BAG, Be­schluss vom 17.06.2009, 7 AZR 112/08 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 112/08 (A)

17 Sa 809/07 Hes­si­sches

Lan­des­ar­beits­ge­richt

BESCHLUSS

In Sa­chen

1.

Kläger zu 1), Be­ru­fungskläger zu 1) und Re­vi­si­onskläger zu 1),

2.

Kläger zu 2), Be­ru­fungskläger zu 2) und Re­vi­si­onskläger zu 2),

3.

Kläger, zu 3), Be­ru­fungskläger zu 3) und Re­vi­si­onskläger zu 3),

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

- 2 -

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ju­ni 2009 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dörner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Spie und Prof. Dr. Dei­nert be­schlos­sen:

I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wird gemäß Art. 234 EG fol­gen­de Fra­ge vor­ge­legt:

Sind Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und/oder Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf und/oder der all­ge­mei­ne Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters so aus­zu­le­gen, dass sie Re­ge­lun­gen des na­tio­na­len Rechts ent­ge­gen­ste­hen, die ei­ne auf Gründen der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit be­ru­hen­de ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lung von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten an­er­ken­nen?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Gründe

A. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die zwi­schen der Be­klag­ten und den Klägern zu 1) bis 3) be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund ei­ner auf die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res der Kläger be­zo­ge­nen ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ge­en­det ha­ben.

Der Kläger zu 1) ist am 10. No­vem­ber 1946, der Kläger zu 2) am 25. April 1947 und der Kläger zu 3) am 29. Ju­ni 1947 ge­bo­ren. Die Kläger sind langjährig als Flug­zeugführer, zu­letzt als Flug­ka­pitäne, bei der be­klag­ten Flug­ge­sell­schaft beschäftigt. Auf die Ar­beits­verhält­nis­se fin­den kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me - bei den Klägern zu 1) und zu 3) auch kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung - die für das Cock­pit­per­so­nal der Be­klag­ten gel­ten­den Ta­rif­ver-

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träge An­wen­dung. § 19 Abs. 1 Satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa (MTV Nr. 5a) in der ab 14. Ja­nu­ar 2005 gel­ten­den Fas­sung lau­tet:

„(1) Das Ar­beits­verhält­nis en­det - oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf - mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem das 60. Le­bens­jahr voll­endet wird.“

Die auf­grund die­ser Al­ters­gren­ze aus­schei­den­den Flug­zeugführer er­hal­ten bis zum Er­rei­chen des ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ters auf­grund ei­nes Ta­rif­ver­trags ei­ne Über­g­angs­ver­sor­gung. Bei an­de­ren Flug­ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns (zB Luft­han­sa Ci­ty­Line, Luft­han­sa Car­go AG) wer­den Flug­zeugführer bis zum 65. Le­bens­jahr beschäftigt.

Nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 der Luft­ver­kehrs-Zu­las­sungs-Ord­nung (Luft­V­ZO) idF der Ver­ord­nung zur Ände­rung luft­recht­li­cher Vor­schrif­ten über An­for­de­run­gen an Flug­be­sat­zun­gen vom 10. Fe­bru­ar 2003 (BGBl. I S. 182) rich­ten sich die fach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Prüfun­gen für den Er­werb von Li­zen­zen, de­ren Um­fang ein­sch­ließlich Be­rech­ti­gun­gen, Gültig­keits­dau­er, Verlänge­rung und Er­neue­rung so­wie sons­ti­ge Be­din­gun­gen für die Aus­bil­dung der mit ei­ner Li­zenz oder Be­rech­ti­gung ver­bun­de­nen Rech­te nach der Ver­ord­nung über Luft­fahrt­per­so­nal. Für Pri­vat­flug­zeugführer, Be­rufs­flug­zeugführer und Ver­kehrs­flug­zeugführer gilt außer­dem die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau- und Woh­nungs­we­sen im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­mach­te Fas­sung der Be­stim­mun­gen über die Li­zen­zie­rung von Pi­lo­ten von Flug­zeu­gen (JAR-FCL 1 deutsch) vom 15. April 2003 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 80a vom 29. April 2003). Bei den Be­stim­mun­gen der JAR-FCL han­delt es sich um ein un­ter deut­scher Be­tei­li­gung er­ar­bei­te­tes Re­ge­lungs­werk ei­ner in­ter­na­tio­na­len In­sti­tu­ti­on, den Joint-Avia­ti­on-Aut­ho­ri­ties (JAA). JAR-FCL 1.060 lau­tet:

„Be­schränkun­gen für Li­zenz­in­ha­ber nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res

(a) 60 - 64 Jah­re:

Der In­ha­ber ei­ner Li­zenz darf nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den, es sei denn:

 

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(1) er ist Mit­glied ei­ner Flug­be­sat­zung, die aus meh­re­ren Pi­lo­ten be­steht und

(2) die an­de­ren Pi­lo­ten ha­ben das 60. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet.

(b) 65 Jah­re

Der In­ha­ber ei­ner Li­zenz darf nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den.“

§ 4 der Ers­ten Durchführungs­ver­ord­nung zur Ver­ord­nung über Luft­fahrt­per­so­nal (1. DV Luft­PersV) vom 15. April 2003 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 82b vom 3. Mai 2003) lau­tet:

„Der In­ha­ber ei­ner in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­ge­stell­ten Be­rufs- oder Ver­kehrspi­lo­ten­li­zenz oder der In­ha­ber ei­ner Li­zenz gemäß § 46 Abs. 5 Luft­PersV darf nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res die Rech­te sei­ner Li­zenz auch in Luft­fahr­zeu­gen mit ei­ner Min­dest­be­sat­zung von ei­nem Pi­lo­ten bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post und/oder Fracht, be­schränkt auf das Ho­heits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ausüben.

Der In­ha­ber ei­ner Pi­lo­ten­li­zenz darf nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nicht mehr als Flug­zeugführer bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post und/oder Fracht ein­ge­setzt wer­den.“

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ta­rif­li­che und ein­zel­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten in der Ver­gan­gen­heit für wirk­sam ge­hal­ten und an­ge­nom­men, für die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res be­ste­he ein sach­li­cher Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG. Die­se Vor­schrift lau­tet:

㤠14

Zulässig­keit der Be­fris­tung

(1) Die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ist zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. ...“

 

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Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ha­ben sich die Kläger zu 1) bis 3) ge­gen die Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund der ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ge­wandt, weil sie hier­in ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters nach den Be­stim­mun­gen des am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG se­hen, mit dem die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16) in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de. Das AGG lau­tet aus­zugs­wei­se:

㤠1

Ziel des Ge­set­zes

Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.

§ 2

An­wen­dungs­be­reich

(1) Be­nach­tei­li­gun­gen aus ei­nem in § 1 ge­nann­ten

Grund sind nach Maßga­be die­ses Ge­set­zes un­zulässig in Be­zug auf:

...

2. die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich Ar­beits­ent­gelt und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re in in­di­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und Maßnah­men bei der Durchführung und Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses so­wie beim be­ruf­li­chen Auf­stieg,

...

§ 3

Be­griffs­be­stim­mun­gen

(1) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. ...

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...

§ 7 Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot

(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; ...

(2) Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des Ab­sat­zes 1 ver­s­toßen, sind un­wirk­sam.

...

§ 8

Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen

(1) Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ist zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

...

§ 10

Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des

Al­ters

Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. ...

...

§ 33

Über­g­angs­be­stim­mun­gen

(1) Bei Be­nach­tei­li­gun­gen nach den §§ 611a, 611b und § 612 Abs. 3 des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs oder se­xu­el­len Belästi­gun­gen nach dem Beschäftig­ten­schutz­ge­setz ist das vor dem 18. Au­gust 2006 maßgeb­li­che Recht an­zu­wen­den.

...“

 

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Die Kläger ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das AGG gel­te für al­le zum Zeit­punkt sei­nes In­kraft­tre­tens be­ste­hen­den und da­nach be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­se. Im Übri­gen sei­en die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an die Richt­li­nie 2000/78/EG ge­bun­den. Mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kei­ne le­gi­ti­men Zie­le iSv. § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sei­en nicht zuständig für die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs. Die­se Auf­ga­be ob­lie­ge dem Ge­setz­ge­ber und den öffent­li­chen Behörden. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie er­lau­be ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters nur aus Gründen so­zi­al­po­li­ti­scher Art in den ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten. Die­se Zie­le müss­ten ge­setz­lich vor­ge­ge­ben sein. Dar­an feh­le es für ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren. Im Übri­gen sei die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs kein An­lie­gen ei­nes ein­zel­nen Mit­glied­staats, son­dern ein in­ter­na­tio­na­les An­lie­gen. Selbst wenn un­ter­stellt wer­de, dass die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung zulässi­ger­wei­se die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs be­zwe­cke, sei die Al­ters­gren­ze we­der er­for­der­lich noch verhält­nismäßig. Es ge­be kei­ner­lei wis­sen­schaft­li­che Er­kennt­nis­se für die An­nah­me, dass vom Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ein erhöhtes Si­cher­heits­ri­si­ko aus­ge­he. Außer­dem wer­de dem Si­cher­heits­as­pekt durch lau­fen­de um­fang­rei­che me­di­zi­ni­sche Un­ter­su­chun­gen Rech­nung ge­tra­gen. Sch­ließlich könne ei­nem et­wai­gen Si­cher­heits­ri­si­ko durch ein mil­de­res Mit­tel, zB durch Über­nah­me der in den JAR-FCL 1.060 vor­ge­se­he­nen Möglich­keit des Ein­sat­zes im Mehr­per­so­nen­cock­pit, Rech­nung ge­tra­gen wer­den. Im Übri­gen sei es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze nicht um die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs ge­gan­gen, son­dern um die Bei­be­hal­tung der be­ste­hen­den Über­g­angs­ver­sor­gung für Pi­lo­ten. Die Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten ver­s­toße auch ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, da bei an­de­ren Un­ter­neh­men des Luft­han­sa-Kon­zerns Pi­lo­ten bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­ge­setzt würden. Die Be­klag­te sei auch des­halb ge­hin­dert, sich auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Al­ters­gren­ze zu be­ru­fen, weil ihr Chef­pi­lot R und ihr Flot­ten­chef W im Vor­feld des Rechts­streits ver­laut­bart hätten, dass die Be­klag­te ein er­heb­li­ches In­ter­es­se an der Wei­ter-

 

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beschäfti­gung der Kläger ha­be, sich an ei­ner aus­drück­li­chen Zu­stim­mung hier­zu je­doch ge­hin­dert se­he. Der Chef­pi­lot R ha­be nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zwei­ter In­stanz in ei­nem In­ter­view in der Zeit­schrift „Ae­ro“ erklärt, es bestünden kei­ne fach­li­chen und me­di­zi­ni­schen Be­den­ken beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res. Ähn­lich ha­be sich auch der Be­reichs­vor­stand Capt. S geäußert. An die­sen Erklärun­gen müsse sich die Be­klag­te fest­hal­ten las­sen.

