mehr kaufen, da er bei Verweigerung vertragswidriger Arbeit den Verlust seines Annahmeverzugslohns riskiert. In solchen Fällen wird man daher künftig sorgfältig prüfen müssen, ob eine - natürlich unter Vorbehalt erfolgende - Aufnahme der anderweitigen Tätigkeit nicht vorsichtshalber anzuraten ist.
Nähere Informationen finden Sie hier:
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.02.2007, 5 AZR 422/06
- Handbuch Arbeitsrecht: Annahmeverzug des Arbeitgebers
- Handbuch Arbeitsrecht: Vergütung bei Arbeitsausfall
- Handbuch Arbeitsrecht: Weisungsrecht
- Arbeitsrecht aktuell: 16/155 Zwischenverdienst bei erhöhter Stundenzahl
- Arbeitsrecht aktuell: 14/317 Anrechnung von Zwischenverdienst nach Kündigung
- Arbeitsrecht aktuell: 12/093 Gehalt nach Kündigung - welche Arbeit ist zumutbar?
Letzte Überarbeitung: 20. Dezember 2017
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