Die Kläger ha­ben zu­letzt be­an­tragt,

I. fest­zu­stel­len,

1. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 1) und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. No­vem­ber 2006 en­de­te,

2. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 2) und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. April 2007 en­de­te,

3. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 3) und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. Ju­ni 2007 en­de­te,

II. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

1. den Kläger zu 1) für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.1. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän so­wie als Check- und Trai­nings­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen;

2. den Kläger zu 2) für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.2. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. April 2007 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. den Kläger zu 3) für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.3. zu un­ver-

 

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änder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän so­wie als Check- und Trai­nings­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläger zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­fol­gen die Kläger ih­re Kla­ge­anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

B. Das Ver­fah­ren war zur Klärung ge­mein­schafts­recht­li­cher Fra­gen durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten (EuGH) in ana­lo­ger An­wen­dung des § 148 ZPO aus­zu­set­zen. Die Ent­schei­dung des Rechts­streits hängt von der Aus­le­gung von Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und/oder Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16) ab. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu der vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den Rechts­la­ge sind ta­rif­ver­trag­li­che oder ein­zel­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen wie die­je­ni­ge in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a wirk­sam, die für Pi­lo­ten von Ver­kehrs­flug­zeu­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen. Der­ar­ti­ge Al­ters­gren­zen sind nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch ei­nen sach­li­chen Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt, da sie der Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs die­nen. Die Re­ge­lung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a verstößt auch nicht ge­gen den Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG). Nach In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006, mit der die Richt­li­nie 2000/78/EG in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de, könn­te je­doch ei­ne ge­mein­schafts­kon­for­me Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ge­bo­ten sein, die die Un­wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zur Fol­ge hat. Dies kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Hier­zu be­darf es der Aus­le­gung von Ge­mein­schafts­recht, die dem EuGH vor­be­hal­ten ist. Die Fra­ge nach ei­ner er­for­der­li­chen ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung von § 14

 

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Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ist ent­schei­dungs­er­heb­lich. Sie erübrigt sich nicht des we­gen, weil die Kläger durch die Al­ters­gren­ze ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern oh­ne sach­li­chen Grund be­nach­tei­ligt würden oder die Be­klag­te auf­grund von Äußerun­gen von Mit­ar­bei­tern dar­an ge­hin­dert wäre, sich ge­genüber den Klägern auf die Al­ters­gren­ze zu be­ru­fen. Bei­des ist nicht der Fall.

I. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu dem vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den na­tio­na­len Recht sind ta­rif­ver­trag­li­che und ein­zel­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten wirk­sam (vgl. zu­letzt 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - mwN, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5). Sie sind durch ei­nen sach­li­chen Grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt.

1. Ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen über die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen auf­grund von Be­fris­tun­gen un­ter­fal­len der ar­beits­ge­richt­li­chen Be­fris­tungs­kon­trol­le. Da­zu gehören auch ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen, nach de­nen das Ar­beits­verhält­nis bei Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters en­det (vgl. et­wa BAG 27. No­vem­ber 2002 - 7 AZR 655/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2). Auch ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen bedürfen zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG. Dem steht die ver­fas­sungs­recht­lich durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie nicht ent­ge­gen (vgl. et­wa BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II 1 der Gründe, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5).

a) Die Ta­rif­au­to­no­mie be­ruht auf der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Die­se schützt die Ko­ali­tio­nen in ih­ren Betäti­gun­gen zur Förde­rung ih­rer Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen. Da­zu gehört ins­be­son­de­re das Aus­han­deln von Ta­rif­verträgen (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 94, 268 = AP HRG § 57a Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 61; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 1 der Gründe je­weils mwN, BVerfGE 103, 293 = AP BUrlG § 10 Kur Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 75). Die Ko­ali­tio­nen sind bei ih­rer Norm­set­zung nach dem Wil­len des Grund­ge­set­zes frei. Der Staat enthält sich in de­ren Betäti­gungs­feld grundsätz­lich ei­ner Ein-

 

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fluss­nah­me und überlässt die er­for­der­li­chen Re­ge­lun­gen der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zum großen Teil den Ko­ali­tio­nen, die sie au­to­nom durch Ver­ein­ba­rung tref­fen (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 1 der Gründe, aaO; 3. April 2001 - 1 BvL 32/07 - zu B 1 der Gründe je­weils mwN, aaO). Da­zu gehören vor al­lem das Ar­beits­ent­gelt und die an­de­ren ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen, zB die Dau­er der Ar­beits­zeit und des Ur­laubs (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - aaO; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - aaO), aber auch Re­ge­lun­gen zur Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen. Die­se bil­den seit je her ei­nen Ge­gen­stand ta­rif­li­cher Re­ge­lung (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - aaO).

b) Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit ist durch Art. 9 Abs. 3 GG vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Das be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass da­mit je­des staat­li­che Han­deln im Schutz­be­reich die­ses Grund­rechts un­zulässig wäre. Art. 9 Abs. 3 GG gewährt den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zwar ein Norm­set­zungs­recht, aber kein Norm­set­zungs­mo­no­pol. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG bleibt der Ge­setz­ge­ber be­fugt, das Ar­beits­recht zu re­geln. Da­mit ver­bun­de­ne Be­ein­träch­ti­gun­gen der Ta­rif­au­to­no­mie sind hin­zu­neh­men, wenn der Ge­setz­ge­ber mit ih­nen den Schutz der Grund­rech­te Drit­ter oder an­de­rer mit Ver­fas­sungs­rang aus­ge­stat­te­ter Be­lan­ge be­zweckt und wenn sie den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wah­ren (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 94, 268 = AP HRG § 57a Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 61; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 3 der Gründe, BVerfGE 103, 293 = AP BUrlG § 10 Kur Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Nr. 75).

Im Be­reich des ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schut­zes ist im In­ter­es­se der Gewähr­leis­tung der durch Art. 12 Abs. 1 GG ga­ran­tier­ten Be­rufs­frei­heit der Ar­beit­neh­mer ein staat­li­cher Min­dest­schutz un­ver­zicht­bar. Das folgt aus der Schutz­pflicht­funk­ti­on der Grund­rech­te, die staat­li­che Grund­rechts­adres­sa­ten da­zu ver­pflich­ten, ein­zel­ne Grund­recht­sträger vor ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­schränkung ih­rer Grund­rech­te zu be­wah­ren (BAG 11. März 1998 - 7 AZR 700/96 - zu III 2 b der Gründe mwN, BA­GE 88, 162 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 12 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 8). Für den Be­reich der

 

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Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen auf­grund ein­sei­ti­ger Ge­stal­tungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers hat der Ge­setz­ge­ber die­ser Schutz­pflicht durch die zwin­gen­den Kündi­gungs­schutz­vor­schrif­ten Rech­nung ge­tra­gen (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 84, 133 = AP GG Art. 12 Nr. 70 = EzA Ei­ni­gungs­ver­trag Art. 13 Nr. 1; 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 97, 169 = AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17 = EzA KSchG § 23 Nr. 17). Bei der Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen schützen seit dem 1. Ja­nu­ar 2001 die Be­stim­mun­gen des Tz­B­fG vor ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­ein­träch­ti­gung des Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Für die Zeit da­vor über­nah­men die­sen Schutz die von der Recht­spre­chung zur ar­beits­ge­richt­li­chen Be­fris­tungs­kon­trol­le ent­wi­ckel­ten Grundsätze. Die ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­pflicht, der die Ar­beits­ge­rich­te als Grund­rechts­adres­sa­ten zu genügen ha­ben, recht­fer­tigt und ge­bie­tet es, auch ta­rif­ver­trag­lich nor­mier­te Be­fris­tun­gen ei­ner ge­richt­li­chen Kon­trol­le zu un­ter­wer­fen. We­der die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze der Be­fris­tungs­kon­trol­le noch § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG sind ta­rif­dis­po­si­tiv. Da­her bedürfen auch ta­rif­li­che Nor­men über Be­fris­tun­gen zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds (BAG 31. Ju­li 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B I 3 b bb der Gründe mwN, BA­GE 102, 65 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 14 = EzA GG Art. 9 Nr. 78). Al­ler­dings steht den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei ih­rer Norm­set­zung ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, so­weit es um die Be­ur­tei­lung der tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen und der Re­ge­lungs­fol­gen geht. Fer­ner verfügen sie über ei­nen Be­ur­tei­lungs- und Er­mes­sens­spiel­raum hin­sicht­lich der in­halt­li­chen Ge­stal­tung der Re­ge­lung (27. Ja­nu­ar 2000 - 6 AZR 471/98 - zu II 1 c aa der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Rund­funk Nr. 33 = EzA TVG § 4 Rund­funk Nr. 22; 29. No­vem­ber 2001 - 4 AZR 762/00 - zu II 5 a der Gründe, AP GG Art. 3 Nr. 296 = EzA GG Art. 3 Nr. 94). Das Er­for­der­nis ei­nes die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG entfällt da­durch nicht. Des­sen Be­ste­hen ha­ben die Ge­rich­te im Rah­men der Be­fris­tungs­kon­trol­le zu prüfen (BAG 31. Ju­li 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B III 3 b bb der Gründe, aaO). Da­bei ha­ben sie je­doch die den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­de Einschätzungs­prä-

 

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ro­ga­ti­ve zu re­spek­tie­ren. Die­se ist nur über­schrit­ten, wenn für die ge­trof­fe­ne Re­ge­lung plau­si­ble, ein­leuch­ten­de Gründe nicht er­kenn­bar sind (BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II 1 b der Gründe, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5).

2. Nach die­sen Grundsätzen war nach der Recht­spre­chung des Se­nats zu der vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den na­tio­na­len Rechts­la­ge ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten von der Re­ge­lungs­be­fug­nis der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­deckt.

a) Der Se­nat un­ter­schei­det bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen auf­grund ei­ner auf das Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters des Ar­beit­neh­mers be­zo­ge­nen Re­ge­lung zwi­schen den an das ge­setz­li­che Ren­ten­al­ter an­knüpfen­den Al­ters­gren­zen und sol­chen, die ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor die­sem Zeit­punkt vor­se­hen. Bei ei­ner auf das Ren­ten­al­ter be­zo­ge­nen Al­ters­gren­ze en­det das Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem Zeit­punkt, in dem der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ei­ne Ren­te we­gen Al­ters iSd. § 35 SGB VI hat. Ei­ne in ei­nem Ta­rif­ver­trag ent­hal­te­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Zeit­punkt des Er­rei­chens des Re­gel­ren­ten­al­ters hat der Se­nat als sach­lich ge­recht­fer­tigt iSd. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG an­ge­se­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer nach dem In­halt des Ar­beits­ver­trags und der Ver­trags­dau­er ei­ne Al­ters­ver­sor­gung in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung er­wer­ben kann oder er bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags die für den Be­zug ei­ner Al­ters­ren­te er­for­der­li­che ren­ten­recht­li­che War­te­zeit erfüllt hat (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 21, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49).

b) Al­ters­gren­zen, die die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ei­nem Zeit­punkt vor­se­hen, in dem der Ar­beit­neh­mer noch kei­ne Al­ters­ren­te be­zie­hen kann, konn­ten nach der be­reits vor In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG am 1. Ja­nu­ar 2001 er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags nur recht­fer­ti­gen, wenn das Er­rei­chen ei­nes be­stimm­ten Le­bens­al­ters we­gen der vom Ar­beit­neh­mer aus­geübten Tätig­keit zu ei­ner Gefähr­dung wich­ti­ger Rechtsgüter führen kann. Dies hat der Se­nat bei ta­rif­li­chen Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten an­ge­nom­men und die­se für

 

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rechts­wirk­sam ge­hal­ten (vgl. et­wa BAG 20. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 3/84 - AP BGB § 620 Be­din­gung Nr. 9 = EzA BGB § 620 Be­din­gung Nr. 4; 6. März 1986 - 2 AZR 262/85 - AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 1 = EzA BGB § 620 Be­din­gung Nr. 6; 12. Fe­bru­ar 1992 - 7 AZR 100/91 - AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2; 25. Fe­bru­ar 1998 - 7 AZR 641/96 - BA­GE 88, 118 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 11 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 9; 11. März 1998 - 7 AZR 700/96 - BA­GE 88, 162 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­fahrt Nr. 12 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 8; 27. No­vem­ber 2002 - 7 AZR 655/01 - AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2; zur ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren vgl. BAG 20. Fe­bru­ar 2002 - 7 AZR 748/00 - BA­GE 100, 292 = AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 18 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 11). Dies gilt auch für die Rechts­la­ge nach In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG am 1. Ja­nu­ar 2001. Für ei­ne der­ar­ti­ge Al­ters­gren­zen­re­ge­lung be­steht ein sach­li­cher Grund gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG (BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 17, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 55 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 54).

aa) Der Se­nat ist da­von aus­ge­gan­gen, dass die Re­ge­lung der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zurück­geht auf me­di­zi­ni­sche Er­fah­rungs­wer­te, nach de­nen das Cock­pit­per­so­nal über­durch­schnitt­li­chen psy­chi­schen und phy­si­schen Be­las­tun­gen aus­ge­setzt ist, in de­ren Fol­ge das Ri­si­ko al­ters­be­ding­ter Aus­fall­er­schei­nun­gen und un­er­war­te­ter Fehl­re­ak­tio­nen zu­nimmt. Die Al­ters­gren­ze si­chert da­her nicht nur die ord­nungs­gemäße Erfüllung der Be­rufstätig­keit, son­dern dient darüber hin­aus dem Schutz von Le­ben und Ge­sund­heit der Be­sat­zungs­mit­glie­der, der Pas­sa­gie­re und der Per­so­nen in den über­flo­ge­nen Ge­bie­ten. Zwar hängt das zur Min­de­rung der Leis­tungsfähig­keit führen­de Al­ter nicht al­lein vom Le­bens­al­ter ab, son­dern es han­delt sich um ei­nen schlei­chen­den Pro­zess, der in­di­vi­du­ell ver­schie­den schnell vor sich geht. Mit höhe­rem Le­bens­al­ter wird aber ein Al­tern mit den da­mit ver­bun­de­nen Fol­gen wahr­schein­li­cher. Es ent­spricht der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung, dass die Ge­fahr ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Leis­tungsfähig­keit ge­ne­rell mit zu­neh­men­dem Al­ter größer wird (vgl. zu­letzt BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5).

 

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Die­se Auf­fas­sung wird vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bis in die jüngs­te Zeit ge­teilt (vgl. et­wa 25. No­vem­ber 2004 - 1 BvR 2459/04 - zu B II 3 c aa der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 25; 26. Ja­nu­ar 2007 - 2 BvR 2408/06 - Rn. 14, Eu­GRZ 2007, 231 zur Höchst­al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für die Er­tei­lung ei­ner Flug­li­zenz nach § 20 Abs. 2 Luft­V­ZO iVm. JAR-FCL 1.060).

bb) Die­sen Ge­ge­ben­hei­ten ent­sprach die Re­ge­lung in § 41 Abs. 1 Satz 2 der Be­triebs­ord­nung für Luft­fahrt­geräte vom 4. März 1970 (Luft­BO) in der bis zum 31. Au­gust 1998 gel­ten­den Fas­sung. Da­nach soll­ten Mit­glie­der der Flug­be­sat­zung mit ei­nem Al­ter über 60 Jah­re nicht mehr ein­ge­setzt wer­den. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats war es recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im In­ter­es­se der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs auf die­se Umstände durch Fest­le­gung ei­ner ge­ne­rel­len Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten Rück­sicht ge­nom­men ha­ben (BAG 12. Fe­bru­ar 1992 - 7 AZR 100/91 - zu III 2 c bb der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2).

cc) § 41 Luft­BO fin­det zwar seit dem 1. Sep­tem­ber 1998 kei­ne An­wen­dung mehr auf den Be­trieb von Flug­zeu­gen, de­ren höchst­zulässi­ge Start­mas­se mehr als 10.000 kg oder de­ren ge­neh­mig­te Flug­gast­sitz­an­zahl mehr als 19 beträgt und die zur ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Per­so­nen und Sa­chen ein­ge­setzt wer­den (vgl. hier­zu BAG 23. Ja­nu­ar 2002 - 7 AZR 586/00 - zu B II 2 der Gründe, BA­GE 100, 216 = AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 16 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 10). Da­mit ist der Sach­grund für die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten aber nicht ent­fal­len. Nach JAR-FCL 1.060a, § 20 Abs. 2 Nr. 1 Luft­V­ZO darf der In­ha­ber ei­ner Flug­li­zenz nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den, es sei denn, er ist Mit­glied ei­ner Flug­be­sat­zung, die aus meh­re­ren Pi­lo­ten be­steht, und die an­de­ren Pi­lo­ten ha­ben das 60. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet. Nach § 4 1. DV Luft­PersV darf der In­ha­ber ei­ner in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­ge­stell­ten Be­rufs- oder Ver­kehrspi­lo­ten­li­zenz zwar nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res die Rech­te sei­ner Li­zenz auch in Luft­fahr-

 

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zeu­gen mit ei­ner Min­dest­flug­be­sat­zung von ei­nem Pi­lo­ten bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post und/oder Fracht, be­schränkt auf das Ho­heits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ausüben. Da­mit gilt die Be­schränkung der JAR-FCL 1.060a im Ho­heits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nicht. Dies führt je­doch nicht da­zu, dass die Einschätzung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res sei aus Si­cher­heits­gründen nicht un­be­denk­lich, un­halt­bar ge­wor­den wäre. Viel­mehr zeigt die Re­ge­lung der Luft­V­ZO und der JAR-FCL 1.060a, dass der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res bei öffent­li­chen Behörden und in in­ter­na­tio­na­len Fach­krei­sen nach wie vor als pro­ble­ma­tisch an­ge­se­hen wird. Die­se Einschätzung dürfen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ih­rer Norm­set­zung nach der Recht­spre­chung des Se­nats zu­grun­de le­gen. Des­halb hat es der Se­nat auch nicht für er­heb­lich ge­hal­ten, ob ge­si­cher­te und nach­ge­wie­se­ne me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis­se für die An­nah­me be­ste­hen, dass mit dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ein erhöhtes Si­cher­heits­ri­si­ko ver­bun­den ist. Je­den­falls so­lan­ge öffent­lich-recht­li­che Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men Be­schränkun­gen des Ein­sat­zes von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen, be­we­gen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Bei­be­hal­tung der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren im Rah­men der ih­nen zu­ste­hen­den Re­ge­lungs­be­fug­nis. Es mag zwar sein, dass den Si­cher­heits­be­den­ken auch durch an­de­re ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen als durch ei­ne ge­ne­rel­le Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren Rech­nung ge­tra­gen wer­den könn­te, zB durch ei­ne ein­ge­schränk­te Ein­satzmöglich­keit, wie sie die Be­stim­mung der JAR-FCL 1.060a vor­sieht. Dies ist je­doch für die Wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen Re­ge­lung nach An­sicht des Se­nats nicht von Be­deu­tung. Ta­rif­verträge un­ter­lie­gen kei­ner Bil­lig­keits­kon­trol­le. Es ist nicht Sa­che der Ge­rich­te zu prüfen, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die ge­rech­tes­te oder zweck­mäßigs­te Re­ge­lung ge­trof­fen ha­ben. Sie ha­ben le­dig­lich zu kon­trol­lie­ren, ob die Gren­zen der Ta­rif­au­to­no­mie über­schrit­ten sind (BAG 12. Fe­bru­ar 1992 - 7 AZR 100/91 - zu III der Gründe mwN, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5 = EzA BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 2; 27. No­vem­ber 2002 - 7 AZR 655/01 - zu B II 1 b der Gründe, AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters-

 

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gren­ze Nr. 2). Dies hat der Se­nat in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­neint (vgl. zu­letzt 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5; sie­he da­zu den Nicht­an­nah­me­be­schluss des BVerfG vom 25. No­vem­ber 2004 - 1 BvR 2459/04 - zur Ver­fas­sungs­be­schwer­de ge­gen die­se Ent­schei­dung).

c) Nach die­sen vor In­kraft­tre­ten des AGG ent­wi­ckel­ten Grundsätzen zum na­tio­na­len Recht ist die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ent­hal­te­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Flug­zeugführer wirk­sam, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat. Die hier­ge­gen vor­ge­brach­ten Ein­wen­dun­gen der Kläger grei­fen nicht durch.

aa) Die Kläger ma­chen gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht an­ge­nom­men, dass Si­cher­heits­be­den­ken für die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze von Be­deu­tung wa­ren. Es sei nicht fest­ge­stellt, dass Si­cher­heits­erwägun­gen über­haupt ei­ne Rol­le ge­spielt hätten. Die­se Mo­ti­va­ti­on sei durch nichts be­legt. Die Be­klag­te sei hierfür dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig, ha­be aber in­so­weit nichts vor­ge­tra­gen. Aus den Äußerun­gen des Chef­pi­lo­ten der Be­klag­ten R in der Zeit­schrift „Ae­ro“ so­wie dem Um­stand, dass bei an­de­ren Kon­zern­ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns Pi­lo­ten bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res beschäftigt würden, er­ge­be sich, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze kei­ne Si­cher­heits­be­den­ken im Au­ge ge­habt hätten. Der ver­trags­sch­ließen­den Ge­werk­schaft sei es nur um die Bei­be­hal­tung der Über­g­angs­ver­sor­gung für Pi­lo­ten ge­gan­gen.

Bei die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on ver­ken­nen die Kläger, dass der Ar­beit­ge­ber zwar dar­le­gungs­pflich­tig für den Sach­grund ist, der die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen soll, dass es aber genügt, wenn der Sach­grund im Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung der Be­fris­tung ob­jek­tiv vor­ge­le­gen hat und dass es nicht er­for­der­lich ist, dass der Sach­grund die ein­zi­ge Mo­ti­va­ti­on für die Be­fris­tung war (BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II 2 b ee der Gründe, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5). Im Streit­fall hat sich die Be­klag­te zur Recht­fer­ti­gung der Al­ters­gren­ze auf die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit ta­rif­li­cher Al­ters­gren­zen be­zo­gen. Da­mit hat sie sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung

 

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der Re­vi­si­on auf das al­ters­be­ding­te Si­cher­heits­ri­si­ko bei dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res be­ru­fen. Denn hier­auf hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur Wirk­sam­keit von Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten maßgeb­lich ab­ge­stellt. Da den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die seit vie­len Jah­ren be­ste­hen­de Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit ta­rif­li­cher Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten be­kannt war, ha­ben sie die­se in ih­ren Norm­set­zungs­wil­len auf­ge­nom­men. Denn es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie ei­ne wirk­sa­me Ta­rif­vor­schrift ver­ein­ba­ren woll­ten. Für die Wirk­sam­keit der Al­ters­gren­ze kommt es so­mit nur dar­auf an, ob im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ta­rif­ver­trags ein al­ters­be­ding­tes Si­cher­heits­ri­si­ko die Al­ters­gren­ze ob­jek­tiv recht­fer­ti­gen konn­te bzw. ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne ent­spre­chen­de Einschätzung tref­fen durf­ten (BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - aaO). Dies ist zu be­ja­hen, da nach den am 14. Ja­nu­ar 2005 - und auch heu­te noch - be­ste­hen­den öffent­lich-recht­li­chen Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­len Übe­r­ein­kom­men der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus Si­cher­heits­gründen nicht als un­pro­ble­ma­tisch an­ge­se­hen wird. Ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Al­ters­gren­zen­re­ge­lung auch noch an­de­re Zie­le ver­fol­gen, ist un­be­acht­lich.

bb) Die Rüge der Kläger, das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei ver­fah­rens­feh­ler­haft oh­ne Be­weis­er­he­bung und un­ter Ver­s­toß ge­gen § 286 ZPO vom Be­ste­hen ei­nes erhöhten Si­cher­heits­ri­si­kos beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus­ge­gan­gen, ein sol­ches Ri­si­ko be­ste­he nicht und es ge­be kei­ne me­di­zi­ni­schen Er­kennt­nis­se, die ei­ne der­ar­ti­ge Einschätzung stütz­ten, greift eben­falls nicht durch. Die Kläger über­se­hen, dass nach wie vor öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men Be­schränkun­gen des Ein­sat­zes von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen. Die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten be­ru­hen auf Si­cher­heits­gründen. Da­von geht auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus. Es hat zur Wirk­sam­keit der Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für die Er­tei­lung von Flug­li­zen­zen nach § 20 Abs. 2 Luft­V­ZO, JAR-FCL 1.060 aus­geführt, die Al­ters­gren­ze knüpfe in ers­ter Li­nie an me­di­zi­ni­sche Tat­bestände und Er­kennt­nis­se an und sei - wie auch das Er­for­der­nis ei­ner me­di­zi­ni­schen Taug­lich­keits­be­schei­ni­gung - dem

 

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be­son­de­ren Um­stand ge­schul­det, dass von der körper­li­chen und geis­ti­gen Leis­tungsfähig­keit, die Kern­be­stand für die Befähi­gung und Eig­nung ei­nes Ver­kehrspi­lo­ten sei, die Si­cher­heit und körper­li­che Un­ver­sehrt­heit ei­ner Viel­zahl von Per­so­nen - Be­sat­zung, Pas­sa­gie­re, Per­so­nen am Bo­den - abhängt. Die Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für Ver­kehrspi­lo­ten ste­he da­durch in en­gem Zu­sam­men­hang mit den tech­ni­schen und me­di­zi­ni­schen De­tails der Vor­aus­set­zung von Er­laub­nis­sen und Be­rech­ti­gun­gen (BVerfG 26. Ja­nu­ar 2007 - 2 BvR 2408/06 - Rn. 14, Eu­GRZ 2007, 231).

So­lan­ge öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten aus Si­cher­heits­gründen Be schränkun­gen beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen, be­we­gen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren je­den­falls nach dem vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­den na­tio­na­len Recht im Rah­men der ih­nen zu­ste­hen­den Re­ge­lungs­be­fug­nis.

II. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben durch die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a nicht ge­gen den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ver­s­toßen, weil in Ta­rif­verträgen an­de­rer Ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns kei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten vor­ge­se­hen ist.

1. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben bei ih­rer Norm­set­zung den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG zu be­ach­ten. Sie sind zwar als Ver­ei­ni­gun­gen pri­va­ten Rechts nicht un­mit­tel­bar grund­rechts­ge­bun­den. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ist je­doch Aus­druck des Ge­rech­tig­keits­ge­dan­kens im Grund­ge­setz und ein fun­da­men­ta­les Recht­s­prin­zip, das auch die Norm­set­zungs­au­to­no­mie der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­grenzt (BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BA­GE 111, 8 = AP TVG § 1 Gleich­be­hand­lung Nr. 5 = EzA GG Art. 3 Nr. 101). Die Bin­dung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an den Gleich­heits­satz ist nicht un­be­dingt auf den ein­zel­nen Ta­rif­ver­trag be­schränkt. Es kann viel­mehr auch ein ta­rif­ver­tragsüberg­rei­fen­der Gleich­heits­ver­gleich ge­bo­ten sein, wenn die­sel­ben Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für un­ter­schied­li­che Ar­beit­neh­mer­grup­pen der­sel­ben Bran­che oder Be­rufs­grup­pen ei­genständi­ge Ta­rif­verträge ab­schließen oder ei­ne Grup­pe von ih­rer Re­ge­lung aus­neh­men. Ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung be­darf der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar

 

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1992 - 2 AZR 389/91 - AP BGB § 622 Nr. 35 = EzA BGB § 622 nF Nr. 40; 17. De­zem­ber 1992 - 6 AZR 91/92 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 72, 115 = AP BAT § 2 SR 2e II Nr. 1; 17. Ok­to­ber 1995 - 3 AZR 882/94 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 132 = EzA GG Art. 3 Nr. 49; ErfK/Schmidt 9. Aufl. Art. 3 GG Rn. 27; HWK/Her­genröder 3. Aufl. GG Art. 3 Rn. 40). Der Schutz­be­reich des Art. 3 Abs. 1 GG ist je­doch nicht eröff­net, wenn die Ver­gleichsfälle ver­schie­de­nen Ord­nungs­be­rei­chen an­gehören und da­mit in an­de­ren sys­te­ma­ti­schen Ge­samt­zu­sam­menhängen ste­hen. Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz enthält da­her kein Ge­bot, ähn­li­che Sach­ver­hal­te in ver­schie­de­nen Ord­nungs­be­rei­chen gleich zu re­geln (vgl. BVerfG 18. Ju­ni 1975 - 1 BvL 4/74 - BVerfGE 40, 121, 139 f.; 8. April 1987 - 1 BvR 564/84 ua. - BVerfGE 75, 78, 107; BAG 3. De­zem­ber 1997 - 10 AZR 563/96 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 87, 180 = AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 149 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 73). Der Gleich­heits­satz fin­det auch dann kei­ne An­wen­dung, wenn die Ver­gleichsfälle in den Kom­pe­tenz­be­reich un­ter­schied­li­cher Träger fal­len (BAG 3. De­zem­ber 1997 - 10 AZR 563/96 - mwN, aaO; 16. De­zem­ber 2003 - 3 AZR 668/02 - zu B III 3 der Gründe, BA­GE 109, 129 = AP MTArb § 2 SR 2g Nr. 1).

2. Da­nach ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des MTV Nr. 5a den Gleich­heits­satz nicht ver­letzt. Der MTV Nr. 5a ist ab­ge­schlos­sen zwi­schen der Ar­beits­recht­li­chen Ver­ei­ni­gung Ham­burg und der Ver­ei­ni­gung Cock­pit. Der Man­tel­ta­rif­ver­trag Nr. 1 vom 1. April 2004 für die Mit­ar­bei­ter des Cock­pit­per­so­nals der Luft­han­sa Ci­ty­Line GmbH, auf den sich die Kläger be­ru­fen ha­ben, ist zwi­schen der Luft­han­sa Ci­ty­Line GmbH und der Ver­ei­ni­gung Cock­pit ab­ge­schlos­sen. Er ist so­mit auf Ar­beit­ge­ber­sei­te von ei­ner an­de­ren Ta­rif­ver­trags­par­tei als der MTV Nr. 5a ver­ein­bart wor­den. Der Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ist da­her in­so­weit nicht ver­letzt.

So­weit sich die Kläger auf Ta­rif­be­stim­mun­gen bei der Luft­han­sa Car­go AG und bei Con­dor be­ru­fen, ent­hal­ten die bei Ab­schluss des MTV Nr. 5a und bei Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res der Kläger gel­ten­den Ta­rif­verträge die­ser Ge­sell­schaf­ten eben­falls Al­ters­gren­zen für das Cock­pit­per­so­nal von 60 Jah­ren

 

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(vgl. § 19 MTV Nr. 1a für das Cock­pit­per­so­nal der Luft­han­sa Car­go AG vom 8. Ju­ni 2001 und § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 für das Cock­pit­per­so­nal der Con­dor und Con­dor Ber­lin, gültig ab 1. Ja­nu­ar 2005).

Im Übri­gen be­tref­fen die Ta­rif­verträge un­ter­schied­li­che Ord­nungs­be­rei­che, da sie für un­ter­schied­li­che Un­ter­neh­men ab­ge­schlos­sen wur­den und die Al­ters­gren­zen­re­ge­lun­gen des­halb in ver­schie­de­nen in sich ab­ge­schlos­se­nen Norm­gefügen ste­hen, die von un­ter­schied­li­chen spe­zi­fi­schen In­ter­es­sen auf Ar­beit­ge­ber- und Ar­beit­neh­mer­sei­te ge­prägt sein können, zB vom Be­ste­hen und der Be­deu­tung ei­ner Über­g­angs­ver­sor­gung für die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ab Er­rei­chen der ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze bis zum ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ter. Die Einschätzung die­ser Ge­ge­ben­hei­ten ist den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nach Art. 9 Abs. 3 GG vor­be­hal­ten.

III. Der Se­nat möch­te an sei­ner Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts zur Wirk­sam­keit ta­rif­li­cher Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten auch für die nach In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 be­ste­hen­de Rechts­la­ge fest­hal­ten. Dar­an sieht sich der Se­nat al­ler­dings mögli­cher­wei­se durch die Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2000/78/EG, die bei der Aus­le­gung des AGG zu berück­sich­ti­gen sind, und/oder durch den der Richt­li­nie 2000/78/EG zu­grun­de lie­gen­den all­ge­mei­nen Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, den der EuGH in der Rechts­sa­che Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1) ent­wi­ckelt hat, ge­hin­dert. Zur Be­ur­tei­lung die­ser Rechts­fra­ge be­darf es da­her der dem EuGH vor­be­hal­te­nen Aus­le­gung von Ge­mein­schafts­recht.

1. Die Vor­schrif­ten des AGG sind auf den Streit­fall an­zu­wen­den. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a am 14. Ja­nu­ar 2005 und da­mit vor In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart wur­de. Die Re­ge­lun­gen des AGG sind auch auf Al­ters­gren­zen an­zu­wen­den, die vor In­kraft­tre­ten des AGG ein­zel­ver­trag­lich oder ta­rif­ver­trag­lich ver­ein­bart wur­den, wenn die Al­ters­gren­ze im Ein­zel­fall erst mit oder nach In­kraft­tre­ten des AGG er­reicht wird. Nur wenn die

 

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Al­ters­gren­ze be­reits vor dem 18. Au­gust 2006 er­reicht wur­de, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG al­tes Recht.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats ist für die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung grundsätz­lich die im Zeit­punkt ih­rer Ver­ein­ba­rung gel­ten­de Rechts­la­ge maßgeb­lich (vgl. et­wa 15. Ja­nu­ar 2003 - 7 AZR 346/02 - zu I der Gründe, BA­GE 104, 244 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 2 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 2). Da­nach käme die An­wen­dung des AGG nicht in Be­tracht, da die Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a am 14. Ja­nu­ar 2005 ver­ein­bart wur­de und das AGG erst am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­ten ist. Die Vor­schrif­ten des AGG gel­ten aber nach § 33 Abs. 1 AGG für al­le Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le, die sich ab In­kraft­tre­ten des AGG er­eig­nen. § 33 Abs. 1 AGG be­zieht sich ent­ge­gen sei­nem Wort­laut nicht nur auf Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Ge­schlechts und se­xu­el­ler Belästi­gun­gen, son­dern auf al­le Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 53; BAG 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 22, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 55, AP GG Art. 3 Nr. 315). Nach § 33 Abs. 1 AGG ist das vor In­kraft­tre­ten des AGG gel­ten­de Recht auf Sach­ver­hal­te an­zu­wen­den, die am 18. Au­gust 2006 be­reits ab­ge­schlos­sen wa­ren. Neu­es Recht ist an­zu­wen­den, wenn nach dem 17. Au­gust 2006 Tat­sa­chen ent­stan­den sind, für die die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG er­heb­lich sind. Maßgeb­lich ist die Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung. Dies ist idR die zu­grun­de lie­gen­de be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me oder Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - aaO; 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - aaO). Bei ei­ner Al­ters­gren­ze geht es al­ler­dings nicht um ei­ne ein­zel­ne be­nach­tei­li­gen­de Ent­schei­dung oder Maßnah­me, mit der der dis­kri­mi­nie­ren­de Sach­ver­halt be­reits ab­ge­schlos­sen ist. Die Dis­kri­mi­nie­rung dau­ert viel­mehr bis zum Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze an. Des­halb stellt der wei­te­re Be­stand des Dau­er­schuld­verhält­nis­ses und die in ihm lau­fend aus­geübte Be­nach­tei­li­gung eben­falls ei­ne die Be­nach­tei­li­gung be­gründen­de Tat­sa­che dar, die die zeit­li­che An­wend­bar­keit des AGG auslöst (vgl. zur Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung bei der be­trieb­li­chen

 

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Al­ters­ver­sor­gung für Hin­ter­blie­be­ne: BAG 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - aaO).

Die­ses Verständ­nis von der An­wend­bar­keit des AGG ist auch im Hin­blick auf Art. 16 Buchst. b Richt­li­nie 2000/78/EG ge­bo­ten, wo­nach die Mit­glied­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men tref­fen, um si­cher­zu­stel­len, dass die mit dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zu ver­ein­ba­ren­den Be­stim­mun­gen in Ar­beits- und Ta­rif­verträgen für nich­tig erklärt wer­den oder erklärt wer­den können oder geändert wer­den. Dem lie­fe es zu­wi­der, wenn Be­stim­mun­gen in Ar­beits­verträgen und Ta­rif­verträgen, die mit dem AGG und dem die­sem zu­grun­de lie­gen­den Ge­mein­schafts­recht nicht ver­ein­bar sind und die vor In­kraft­tre­ten des AGG ab­ge­schlos­sen wur­den, noch jah­re­lang nach des­sen In­kraft­tre­ten und nach Ab­lauf der Um­set­zungs­frist der Richt­li­nie 2000/78/EG an­zu­wen­den wären.

Die­se Aus­le­gung von § 33 Abs. 1 AGG ent­spricht der Recht­spre­chung des EuGH, der auf ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des Se­nats an­ge­nom­men hat, dass die Re­ge­lun­gen des Eu­ro­pa­ab­kom­mens zur Gründung ei­ner As­so­zia­ti­on zwi­schen den Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten und ih­ren Mit­glied­staa­ten ei­ner­seits und der Re­pu­blik Po­len an­de­rer­seits ab In­kraft­tre­ten des Ab­kom­mens auch für ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag gal­ten, der vor dem In­kraft­tre­ten des Ab­kom­mens ab­ge­schlos­sen wor­den war, des­sen Lauf­zeit aber erst da­nach ge­en­det hat­te (EuGH 29. Ja­nu­ar 2002 - C-162/00 - [Po­krzep­to­wicz-Mey­er] - Slg. 2002, I-1049 = AP HRG § 57c Nr. 11).

b) Da­nach sind im Streit­fall die Vor­schrif­ten des AGG zu berück­sich­ti­gen. Die Al­ters­gren­ze wur­de zwar in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a vom 14. Ja­nu­ar 2005 ver­ein­bart. Die Kläger ha­ben die Al­ters­gren­ze aber erst nach In­kraft­tre­ten des AGG er­reicht.

2.a) Nach § 1, § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen des Al­ters be­nach­tei­ligt wer­den. Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters in Be­zug auf die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich Ar­beits­ent­gelt und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re in in­di­vi­du­al- und kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG nach Maßga­be die­ses

 

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Ge­set­zes un­zulässig. Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam.

Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 ge­nann­ten Merk­ma­le ist je­doch nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn die­ses Merk­mal we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Ei­ne be­son­de­re Recht­fer­ti­gung von Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters enthält § 10 AGG. Nach § 10 Satz 1 AGG ist - un­ge­ach­tet des § 8 - ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein.

b) Mit § 8 Abs. 1 und § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG hat der Ge­setz­ge­ber die Re­ge­lun­gen in Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt. Da­bei hat er den Text der Richt­li­nie na­he­zu wört­lich in das na­tio­na­le Recht über­nom­men. Die auf den Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­hen­den Vor­schrif­ten des AGG sind bei der Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG in Be­zug auf die an ei­nen Sach­grund zur Recht­fer­ti­gung ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze zu stel­len­den An­for­de­run­gen zu berück­sich­ti­gen. Ei­ne Be­fris­tung kann nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt sein, wenn sie den Ar­beit­neh­mer un­zulässi­ger­wei­se dis­kri­mi­niert (vgl. zu der auf das Er­rei­chen des ge­setz­li­chen Ren­ten­al­ters be­zo­ge­nen Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren: BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 28, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49). Da das AGG der Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG dient, ist es grundsätz­lich ge­mein­schafts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie aus­zu­le­gen (BAG 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 9, AP GG Art. 3 Nr. 315).

3. Die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­te Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren be­wirkt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters bei den

 

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Ent­las­sungs­be­din­gun­gen gem. § 3 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Die Be­nach­tei­li­gung könn­te je­doch nach § 10 Satz 1 und Satz 2 oder § 8 Abs. 1 AGG un­ter Berück­sich­ti­gung der dem deut­schen Ge­setz zu­grun­de lie­gen­den Be­stim­mun­gen des Art. 2 Abs. 5, des Art. 4 Abs. 1 und des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt sein.

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des, wor­un­ter auch das Al­ter fällt, ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren La­ge. Dies trifft auf die von der Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren be­trof­fe­nen Pi­lo­ten zu. Die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res hat au­to­ma­tisch die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Fol­ge, wes­halb Pi­lo­ten, die die­ses Al­ter er­reicht ha­ben, un­mit­tel­bar ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren als al­le an­de­ren Pi­lo­ten. Die Re­ge­lung führt da­her zu ei­ner un­mit­tel­bar auf dem Al­ter be­ru­hen­den Un­gleich­be­hand­lung bei den Ent­las­sungs­be­din­gun­gen (vgl. zu Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie 2000/78/EG: EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 51, Slg. 2007, I-8531, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78/EG-Ver­trag 1999 Nr. 3; BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 29, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49).

b) Im deut­schen Schrift­tum ist um­strit­ten, ob und ggf. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zulässig ist und - wenn ja -, ob sich dies aus § 8 Abs. 1 oder aus § 10 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AGG er­gibt (vgl. zum Mei­nungs­stand Tem­ming Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ar­beits­le­ben S. 614 Fn. 2494). Zum ei­nen wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, we­gen des mit dem Flug­be­trieb ver­bun­de­nen Si­cher­heits­ri­si­kos sei­en Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zulässig (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 40; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 57; Masch­mann in An­nuß/Thüsing Tz­B­fG 2. Aufl. § 14 Rn. 63; KR/Lip­ke 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 298 f.). An­de­rer­seits wird die An­sicht ver­tre­ten, der­ar­ti­ge Al­ters­gren­zen sei­en zwar zulässig, al­ler­dings bedürfe es em­pi­ri­scher und me­di­zi­ni­scher Nach­wei­se, dass mit stei­gen­dem Al­ter die Si­cher­heits­ri­si­ken

 

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zu­neh­men (vgl. et­wa Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 33; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 10 Rn. 80; ähn­lich v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ja­nu­ar 2009 § 8 Rn. 40a). Die­ser Auf­fas­sung ist auch Tem­ming, der zu­dem meint, we­gen der streng durch­zuführen­den Verhält­nismäßig­keitsprüfung müsse die Al­ters­gren­zen­re­ge­lung dem Maßstab der JAR-FCL 1.060 ent­spre­chen (Tem­ming aaO S. 614, 615). Boecken ver­tritt die An­sicht, die Al­ters­gren­ze sei nur zulässig, wenn sich das mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel der Ver­min­de­rung von Ri­si­ken für Ar­beit­neh­mer und Drit­te nicht durch die re­gelmäßige Über­prüfung der körper­li­chen und geis­ti­gen Leis­tungsfähig­keit der Pi­lo­ten er­rei­chen las­se (HK-Tz­B­fG/Boecken § 14 Rn. 113).

c) Der Se­nat sieht sich oh­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH ge­hin­dert zu ent­schei­den, ob die Al­ters­gren­ze nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ge­recht­fer­tigt ist. § 10 AGG schei­det als Recht­fer­ti­gung für Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters nicht des­halb aus, weil der Ge­setz­ge­ber Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht ord­nungs­gemäß in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt hätte. Das ist nicht der Fall. Der Se­nat kann aber nicht ent­schei­den, ob das mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ist und - wenn ja - ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zur Er­rei­chung die­ses Ziels für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich iSv. § 10 Satz 2 AGG hal­ten durf­ten. Dies hängt von der Aus­le­gung von Ge­mein­schafts­recht durch den EuGH ab.

aa) Der Ge­setz­ge­ber hat Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG durch § 10 AGG ord­nungs­gemäß in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt.

(1) Nach § 10 Satz 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. § 10 AGG enthält kei­ne ge­naue Aufzählung der Fälle, die ei­ne Aus­nah­me von dem Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters recht­fer­ti­gen können. Dies be­ruht nach der Ge­set­zes­be­gründung dar­auf, dass im Be­reich der Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters so kom­ple­xe Zu­sam­menhänge be­ste­hen, dass ei­ne all-

 

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ge­meingülti­ge Lösung durch den Ge­setz­ge­ber nicht möglich sei. Durch die Be­schränkung auf die Um­set­zung der in der Richt­li­nie vor­ge­ge­be­nen all­ge­mei­nen Grundsätze bleibt die Vor­schrift nach Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers fle­xi­bel hand­hab­bar (BT-Drucks. 16/1780 S. 36). Hier­in liegt kein Um­set­zungs­de­fi­zit, das zur Un­wirk­sam­keit von § 10 AGG führen könn­te. Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ver­pflich­tet die Mit­glied­staa­ten nicht, in ih­re Um­set­zungs­maßnah­men ein spe­zi­fi­sches Ver­zeich­nis der Un­gleich­be­hand­lun­gen auf­zu­neh­men, die durch ein rechtmäßiges Ziel ge­recht­fer­tigt sein können (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 43, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).

(2) Das die Un­gleich­be­hand­lung nach § 10 Satz 1 AGG recht­fer­ti­gen­de Ziel muss nicht vom Ge­setz­ge­ber selbst, son­dern kann auch von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en fest­ge­legt wer­den (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 20; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 16; vgl. auch BT-Drucks. 16/1780 S. 36; aA zB Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 21; von Ro­et­te­ken AGG Stand Ja­nu­ar 2009 § 10 Rn. 13). Nach der Recht­spre­chung des EuGH können so­wohl die Mit­glied­staa­ten als auch die So­zi­al­part­ner auf na­tio­na­ler Ebe­ne ent­schei­den, wel­ches von meh­re­ren denk­ba­ren Zie­len sie ver­fol­gen und wel­che Maßnah­men sie zur Er­rei­chung die­ses Ziels er­grei­fen (16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 3; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1).

bb) Das mit der Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel er­gibt sich aus dem Kon­text der ta­rif­li­chen Re­ge­lung.

(1) Da § 10 AGG die Zie­le für zulässi­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen nicht ab­sch­ließend nennt, ist es er­for­der­lich, dass an­de­re aus dem all­ge­mei­nen Kon­text der be­tref­fen­den Maßnah­me ab­ge­lei­te­te An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter die­ser Maßnah­me ste­hen­den Ziels ermögli­chen, da­mit des­sen Rechtmäßig­keit so­wie die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich über­prüft wer­den können (EuGH

 

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5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 45, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).

(2) Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Re­ge­lung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a. Die Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten dient der Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs. Die­ses Ziel er­gibt sich aus dem Kon­text der ta­rif­li­chen Re­ge­lung, die er­kenn­bar auf die jahr­zehn­te­lan­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit von Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten be­ruht. Nach die­ser Recht­spre­chung war die Al­ters­gren­ze sach­lich ge­recht­fer­tigt, weil sie der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs dien­te.

cc) Es ist je­doch frag­lich, ob nach den Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts Gründe der Flug­si­cher­heit ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sein können oder ob dies nur auf Zie­le so­zi­al­po­li­ti­scher Art zu­trifft.

(1) Der Wort­laut des § 10 Satz 1 AGG enthält kei­ne Ein­schränkung hin­sicht­lich der Art der mit der Un­gleich­be­hand­lung ver­folg­ten Zie­le. Die Ge­set­zes­be­gründung bestätigt dies. Da­nach gilt die Vor­schrift so­wohl für ein­zel­ver­trag­li­che als auch für ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen, wo­bei die Le­gi­ti­mität ei­nes Ziels un­ter Berück­sich­ti­gung der fach­lich-be­ruf­li­chen Zu­sam­menhänge aus Sicht des Ar­beit­ge­bers oder der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu be­ur­tei­len ist. Dies können - so die Ge­set­zes­be­gründung - auch Zie­le sein, die über die Si­tua­ti­on des ein­zel­nen Un­ter­neh­mens oder ei­ner Bran­che hin­aus­ge­hen und von all­ge­mei­nem In­ter­es­se sind, wie et­wa Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung (BT-Drucks. 16/1780 S. 36). Ei­ne Be­schränkung auf ei­ne be­stimm­te Art von Zie­len woll­te der Ge­setz­ge­ber des AGG dem­nach nicht vor­neh­men.

(2) Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG, der zur ge­mein­schafts­kon­for­men Aus­le­gung von § 10 Satz 1 AGG her­an­zu­zie­hen ist, könn­te aber ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ge­bie­ten, so­fern § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a über­haupt von der Richt­li­nie berührt wird.

(a) Ei­ne an der Richt­li­nie 2000/78/EG ori­en­tier­te Aus­le­gung der Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts ist nur er­for­der­lich, wenn die in § 19 Abs. 1

 

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Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­te Al­ters­gren­ze vom An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie er­fasst wird. Das könn­te zwei­fel­haft sein. Nach Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG berührt die Richt­li­nie nicht die im ein­zel­staat­li­chen Recht vor­ge­se­he­nen Maßnah­men, die in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft ua. für die Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Si­cher­heit, zum Schutz der Ge­sund­heit und zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer er­for­der­lich sind. Im deut­schen ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass in Ta­rif­verträgen ge­re­gel­te Al­ters­gren­zen für be­stimm­te Be­rufs­grup­pen, die für Le­ben, Ge­sund­heit oder die Si­cher­heit Drit­ter ver­ant­wort­lich sind, von der Aus­nah­me­vor­schrift des Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG er­fasst wer­den können (vgl. et­wa ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 10 AGG Rn. 7; Schlach­ter in GD Blo­mey­er S. 355, 356 f.; Ka­man­ab­rou NZA-Bei­la­ge 3/2006 zu Heft 24, S. 138, 140). Der EuGH hat bis­lang nicht ent­schie­den, ob und ggf. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen von den nach na­tio­na­lem Recht vor­ge­se­he­nen Maßnah­men iSd. Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG auch Ta­rif­verträge er­fasst sind, die aus Gründen der Flug­si­cher­heit Al­ters­gren­zen für Pi­lo­ten vor­se­hen. Die­se Ent­schei­dung ist dem EuGH durch die vom Se­nat er­be­te­ne Aus­le­gung des Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG vor­be­hal­ten.

(b) Soll­te die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ge­re­gel­te Al­ters­gren­ze nicht nach Art. 2 Abs. 5 Richt­li­nie 2000/78/EG von den ge­mein­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben aus­ge­nom­men sein, ist zu fra­gen, ob nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG Un­gleich­be­hand­lun­gen auch durch an­de­re als so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le ge­recht­fer­tigt sein können. Der Wort­laut der Richt­li­nie spricht zwar für die­se An­nah­me. In Art. 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ist nur von ei­nem nicht ab­sch­ließend be­schrie­be­nen le­gi­ti­men Ziel die Re­de. Le­dig­lich bei­spiel­haft („ins­be­son­de­re“) wer­den Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung ge­nannt. Die­se in Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie auf­gezähl­ten Zie­le ha­ben nur Hin­wei­s­cha­rak­ter, wie die Ver­wen­dung des Ad­verbs „ins­be­son­de­re“ zeigt (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 43, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).

 

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Der EuGH ver­tritt je­doch in ständi­ger Recht­spre­chung die Auf­fas­sung, aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG er­ge­be sich, dass die Zie­le, die als „rechtmäßig“ iSd. Be­stim­mung und da­mit als ge­eig­net an­ge­se­hen wer­den können, ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters zu recht­fer­ti­gen, so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le wie sol­che aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung sei­en. Die­se Zie­le un­ter­schie­den sich in­so­weit, als sie im All­ge­mein­in­ter­es­se stünden, von rein in­di­vi­du­el­len Be­weg­gründen, die der Si­tua­ti­on des Ar­beit­ge­bers ei­gen sei­en, wie Kos­ten­re­du­zie­rung oder Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit, oh­ne dass al­ler­dings aus­ge­schlos­sen wer­den könne, dass ei­ne na­tio­na­le Rechts­vor­schrift bei der Ver­fol­gung der ge­nann­ten rechtmäßigen Zie­le den Ar­beit­ge­bern ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräume (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9). Die­se Ausführun­gen deu­ten dar­auf hin, dass zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie nur Zie­le so­zi­al­po­li­ti­scher Art, die im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen, in Be­tracht kom­men. In die­sem Sin­ne könn­ten auch die Be­gründun­gen des Ge­richts­hofs in den Rechts­sa­chen Pa­la­ci­os de la Vil­la (16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - Rn. 68, Slg. 2007, I-8531 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 3) und Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - Rn. 63, Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1) zu ver­ste­hen sein. Auch in die­sen Ent­schei­dun­gen hat der Ge­richts­hof aus­sch­ließlich auf die Fest­le­gung von Zie­len so­zi­al­po­li­ti­scher Art ab­ge­stellt. Dies könn­te dar­auf be­ru­hen, dass den vom EuGH be­ur­teil­ten Fällen aus­sch­ließlich Un­gleich­be­hand­lun­gen zu­grun­de la­gen, die Zie­len so­zi­al­po­li­ti­scher Art die­nen soll­ten und des­halb kein An­lass be­stand, Zie­le an­de­rer Art zu erwähnen. Der Ge­richts­hof hat bis­lang je­den­falls kei­ne aus­drück­li­che Ent­schei­dung des In­halts ge­trof­fen, dass Zie­le an­de­rer Art Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters nach § 6 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht recht­fer­ti­gen können.

Die­se Fra­ge zur Aus­le­gung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ist für den Streit­fall ent­schei­dungs­er­heb­lich. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­fol­gen mit der Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a kei­ne

 

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Zie­le so­zi­al­po­li­ti­scher Art. Die Al­ters­gren­ze dient viel­mehr der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit. Wenn dies als rechtmäßiges Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht in Be­tracht käme, wäre § 10 Satz 1 AGG ge­mein­schafts­kon­form in die­sem Sin­ne aus­zu­le­gen. Die durch die Al­ters­gren­ze be­wirk­te Un­gleich­be­hand­lung der be­trof­fe­nen Pi­lo­ten wäre dann nicht nach § 10 Satz 1 AGG ge­recht­fer­tigt.

dd) So­fern die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG und da­mit von § 10 Satz 1 AGG sein könn­te, stell­te sich die Fra­ge, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des MTV Nr. 5a ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zur Er­rei­chung die­ses Ziels für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich iSv. § 10 Satz 2 AGG hal­ten durf­ten, ob­wohl kei­ne wis­sen­schaft­lich ge­si­cher­ten me­di­zi­ni­schen Er­kennt­nis­se über ein kon­kre­tes Gefähr­dungs­po­ten­ti­al bei dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­lie­gen und ob­wohl die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten na­tio­na­len Rechts und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men ei­ne der­ar­ti­ge Al­ters­gren­ze nicht vor­se­hen, son­dern ei­nen ein­ge­schränk­ten Ein­satz von Pi­lo­ten zwi­schen dem 60. und dem 65. Le­bens­jahr im Mehr­per­so­nen­cock­pit zu­sam­men mit jünge­ren Pi­lo­ten ge­stat­ten. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats zum na­tio­na­len Recht ist der den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­de Ge­stal­tungs­spiel­raum bei der Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten nicht über­schrit­ten, wenn öffent­lich-recht­li­che Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men Ein­schränkun­gen beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen. Auf das Be­ste­hen ge­si­cher­ter wis­sen­schaft­li­cher Er­kennt­nis­se über das Vor­lie­gen ei­nes kon­kre­ten Si­cher­heits­ri­si­kos beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res kommt es da­nach nicht an. Die Vor­ga­ben des Ge­mein­schafts­rechts könn­ten aber ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ge­bo­ten er­schei­nen las­sen.

(1) Nach der Recht­spre­chung des EuGH darf die Aus­nut­zung des den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­den Wer­tungs­spiel­raums bei der Ent­schei­dung, wel­che Zie­le sie ver­fol­gen und wel­che Maßnah­men sie zur Er­rei­chung die­ser Zie­le fest­le­gen, nicht da­zu führen, dass der Grund­satz des Ver­bots der Dis-

 

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kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters aus­gehöhlt wird. All­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen, dass ei­ne be­stimm­te Maßnah­me ge­eig­net sei, ei­nem Ziel zu die­nen, genüge nicht um dar­zu­tun, dass das Ziel die­ser Maßnah­me ei­ne Aus­nah­me von dem Grund­satz recht­fer­ti­gen könne und las­se nicht den Schluss dar­auf zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung des Ziels ge­eig­net sei­en (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9).

(2) Die­se Ausführun­gen ge­ben An­lass zu der Fra­ge, ob Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen ist, dass die Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit nur dann ge­eig­net sein kann, ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten zu recht­fer­ti­gen, wenn ge­si­cher­te me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis­se dafür vor­lie­gen, dass vom Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ein Si­cher­heits­ri­si­ko aus­geht, oder ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ih­re Einschätzung in Be­zug auf das Be­ste­hen ei­nes Si­cher­heits­ri­si­kos auf öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men stützen können, die Ein­schränkun­gen beim Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor­se­hen.

(3) So­fern Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ner na­tio­na­le Re­ge­lung nicht ent­ge­gen­steht, die es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­stat­tet, auf­grund öffent­lich-recht­li­cher Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­ler Übe­r­ein­kom­men vom Be­ste­hen ei­nes Si­cher­heits­ri­si­kos beim Ein­satz über 60-jähri­ger Pi­lo­ten aus­zu­ge­hen, stellt sich die Fra­ge, ob sie die Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich iSv. § 10 Satz 2 AGG und da­mit auch iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG hal­ten durf­ten, um die­ses Si­cher­heits­ri­si­ko aus­zu­sch­ließen, oder ob die Al­ters­gren­ze zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit un­an­ge­mes­sen und nicht er­for­der­lich ist, weil die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts und in­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men den Si­cher­heits­be­den­ken da­durch Rech­nung tra­gen, dass sie nur noch ei­nen ein­ge­schränk­ten Ein­satz von über 60-jähri­gen Pi­lo­ten im Mehr­per­so­nen­cock­pit ge­mein­sam mit jünge­ren Pi­lo­ten ge­stat­ten. Nach der Recht­spre­chung des

 

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EuGH ob­liegt es zwar dem na­tio­na­len Ge­richt, un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler ein­schlägi­gen Ge­sichts­punk­te zu prüfen, ob das gewähl­te Mit­tel zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist (5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 50, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9). Für die ge­mein­schafts­kon­for­me Aus­le­gung von § 10 Satz 2 AGG kommt es aber dar­auf an, nach wel­chen Maßstäben die Er­for­der­lich­keits- und An­ge­mes­sen­heits­prüfung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG vor­zu­neh­men ist. Das ist nach den Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs in den Rechts­sa­chen Man­gold und Pa­la­ci­os de la Vil­la un­klar. In bei­den Ent­schei­dun­gen hat der Ge­richts­hof zwar an­ge­nom­men, dass die Mit­glied­staa­ten über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum bei der Wahl der Maßnah­men zur Er­rei­chung ih­rer Zie­le verfügen (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1) bzw. dass die Mit­glied­staa­ten und ggf. die So­zi­al­part­ner auf na­tio­na­ler Ebe­ne nicht nur bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel von meh­re­ren mögli­chen Zie­len sie ver­fol­gen wol­len, son­dern auch bei der Fest­le­gung der Maßnah­men zu sei­ner Er­rei­chung über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum verfügen (EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 8 = EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 3). In der Rechts­sa­che Man­gold hat der Ge­richts­hof hin­sicht­lich der Wahl der Mit­tel ei­ne stren­ge Verhält­nismäßig­keitsprüfung für er­for­der­lich ge­hal­ten und aus­geführt, die Wah­rung des Ge­bots der Verhält­nismäßig­keit be­deu­te, dass bei Aus­nah­men von ei­nem In­di­vi­du­al­recht die Er­for­der­nis­se des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes so­weit wie möglich mit de­nen des an­ge­streb­ten Ziels in Ein­klang ge­bracht wer­den müss­ten (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 65, aaO). In der Rechts­sa­che Pa­la­ci­os de la Vil­la hat der Ge­richts­hof zwar gleich­falls an­ge­nom­men, es sei Sa­che der zuständi­gen Stel­len der Mit­glied­staa­ten, ei­nen ge­rech­ten Aus­gleich zwi­schen den ver­schie­de­nen wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen zu fin­den. Da­bei sei dar­auf zu ach­ten, dass die in die­sem Zu­sam­men­hang vor­ge­se­he­nen na­tio­na­len Maßnah­men nicht über das hin­aus­gin­gen, was an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei, um das von dem be­tref­fen­den Mit­glied­staat ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (EuGH 16. Ok­to­ber 2007

 

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- C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 71, aaO). Gleich­zei­tig hat der Ge­richts­hof je­doch die Kon­troll­dich­te für die Verhält­nismäßig­keitsprüfung ge­genüber der Ent­schei­dung in der Rechts­sa­che Man­gold (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - Rn. 61 ff., aaO) zurück­ge­nom­men und nur dar­auf ab­ge­stellt, dass die An­er­ken­nung von ta­rif­li­chen Al­ters­gren­zen nicht „un­vernünf­tig“ er­schei­ne, um das im Rah­men der na­tio­na­len Beschäfti­gungs­po­li­tik an­geführ­te le­gi­ti­me Ziel der Förde­rung von Voll­beschäfti­gung durch Begüns­ti­gung des Zu­gangs zum Ar­beits­markt zu er­rei­chen (EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 72, aaO). Darüber hin­aus hat der Ge­richts­hof ei­nen kon­kre­ten Nach­weis der beschäfti­gungsfördern­den Wir­kung der in Fra­ge ste­hen­den Al­ters­gren­ze nicht als er­for­der­lich an­ge­se­hen. Die da­nach an­zu­stel­len­de Prüfung be­steht da­her nur noch in ei­ner auf den Ein­zel­fall be­zo­ge­nen rich­ter­li­chen Plau­si­bi­litätskon­trol­le (Bay­reu­ther DB 2007, 2425, 2426; Reichold ZESAR 2008, 42, 52) bzw. in ei­ner an­genäher­ten Willkürprüfung (Tem­ming NZA 2007, 1193, 1198) der die Un­gleich­be­hand­lung be­wir­ken­den Norm ge­genüber dem le­gi­ti­men Ziel (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 43, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 48 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 49; 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 46, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 55 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 54).

Im Streit­fall kommt es auf den un­ter­schied­li­chen Prüfungs­maßstab an. Wäre die Prüfung der An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit des Mit­tels zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels auf ei­ne bloße Plau­si­bi­litätskon­trol­le be­schränkt, wäre die in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­te Al­ters­gren­ze ge­recht­fer­tigt, denn es er­scheint nicht un­vernünf­tig, Pi­lo­ten, de­ren Ein­satz als ri­si­ko­be­haf­tet an­ge­se­hen wird, nicht mehr zu beschäfti­gen, auch nicht zu­sam­men mit an­de­ren Pi­lo­ten. Ei­ne stren­ge Verhält­nismäßig­keitsprüfung, die der Ge­richts­hof in der Rechts­sa­che Man­gold ge­for­dert hat, könn­te hin­ge­gen da­zu führen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Al­ters­gren­ze nicht für an­ge­mes­sen und er­for­der­lich hal­ten durf­ten, weil ein ein­ge­schränk­ter Ein­satz von über 60-jähri­gen Pi­lo­ten, wie ihn die JAR-FCL 1.060a vor­sieht, als mil­de­res Mit­tel zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Zwecks an­ge­se­hen wer­den könn­te, auch wenn da­durch nicht jeg­li­ches von dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus­ge­hen­de Si­cher­heits­ri­si­ko aus­ge­schal­tet wird.

 

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d) Der Se­nat kann oh­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH auch nicht ent­schei­den, ob die durch die Al­ters­gren­ze be­wirk­te Un­gleich­be­hand­lung nach § 8 Abs. 1 AGG ge­recht­fer­tigt ist.

aa) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. § 8 Abs. 1 AGG ist auf Un­gleich­be­hand­lun­gen aus al­len in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen an­zu­wen­den. Die Vor­schrift er­fasst trotz der be­son­de­ren Re­ge­lung in § 10 AGG auch Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters. Das er­gibt sich aus dem Wort­laut des § 10 Satz 1 AGG, wo­nach die Vor­schrift „un­ge­ach­tet des § 8 ...“ für Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Al­ters gilt.

Be­ruf­li­che An­for­de­run­gen können sich nicht nur aus Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben. § 8 Abs. 1 AGG ge­stat­tet es auch dem Ar­beit­ge­ber und den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ein An­for­de­rungs­pro­fil für ei­ne Tätig­keit un­ter Ein­schluss der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le fest­zu­le­gen (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 16; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 7; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 7). Vor­aus­set­zung dafür ist, dass die An­for­de­rung für die Ausübung der Tätig­keit we­sent­lich und ent­schei­dend ist. Mit den Be­grif­fen „we­sent­lich und ent­schei­dend“ in § 8 Abs. 1 AGG un­ter­schei­det sich die Vor­schrift nach ih­rem Wort­laut von der am 17. Au­gust 2006 außer Kraft ge­tre­te­nen Vorgänger­re­ge­lung für Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Ge­schlechts in § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB, wo­nach ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts zulässig war, wenn das Ge­schlecht we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne „un­ver­zicht­ba­re“ Vor­aus­set­zung für die Tätig­keit dar­stell­te. Durch die un­ter­schied­li­che Wort­wahl soll­te al­ler­dings ei­ne Ab­sen­kung des Schutz­stan­dards hin­sicht­lich Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen des Ge­schlechts nicht ver­bun­den sein (BT-Drucks. 16/1780 S. 35). Die Be­grif­fe „we­sent­lich und ent­schei­dend“ in § 8 Abs. 1 AGG sind da­her eben­so zu ver-

 

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ste­hen wie der Be­griff „un­ver­zicht­bar“ im frühe­ren § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu die­ser Vor­schrift war das Ge­schlecht für die aus­zuüben­de Tätig­keit nur dann un­ver­zicht­bar, wenn ein An­gehöri­ger des an­de­ren Ge­schlechts die ver­trags­gemäße Leis­tung nicht er­brin­gen konn­te und die­ses Un­vermögen auf Gründen be­ruh­te, die ih­rer­seits der ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dung der Gleich­be­rech­ti­gung bei­der Ge­schlech­ter genügten. Auf § 8 Abs. 1 AGG über­tra­gen be­deu­tet dies, dass ei­ne ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung vor­liegt, wenn oh­ne sie die ver­trags­gemäße Tätig­keit nicht oder nicht ord­nungs­gemäß aus­geübt wer­den kann (Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 6; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 12; Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 326).

§ 8 Abs. 1 AGG setzt außer­dem vor­aus, dass die Un­gleich­be­hand­lung ei­nem rechtmäßigen Zweck dient und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Dies er­for­dert ei­ne Verhält­nismäßig­keitsprüfung (BT-Drucks. 16/1780 S. 35). Da­nach ist ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­mes­sen, wenn sie ge­eig­net und er­for­der­lich ist, den mit ihr ver­folg­ten Zweck zu er­rei­chen, dh. we­ni­ger be­ein­träch­ti­gen­de Mit­tel zur Er­rei­chung des Zwecks nicht zur Verfügung ste­hen; außer­dem muss die An­for­de­rung verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne sein, was durch ei­ne Abwägung des be­ruf­li­chen Zwecks ge­genüber dem geschütz­ten In­ter­es­se des Beschäftig­ten zu er­mit­teln ist (vgl. et­wa Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 20; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 8 Rn. 18; ähn­lich Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 8 Rn. 18; ErfK/Schlach­ter 9. Aufl. § 8 AGG Rn. 5).

bb) Der Se­nat sieht sich oh­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH an ei­ner ab­sch­ließen­den Be­ur­tei­lung, ob die durch die Al­ters­gren­ze be­wirk­te Un­gleich­be­hand­lung nach § 8 Abs. 1 AGG ge­recht­fer­tigt ist, ge­hin­dert.

(1) Mit der Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung für Pi­lo­ten da­hin­ge­hend auf­ge­stellt, dass die­se nur bis zur Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res als Pi­lot beschäftigt wer­den dürfen. Nach den na­tio­na­len öffent­lich-recht­li­chen Be­stim­mun­gen und in­ter­na­tio­na­len Übe­r­ein­kom­men ist das Le­bens­al­ter von 60 Jah­ren kei­ne ent­schei­den­de An­for­de­rung an ei­ne Tätig­keit als Pi­lot. Aus

 

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§ 20 Abs. 2 Nr. 1 Luft­V­ZO iVm. JAR-FCL 1.060a er­gibt sich zwar, dass der Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus Si­cher­heits­gründen als nicht un­be­denk­lich an­zu­se­hen ist. Gleich­wohl dürfen Pi­lo­ten nach die­sen Be­stim­mun­gen im in­ter­na­tio­na­len Flug­ver­kehr auch nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res - wenn auch mit Ein­schränkun­gen - bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­ge­setzt wer­den. Mit der Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a stre­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nen höhe­ren Si­cher­heits­stan­dard an und ha­ben ei­ne Re­ge­lung ge­trof­fen, bei der das mit dem Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res er­kann­te erhöhte Si­cher­heits­ri­si­ko vollständig aus­ge­schal­tet wird.

(2) Da § 8 Abs. 1 AGG der Um­set­zung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG dient und des­halb ge­mein­schafts­kon­form aus­zu­le­gen ist, stellt sich die Fra­ge, ob die Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ein rechtmäßiger Zweck iSv. Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG für die Fest­le­gung ei­ner auf das Al­ter ab­stel­len­den be­ruf­li­chen An­for­de­rung sein kann. Außer­dem er­hebt sich die Fra­ge, ob Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen ist, dass Maßnah­men zur Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ein­sch­ließlich der Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze für den Ein­satz von Pi­lo­ten der staat­li­chen Norm­set­zung vor­be­hal­ten sein muss oder ob auch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der­ar­ti­ge Maßnah­men tref­fen können. Dafür könn­te spre­chen, dass die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs nicht nur im öffent­li­chen In­ter­es­se, son­dern auch im In­ter­es­se der Flug­ge­sell­schaf­ten und der Flug­be­sat­zun­gen liegt. Auch für die­se ist es von ele­men­ta­rer Be­deu­tung, dass die von ih­rem Flug­be­trieb aus­ge­hen­den Ge­fah­ren möglichst ge­ring ge­hal­ten wer­den.

Soll­te Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG so aus­zu­le­gen sein, dass es den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nach na­tio­na­lem Recht ermöglicht wer­den kann, zum Zwe­cke der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit ei­ne auf das Al­ter ab­stel­len­de be­ruf­li­che An­for­de­rung fest­zu­le­gen, er­hebt sich die wei­te­re Fra­ge, ob es bei Be­ste­hen na­tio­na­ler öffent­lich-recht­li­cher Be­stim­mun­gen, die aus Si­cher­heits­gründen den Ein­satz von über 60-jähri­gen Pi­lo­ten mit Ein­schränkun­gen ge­stat­tet, als un­an­ge­mes­sen iSv. Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie

 

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2000/78/EG an­zu­se­hen ist, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nen höhe­ren Si­cher­heits­stan­dard an­stre­ben und sie die vom Ein­satz von Pi­lo­ten nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res aus­ge­hen­den Ge­fah­ren durch Fest­le­gung ei­ner Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren ganz aus­schal­ten und für die be­trof­fe­nen Pi­lo­ten zum Aus­gleich der ent­ste­hen­den Nach­tei­le bis zum mögli­chen Be­zug ei­ner Al­ters­ren­te aus der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ei­ne Über­g­angs­ver­sor­gung vor­se­hen.

Der Ge­richts­hof hat sich bis­lang zur Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG nicht geäußert, weil er in­so­weit nicht zur Vor­ab­ent­schei­dung an­ge­ru­fen wur­de (vgl. et­wa EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 31, EzA Richt­li­nie 2000/78 EG-Ver­trag 1999 Nr. 9). Zu Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/207/EWG des Ra­tes vom 9. Fe­bru­ar 1976 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen, die durch § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB aF in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wur­de, hat­te der Ge­richts­hof ent­schie­den, dass die Be­stim­mung die­ser Richt­li­nie, wo­nach die Mit­glied­staa­ten die Be­fug­nis ha­ben, sol­che be­ruf­li­che Tätig­kei­ten, für die das Ge­schlecht auf­grund ih­rer Art oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung dar­stellt, vom An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie aus­zu­sch­ließen, als Aus­nah­me von dem in der Richt­li­nie ver­an­ker­ten in­di­vi­du­el­len Recht eng aus­zu­le­gen ist (vgl. et­wa EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 23, Slg. 1999, I-7403; 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 20, Slg. 2000, I-69) und dass Aus­nah­men von dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung nach dem all­ge­mei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit nicht über das hin­aus­ge­hen dürfen, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zwecks an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist (vgl. et­wa EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 26, aaO; 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 23, aaO). Außer­dem ist der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung so­weit wie möglich mit den Er­for­der­nis­sen der öffent­li­chen Si­cher­heit, die für die Be­din­gun­gen der Ausübung der je­wei­li­gen Tätig­keit be­stim­mend sind, in Ein­klang zu brin­gen (EuGH 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 23,

 

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aaO). An­de­rer­seits verfügen die na­tio­na­len Stel­len nach den ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen je nach den Umständen über ei­nen be­stimm­ten Er­mes­sens­spiel­raum, wenn sie für die öffent­li­che Si­cher­heit ei­nes Mit­glied­staats er­for­der­li­che Maßnah­men tref­fen (EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 27, aaO; 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 24, aaO). Es ist zwar denk­bar, dass der Ge­richts­hof die­se Grundsätze auch bei der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG an­wen­den wird. Der Se­nat hält es aber für ge­bo­ten, dem EuGH die ihm zu­ste­hen­de Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG zu über­las­sen, zu­mal der Ge­richts­hof bei der im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG an­zu­stel­len­den Verhält­nismäßig­keitsprüfung je­den­falls in der Rechts­sa­che Pa­la­ci­os de la Vil­la von ei­nem an­de­ren Prüfungs­maßstab aus­ge­gan­gen ist.

IV. Die Vor­la­ge an den EuGH erübrigt sich nicht des­we­gen, weil die Be­klag­te durch die An­wen­dung der in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a nor­mier­ten Al­ters­gren­ze ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­s­toßen würde. Dies ist nicht der Fall. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, die Kläger bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res wei­ter­zu­beschäfti­gen, weil bei an­de­ren Ge­sell­schaf­ten des Luft­han­sa-Kon­zerns Pi­lo­ten un­abhängig vom Be­ste­hen ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ein­ge­setzt wer­den.

1. Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet dem Ar­beit­ge­ber, sei­ne Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen von Ar­beit­neh­mern, die sich in ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, bei der An­wen­dung ei­ner selbst ge­ge­be­nen Re­gel gleich zu be­han­deln. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­bie­tet so­wohl die willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe als auch die sach­frem­de Grup­pen­bil­dung (st. Rspr., vgl. et­wa BAG 13. Fe­bru­ar 2002 - 5 AZR 713/00 - zu II 1 der Gründe mwN, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 184 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 87).

2. Hier­ge­gen hat die Be­klag­te nicht ver­s­toßen. Sie hat le­dig­lich die ta­rif­li­che Be­stim­mung in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a an­ge­wandt, oh­ne selbst den In­halt der Ar­beits­verträge zu ge­stal­ten. Dies gilt auch für die ver­trag­li­che

 

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In­be­zug­nah­me des MTV Nr. 5a. Da­mit hält sich die Be­klag­te an die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor­ge­ge­be­ne, von die­sen aus­ge­han­del­te Ord­nung (vgl. hier­zu BAG 17. Ok­to­ber 1995 - 3 AZR 882/94 - zu II 2 a der Gründe mwN, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 132 = EzA GG Art. 3 Nr. 49).

3. Im Übri­gen ist der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz un­ter­neh­mens-, nicht aber oh­ne wei­te­res kon­zern­be­zo­gen (vgl. et­wa HWK/Her­genröder 3. Aufl. GG Art. 3 Rn. 54). Ein An­spruch auf Gleich­be­hand­lung im Kon­zern be­steht al­len­falls dann, wenn vom herr­schen­den Un­ter­neh­men aus­ge­hend be­stimm­te Leis­tun­gen übli­cher­wei­se kon­zern­weit er­bracht wer­den und auf den Fort­be­stand die­ser Übung ein schützens­wer­tes Ver­trau­en für die Ar­beit­neh­mer der Kon­zern­un­ter­neh­men ent­stan­den ist (BAG 4. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 3 der Gründe, BA­GE 78, 87 = AP Be­trAVG § 16 Nr. 32 = EzA Be­trAVG § 16 Nr. 28; 21. No­vem­ber 2006 - 3 AZR 309/05 - Rn. 59, AP Be­trAVG § 1b Nr. 7). Hier­zu ha­ben die Kläger nichts vor­ge­tra­gen.

V. Die Vor­la­ge an den EuGH kann auch nicht des­we­gen un­ter­blei­ben, weil die Be­klag­te auf­grund von Äußerun­gen ih­rer Mit­ar­bei­ter ge­hin­dert wäre, sich ge­genüber den Klägern auf die Wirk­sam­keit der in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a be­stimm­ten Al­ters­gren­ze zu be­ru­fen. Die be­haup­te­ten Äußerun­gen wur­den nach Ver­ein­ba­rung der Al­ters­gren­ze ab­ge­ge­ben und ha­ben des­halb kei­ne Aus­wir­kun­gen auf de­ren Wirk­sam­keit. Für die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung kommt es aus­sch­ließlich auf die Umstände im Zeit­punkt ih­rer Ver­ein­ba­rung an.

Dörner Gräfl Koch

Spie Dei­nert